[摘 要]我國刑法中的特別規(guī)定數(shù)量可觀，但書的特別規(guī)定、法條競(jìng)合中的特別規(guī)定、法律擬制中的特別規(guī)定、注意性條款中的特別規(guī)定是共存在的四種類型。在現(xiàn)有的立法之下，正確適用特別規(guī)定需結(jié)合相關(guān)條款以及刑法的相關(guān)原理，綜合考察衡量。避免含糊不清的、不明確的特別規(guī)定、摒棄無意義的注意性規(guī)定，是刑法明確性原則在此問題上的要求。

[關(guān)鍵詞]但書；法條競(jìng)合；法律擬制；注意性條款；明確性原則

[中田分類號(hào)]D024．04

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼lA

[文章編號(hào)]1002—7408(2006)08-0095-03

在刑事立法中，立法者為了特定的目的，往往在普通條款之外又設(shè)立特別條款，作為對(duì)普通條款的補(bǔ)充、限制、修正或者重申。修改后的刑法，這種特別規(guī)定的數(shù)量有了明顯的增加，由于刑法的特別規(guī)定往往與普通規(guī)定不一致，使得同一個(gè)問題可能面臨著兩個(gè)以上的條款可供選擇，如何進(jìn)行選擇，是司法實(shí)踐所面臨的問題，也是刑法理論值得重視的一個(gè)課題。

一、特別規(guī)定的類型

我國刑法中的特別規(guī)定有以下幾種類型：

(一)但書形式的特別規(guī)定。在刑法條文的同一條款中包含兩個(gè)或兩個(gè)以上的意思，如果用“但是”這個(gè)聯(lián)結(jié)詞來表示轉(zhuǎn)折關(guān)系，從“但是”開始的這段文字，稱之為“但書”。如刑法第13條：“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！蔽覈谭ㄖ械牡珪兴姆N情形：其一，將后段的情況從前段中排除。其二，對(duì)前段進(jìn)行限制。其三，對(duì)前段進(jìn)行補(bǔ)充。其四，表示與前段相反的意思。

但書形式的特別規(guī)定，主要在刑法總則中運(yùn)用。

(二)擬制性特別規(guī)定?！胺▽W(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之……法定擬制的目標(biāo)通常在于，將針對(duì)一構(gòu)成要件(T1)所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件(T2)”。在很多場(chǎng)合，立法者為了達(dá)到特定的目的，明知一種事實(shí)與刑法中已規(guī)定的另一事實(shí)在構(gòu)成要件上完全不同，卻以特殊條款的形式將該事實(shí)擬制為已有規(guī)定的一種情況，賦予它們相同的法律效果。這種特別條款，可稱之為擬制性的特別規(guī)定。如，刑法269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”。很明顯，刑法第269條所規(guī)定的事實(shí)并不符合刑法第263條搶劫罪的構(gòu)成要件，如果沒有第269條的擬制，則上述行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪、搶奪罪，與后者的故意殺人罪或故意傷害罪數(shù)罪并罰，或作為前罪的量刑情節(jié)處理，而不能構(gòu)成搶劫罪。但在法律擬制之下，則被賦予了與搶劫罪相同的法律后果。

(三)注意性特別規(guī)定。注意性特別規(guī)定是指在刑法對(duì)相關(guān)情況已作有關(guān)規(guī)定的情況下，為引起人們重視，對(duì)該情況中的特殊情況又特別予以重申。如刑法第287條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！痹摋l在刑法第285、第286條分別規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪之后作以規(guī)定，旨在提醒人們注意，上述行為雖然是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的，但不能因此而構(gòu)成285、286條所規(guī)定的犯罪，仍應(yīng)以有關(guān)金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等相關(guān)犯罪處理?？梢钥吹?，提醒注意是注意性特別規(guī)定的宗旨所在。

(四)法條竟合中的特別規(guī)定。在對(duì)某一犯罪的構(gòu)成要件和處罰作出規(guī)定的情況下，為保護(hù)特定法益，立法者在普通條款之外又設(shè)特別條款，對(duì)包含在普通條款之內(nèi)的特定的犯罪予以特別的處罰。這種普通條款之外的特殊條款，可稱為法條競(jìng)合中的特別規(guī)定。如，刑法中有關(guān)于盜竊罪的普通規(guī)定，盜竊槍支應(yīng)當(dāng)也屬盜竊罪，但是，由于槍支的特殊性，立法者將盜竊槍支行為從一般盜竊罪中分離出采，規(guī)定為獨(dú)立的盜竊槍支罪。從形成的原因上分析，我國刑法中法條竟合中的特別規(guī)定，表現(xiàn)為以下五種情形：其一，因主體特殊而做出特別規(guī)定。其二，因目的特殊而做出特別規(guī)定。其三、因?qū)ο筇厥舛龀鎏貏e規(guī)定。其四、因時(shí)間特殊而做出特別規(guī)定。其五、因手段特殊而做出特別規(guī)定。

