讀完田雷的《當司法審查遭遇“反多數(shù)難題”》(《博覽群書》2007年第2期)，頗有感慨。該文是對錢錦宇《也說美國憲政的“反多數(shù)難題”》(《博覽群書》2006年第8期)的補充，而錢文是對拙作《憑什么獨立的法官比民選政客更有權(quán)威?》(《讀書》，2003年第10期)的一個回答。拙作又是對強世功與美國憲法學者麥德福學術(shù)對話《司法獨立與最高法院權(quán)威》(《讀書》，2003年第5期)的一個評論。這樣一種學者間不斷“接著說”的良性互動無疑是學術(shù)人生的最大樂趣。

一

田雷比較準確地介紹了美國學者在解決“反多數(shù)難題”這一美國憲政悖論時的三種思路：基本權(quán)利說、政治過程論和司法節(jié)制主義。如此多的美國一流憲政學者致力于解構(gòu)這一難題，的確讓讀者品嘗了美式學術(shù)佳肴，領略到憲政理論中歷史、文本和邏輯的精彩表演。因為美國人視憲法為立國之本、治國之根，“憲政無小事”，加上美國憲法學教授相對過剩，故導致“反多數(shù)難題”備受學界關(guān)注，給人的印象似乎這是一個關(guān)系到美國憲政的存亡興衰的大問題。

不過，從另一個角度來看，或者以中國的標準來衡量，則可以用一句國內(nèi)的和事佬最常用的話來概括：“這算多大的事兒?”仔細琢磨，這的確不是太大的事。因為美國最高法院歷史上，審理的案件成千上萬，否決的國會法律，也就是所謂“反多數(shù)”行為，滿打滿算也不到兩百個，其中真正重要的法律可能也就三五十個。可以想象，如果它三天兩頭揮舞著違憲審查的大棒，否決國會的立法，被惹怒的國會可以間接地廢掉最高法院的“武功”。雖然憲法保障大法官終生任職、俸祿無憂，但是國會也有兩個殺手锏，其一它可以確定最高法院的上訴管轄范圍，其二它可以確定最高法院大法官人數(shù)的多寡。

最高法院在美國民眾心目中的威望，很大程度來自于它的節(jié)制和獨立獨行。在民眾看來，最高法院不同于其他政府部門的偉大之處在于，大法官不像政客那樣隨波逐流，除了憲法和法律之外，他們不對任何人負責。這一超然地位使他們有可能超越眼前的權(quán)利之爭和權(quán)宜之計，而關(guān)注于基本的價值和長遠的目標。所以，最高法院偶爾的反多數(shù)行為，不僅為民眾所諒解，甚至可以被視為大法官卓爾不群、目光遠大的表現(xiàn)。

為了維持自己超然物外的形象，樹立自己的權(quán)威，在長期的憲法實踐中，最高法院也積累了一系列回避棘手問題的招數(shù)。當執(zhí)法或立法部門的憲法判斷受到極其有限的挑戰(zhàn)時，最高法院自有一套應對辦法。美國行政法權(quán)威安德森教授向中國讀者解釋說：“由司法部門創(chuàng)造出來的一系列原則減少了原告的數(shù)量以及可訴訟問題的范圍。而且，最高法院的司法管轄權(quán)限幾乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能夠回避問題。甚至在它受理了某個案件時，可能的話，其基本的行事方式幾乎總是把案件置于非憲法基礎上加以考慮。最后，即使最高法院直面問題，拒絕執(zhí)法或立法部門的解釋，法院的判決也可能是以這樣方式做出的：它允許其他政府部門以其他替代的途徑來實現(xiàn)其目標?！?威廉·安德森：《美國政府監(jiān)管的憲法基礎》，《南京大學學報》，2005年第4期)

如果考慮到這些因素，“反多數(shù)難題”就并不像它表面所反映得那樣可怕。社會上對最高法院某些裁決聲嘶力竭的批評，固然是因為這些極為有限的憲法訴訟均為大案要案，同時也是特定利益集團為了政治需要和爭取輿論發(fā)出的不無夸張的“哭訴”。退一步講，“反多數(shù)難題”這一命題本身就值得質(zhì)疑。因為，美國獨特的聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)，使“多數(shù)”的含義只有相對的意義，而無絕對的價值。讓我們先看執(zhí)法(行政)部門的“多數(shù)”支持。美國總統(tǒng)大選的投票率一般在50％左右，只要獲得了其中一半的選票，也就是贏得全國四分之一合格選民的支持，就可以當選。此外，由于美國總統(tǒng)選舉采取選舉人制度，因此，還會出現(xiàn)2000年總統(tǒng)大選那樣的“少數(shù)票”總統(tǒng)。如果最高法院否決了布什第一屆政府的某項政策規(guī)章，這究竟算不算反多數(shù)?

再看立法部門的“多數(shù)”基礎。美國國會選舉的投票率比總統(tǒng)大選更低，基本在30％上下。因此，議員完全靠相對多數(shù)當選。更重要的是，美國國會參議院議員不是按人口比例公平產(chǎn)生，而是以州為單位產(chǎn)生。結(jié)果，每個參議員所代議的人數(shù)極為不均?？的腋裰莸膬蓚€聯(lián)邦參議員代表了340萬人口，而它的鄰州紐約的兩位聯(lián)邦參議員則代表了1900萬人口；兩者所代表的人口比例差距是5．6比1。這還不是最糟糕的，最大的差距出現(xiàn)在人口最少的懷俄明和人口最多的加利福尼亞之間，這個比例是70比1。換句話說，就參議員代表性而言，70個加州人才抵得上一個懷俄明人。美國所有的立法都需要國會兩院通過，人口小州的參議員團結(jié)起來既可以阻撓代表“多數(shù)人”利益的立法通過，也可以促成代表“少數(shù)人”利益的立法通過。因此，否決這樣立法部門通過的法律，未必都是反多數(shù)。

而且，由于美國選民的投票通常不是嚴格的按黨派界限投票，因此，白宮和國會往往被不同黨派所控制，這一現(xiàn)象在第二次世界大戰(zhàn)后司空見慣，成為美國聯(lián)邦政治的常態(tài)。在1946～2000年間，一半以上的時間(每十年中有六年)白宮、國會眾議院和國會參議院是被不同黨派所控制，這樣一種分裂的政府使得“多數(shù)意志”含糊不清，很難確定。即使在立法和執(zhí)法部門同時由一個黨派所控制，而且假定它們代表了多數(shù)利益，最高法院的司法審查是否是反多數(shù)也需要進一步細致的分析。

像田雷所介紹的，在審查國會或各州損害美國憲法《權(quán)利法案》的立法方面，也就是涉及到憲法所保障的個人基本權(quán)利和民事自由方面，最高法院的司法審查不存在什么“反多數(shù)難題”。因為這些權(quán)利超越了多數(shù)人用選票決定的范圍，也就是后來的杰克遜大法官在“國旗致敬案”中所表達的思想：“個人的對生命、自由、財產(chǎn)的權(quán)利，言論自由、信仰自由和結(jié)社自由的權(quán)利以及其他基本權(quán)利是不可以訴諸于投票的，它們不取決于任何選舉的結(jié)果?！?/p>

現(xiàn)代司法審查的另外兩個領域是那些可能限制某些人群平等地參與政治進程的立法和歧視某些弱勢社會群體的立法。最典型的兩個案件就是田文提到的涉及“一人一票”的“卡爾訴貝克案”和開啟廢除種族隔離制度的“布朗案”。從技術(shù)上講，這兩個案件并不能夠作為反多數(shù)難題的例證，因為它們涉及的都是一些州法，而不是全國性法律。多數(shù)還是少數(shù)更是不清楚，究竟是以州還是以全國為單位來估算?

再退一步講，假定最高法院極其有限的司法審查，嚴重地違背民意多數(shù)，美國也還存在著校正機制來推翻這一反民主的司法能動。這就是啟動憲法修正案來推翻最高法院的判決。憲法第十一、第十四、第十六和第二十六修正案就是如此。除了這些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。據(jù)學者研究，美國憲法27個修正案中，“21個可以說是對民主權(quán)利原則，或是對民主程序原則的認可?！?Alan Crimes，Democracy and the Amendments tothe Constitution，Mass：Lexington Book，1978，p.166)