二、特別規(guī)定的正確適用

刑法的特別規(guī)定，表明了立法者對(duì)某一個(gè)特殊情況問題不同于普通情況的特別的態(tài)度，因此，對(duì)特殊情況的處理，應(yīng)嚴(yán)格遵守特別規(guī)定，這是但書、法律擬制、注意性規(guī)定的適用原則：

在但書中，無論是排除、限制、補(bǔ)充還是相反的規(guī)定，都是對(duì)前段所規(guī)定情況的一種例外、甚至相反的規(guī)定，對(duì)準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖起著重要的作用，不能隨意指責(zé)其前后的不一致或自相矛盾，必須遵循。

在法律擬制中，特別條款與相關(guān)條款所規(guī)定的行為在構(gòu)成要件上不同，也就是說，特別條款與相關(guān)條款是犯罪構(gòu)成有所區(qū)別的犯罪，但是，立法者出于一定的目的，將原本不符合刑法有關(guān)規(guī)定的行為，以立法的形式，明確指明也按相關(guān)的規(guī)定處理，從而賦予兩種構(gòu)成要件不同的行為以相同的法律后果，這是擬制的結(jié)果。擬制性規(guī)定會(huì)導(dǎo)致原不屬于刑法相關(guān)規(guī)定的行為，也遵循相關(guān)規(guī)定處理，因此，必須遵循擬制性特別規(guī)定，對(duì)特別規(guī)定的忽略，必導(dǎo)致對(duì)立法者立法意圖的違反。

注意性規(guī)定中，特別條款所規(guī)定的行為是相關(guān)條款所規(guī)定的行為中的一種情況，也就是說特別條款所規(guī)定的行為包含在相關(guān)條款中，為了引起人們注意，立法者將該行為特別提出。．特別條款所規(guī)定行為與相關(guān)條款所規(guī)定行為的法律后果是相同的。對(duì)特別條款中所規(guī)定的行為，立法者雖作以特別提醒，但無意將其從相關(guān)條款所規(guī)定行為中排除而作特別處理，因此仍賦予與相關(guān)條款一樣的法律后果。注意性特別規(guī)定，是對(duì)刑法已有規(guī)定的重申，并不改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，設(shè)立特別規(guī)定，同沒有該特別規(guī)定，對(duì)同一行為的處理結(jié)果是一致的。因此，無論是根據(jù)注意性規(guī)定，還是依據(jù)原有規(guī)定，對(duì)同一行為的處理應(yīng)當(dāng)是一致的。

比較特殊的是法條競(jìng)合中普通條款與特別條款的選擇。法條竟合，使一個(gè)行為同時(shí)符合普通規(guī)定與特別規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但普通條款與特別條款關(guān)于處罰的態(tài)度是不同的，因此，只能適用其中一個(gè)法條而排斥另一法條的適用。普通條款是對(duì)普通情況的一般性規(guī)定，特別條款是對(duì)特殊情況的個(gè)別處理，體現(xiàn)了立法者對(duì)特定犯罪不同于一般犯罪的態(tài)度，因此，當(dāng)一個(gè)行為既符合普通條款的規(guī)定，同時(shí)又符合特別條款的規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用特別刑法而排斥普通刑法，即特別法優(yōu)于普通法，這是一般原則。

但是，如果刑法特別指明適用重法(重法為普通條款)的情況下，應(yīng)依普通刑法定罪量刑，如依照刑法第149條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售刑法所規(guī)定的特定的產(chǎn)品，同時(shí)符合普通條款與特殊條款時(shí)，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。另外，如果依照特殊法優(yōu)于普通法的原則，適用特別法會(huì)導(dǎo)致明顯的罪與罰不均衡，而刑法又未作禁止性規(guī)定的情況下，也不排斥普通法的適用。如焚燒、毀損國旗國徽、數(shù)額巨大的行為，同時(shí)觸犯了刑法第275條關(guān)于故意毀壞財(cái)物罪的條款和第299條關(guān)于侮辱國旗、國徽罪的條款，前者是普通條款，后者是特別條款，如果按照特別條款的規(guī)定，法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，而普通條款規(guī)定的相應(yīng)的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，如果按照特別條款的規(guī)定定罪處罰，很顯然難以做到罪刑相適應(yīng)，適用普通條款更具合理性。