二

那么，這個看起來并不復雜的問題為什么會變成一個如此引人注目的難題呢?這主要與最近半個世紀美國的憲政發(fā)展有關(guān)。這期間，最高法院多少偏離了其“無為而治”的傳統(tǒng)，開始成為“美國歷史上最能動的法院”，不論是沃倫法院自由主義的司法“能動”，還是威廉·倫奎斯特法院(1986～2005)保守主義的司法能動。(Thomas M．Keck，The Most Activist Supreme Court in History:the Road to Modem Judicial Conservatism，Chicago：University of Chicago Press，2004)不過，有一點是明確的，那就是這一趨勢的始作俑者就是備受自由派人士贊賞的沃倫法院(1953～1969)。

司法能動是與司法約束相對的。司法是能動還是約束，一種比較簡單的理解是，如果法院認可了一項先例，嚴格地解釋了一項立法或憲法條款，宣布有爭議的國會立法合憲，就可以視為是“司法約束”；如果它推翻了一個先例，擴展或減少了立法的含義，“重寫”了憲法的一個條款，或者宣布某項國會立法違憲，就可以視為“司法能動”。

在1953年沃倫執(zhí)掌最高法院以后，美國歷史上司法能動最活躍的時期開始了，產(chǎn)生出“發(fā)現(xiàn)隱私權(quán)”(婦女墮胎權(quán))、進入“政治棘叢”、保護黑人民權(quán)、保護刑事被告權(quán)利等一系列司法能動的判決。此后，步沃倫法院后塵，伯格和倫奎斯特法院兩屆法院也不甘示弱。結(jié)果，從1953年到2003年的半個世紀里，美國聯(lián)邦最高法院共判決89個國會立法全部或部分無效，其中為期16年的沃倫法院23個，為期17年的伯格法院32個，倫奎斯特法院40個，這比以前同樣的時段都多。而且，法官構(gòu)成的變化對司法能動有著明顯的影響，這可從保守派占主導的早期沃倫法院和自由派占主導的后期沃倫法院、以及恰好相反的早期和后期倫奎斯特法院的對比中窺得一斑：

在能動的法院下，司法審查更強調(diào)具有立法性質(zhì)的司法審查形式：“現(xiàn)代最高法院減少了傳統(tǒng)上對接近司法權(quán)的條件限制，從而使尋求司法保護變得越來越容易”(沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?》，中國政法大學出版社，2004年，第46頁)順從立法的原則受到了實質(zhì)性的修改；原來一直用來阻止司法介入的擋箭牌，“政治問題原則”也日益衰落。司法審查全面觸及立法的具體內(nèi)容，而不僅僅限于立法的程序，由此，美國的一些人開始擔心聯(lián)邦最高法院正在成為一個衡量立法者智慧的“超級立法者”。司法審查已漸漸變成“司法至上”(judicial supremacy)。這顯然不是美國制憲先賢的本意，也絕非一個民主社會的真諦。

隨著司法能動的加強，美國朝野上下對最高法院的批評越來越多，調(diào)門也越來越高。1970年代以后，通常是最高法院支持者的美國知識界開始分化，原有的對最高法院作用的共識開始瓦解。在經(jīng)歷了1960年代“權(quán)利革命”和1980年代“里根革命”之后，美國的法律界和知識界從來沒有像今天這樣，對最高法院司法作用的看法有如此尖銳的對立和分歧。針對一些大法官繼續(xù)沃倫法院的事業(yè)，右翼批評家大聲疾呼“帝王司法”(Imperial Judiciary)的到來。哈佛大學著名教授格拉澤(Nathan Glazer)指出，“法院現(xiàn)在真正改變了自己在美國生活中的作用……[它們]比以往更為強大……[它們]違背人民的意志，進入到人民生活中，其深入程度超過了美國歷史上的其他時候?！庇腥さ氖牵@實際上是借用自由派歷史學家小施萊辛格的概念。針對共和黨總統(tǒng)尼克松政府的大權(quán)獨攬，“無法無天”，他有感而發(fā)，撰寫了《帝王總統(tǒng)》(The Imperial Presidency)一書，指出了美國三權(quán)分立政府中執(zhí)法權(quán)獨大的發(fā)展趨勢，并對美國民主制的未來表示憂慮。但在1980年代的保守派看來，真正的“帝王”在最高法院而非白宮，自由派大法官掌控的最高法院才是美國民主制的最大威脅。如果說，1960～1970年代是保守派詛咒沃倫法院是“超級立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，則該輪到自由派詛咒和擔憂了。

當保守派大法官開始得勢，將司法能動“挪用”于保守的目的時，自由派法律精英則公開表示，“我鄙視現(xiàn)在的最高法院，對其好斗、任性、集權(quán)的行為感到厭惡”。一時間，某些激進的左翼和右翼學者，都以民主為由，開始質(zhì)疑司法審查的必要性。出于不同的目標，兩派學者在批評最高法院司法能動問題上卻形成了新的共識。對左翼的圖施奈特(Mark Tushnet)來說，就是要讓公眾“更直接和更公開地參與憲法法的塑造”，最終用這一“民粹憲法法”(populist constitutional law)來替代不民主的司法審查。奇怪的是，右派學者、得克薩斯大學的法學教授格拉利亞(Lino Gragli－a)，他曾經(jīng)把圖施奈特描述為“自詡的馬克思主義者”，這次卻贊揚圖施奈特限制司法審查的觀點，并從州權(quán)的角度加以闡述：“廢除司法審查，將基本社會政策問題的決定權(quán)交回給各州的民眾，是我們能夠讓國家回到政治和社會健康軌道的不二法門”。(Mark Kozlowski，The Myth of the Imperial Judiciary：Why the Right isWrong about the Courts，N．Y.:New York University Press，2003，pp.12-13)

三

在批評最高法院的合唱聲中，雖然不時地回蕩著這類廢除司法審查的聲音，但是，這種聲音唯一的作用是喚起人們對最高法院作用的注意，根本不可能動搖已經(jīng)制度化了的、并且根植于美國民間法律信仰之中的司法審查制度。與歷史上批評最高法院的言行相比，這些批評簡直就是小巫見大巫。因為在過去的二百多年里，美國最高法院雖然有著顯赫的歷史，但對它的批評甚至攻擊，特別是在一些歷史的緊要關(guān)頭，從來沒有一刻停止過。在最高法院的歷史中，榮耀和指責甚至可以說是形影相伴。因為最高法院的判決往往是在兩種重大利益或基本價值之間進行取舍，失敗的一方不是哭訴不公，就是充滿怨恨。針對馬歇爾擴大聯(lián)邦權(quán)力的判決，托馬斯·杰弗遜總統(tǒng)曾經(jīng)指責馬歇爾法院的法官是在偷偷地瓦解美國憲政大廈的“工兵和坑道工”；針對坦尼維護戰(zhàn)時個人自由的做法，美國北方輿論大罵他是“南方奴隸制老不死的代言人”；針對休斯法院阻礙新政立法的企圖，羅斯福的支持者以“九老院”相譏；針對沃倫法院消除學校種族隔離的判決，美國南方各州發(fā)起“彈劾沃倫”群眾運動。

今天，不論是自由派，還是保守派，他們都是打著民意和民主的招牌進行批評?？偨Y(jié)起來，他們所有的反對都是建立在一個共同的前提下：最高法院通過司法審查，把手伸得太長了，侵入了政府政治的權(quán)力領域，損害了民主的原則。當年杰弗遜的擔心：“把法官看作是所有憲法問題的最終仲裁者，將會把我們置于寡頭政治的專制之下”，可以說是他們內(nèi)心的確切寫照。歷史證明，杰弗遜所擔心的這一最壞的結(jié)果并沒有出現(xiàn)。不過，杰弗遜派學者也有理由相信，正因為有杰弗遜這樣的有識之士，不斷呼吁人們對最高法院專權(quán)的關(guān)注；有圖施奈特這樣一流學者對司法審查的無情批評，才沒有出現(xiàn)最壞的結(jié)果。

具有諷刺意味的是，美國司法權(quán)的突出，實際上與其民主政治和選舉制度的缺陷有關(guān)，是對它們的一種矯正。美國立法機構(gòu)的選舉，基本是在特定選區(qū)內(nèi)進行，由兩黨候選人爭奪一個席位。這樣一種“只有一個勝利者”的制度決定了代表少數(shù)人的政治集團，不能夠像歐洲大陸流行的多黨制與比例代表制(pmportionalrepresentation)那樣參與和影響政治進程。這意味著失敗一方的利益在政治進程中可能得不到充分的代表或表達，需要法院的特別保護。因為在多黨制與比例代表制中，代表少數(shù)人利益的政黨，只要在一定范圍內(nèi)獲得一定比例的選票，就可以在地方或中央的立法機構(gòu)中獲得相應比例的議席。美國參議院的設立似乎是為了保護少數(shù)，但這里更多是地理單位的少數(shù)而非階級單位的少數(shù)。