三、特別規(guī)定適用中存在的問題及立法思考

由于但書與法條競(jìng)合有特殊的表現(xiàn)形式，理論中研究的又比較深入，適用時(shí)不存在太多問題。而擬制性規(guī)定與注意性規(guī)定在構(gòu)成形式上非常相似，因此，在適用某些條款時(shí)，由于難以判斷特殊規(guī)定究竟是擬制性規(guī)定還是注意性規(guī)定，從而容易引起處理結(jié)果上的分歧。

以刑法第247條為例：“司法人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役；致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。”該條后段的規(guī)定是注意性規(guī)定還是擬制性規(guī)定，從形式上很難做出區(qū)分，存在兩種假設(shè)：

假設(shè)一，該條款是注意性規(guī)定，那么它僅僅是對(duì)刑法第234條故意傷害罪、232條故意殺人罪的重申，是將刑訊逼供或者暴力逼取證人證言中故意殺人和故意傷害這種特殊情況，特別提出，以引起人們注意。那么，適用該特殊規(guī)定不僅要求行為人的行為具備致人傷殘死亡的結(jié)果，還要求行為人主觀上具有殺人或者傷害的故意。

假設(shè)二，該條款是擬制性規(guī)定，這就意味著即使這種導(dǎo)致傷殘死亡的行為不符合刑法關(guān)于故意傷害罪或故意殺人罪的構(gòu)成要件，主觀上不具有傷害或殺人故意者，只要在刑訊逼供或暴力取證時(shí)導(dǎo)致傷殘或死亡，法律就賦予其故意傷害罪或故意殺人罪的法律效果。

可以看出，兩種不同理解，導(dǎo)致對(duì)同樣一個(gè)問題——刑訊逼供或暴力取證致人傷殘死亡的但主觀上并沒有傷害或殺人故意的情況作出兩種不同的結(jié)論，因此，區(qū)分?jǐn)M制性規(guī)定和注意性規(guī)定，直接影響到特別規(guī)定的正確適用。在現(xiàn)有的立法之下，正確適用特別規(guī)定需結(jié)合相關(guān)條款以及刑法的相關(guān)原理，綜合考察衡量。具體要注意以下兩點(diǎn)；

1．要結(jié)合相關(guān)的規(guī)定，探尋立法意圖。立法者的立法意圖總是滲透在刑法條文的字里行間，認(rèn)真分析相關(guān)的立法規(guī)定，是可以把握立法者的真實(shí)立法意圖的。仍以第247條為例，司法人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言，應(yīng)處3年以下有期徒刑或者拘役，而進(jìn)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言時(shí)造成被害人傷殘、死亡的，社會(huì)危害性明顯已超出“三年以下有期徒刑或者拘役”所能懲治的范疇，再適用此法定刑，很顯然會(huì)出現(xiàn)罪與刑的不均衡，因此立法者將這種造成被害人傷殘、死亡的刑訊逼供和暴力取證行為擬制為故意傷害罪或故意殺人罪以及相應(yīng)的法定刑。如果我們把該規(guī)定理解為注意性規(guī)定，則主觀上存在傷害故意或者殺人故意的才能以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，沒有傷害或殺人故意的，因不符合故意傷害罪和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，因此不能以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，那么，刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言過程中意外致人傷殘、死亡或者過失致人傷殘、死亡的，即不能以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，顯然也超出了該款規(guī)定的一般情形之列(不符合罪刑相適應(yīng)的原則)，出現(xiàn)了無從確定性的局面。因此，該規(guī)定只能是擬制性規(guī)定，無論行為人主觀上是否有傷害或殺人的故意，都應(yīng)以刑法第234條、第232條規(guī)定的故意傷害罪和故意殺人罪定罪從重處罰。

2．要運(yùn)用刑法的有關(guān)原理進(jìn)行判斷與論證。在刑法對(duì)某一問題的規(guī)定不明確的情況下，刑法原理的運(yùn)用有助于正確適用法律。以刑法382條為例，第1款、第2款是對(duì)貪污罪構(gòu)成條件的規(guī)定，第3款則規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！比绻摽钍菙M制性規(guī)定，則表明，一股主體參與特殊主體的犯罪，原本并不成立共同犯罪，立法者只是在貪污罪中做了擬制；如果是注意性規(guī)定，則意味著，沒有特殊身份者原本就可以與有特殊身份者一起構(gòu)成特殊主體的犯罪，為提醒人們注意，立法者在貪污罪共犯中再次作了重復(fù)。從條款的形式上很難做出是注意性規(guī)定還是擬制性規(guī)定的判斷，我們可以嘗試從刑法的原理分析：其一，刑法分則的規(guī)定是對(duì)單獨(dú)犯罪而言的，刑法分則要求某些犯罪的主體需要具備特殊的身份，也指的是單獨(dú)犯罪，也就是說，特殊身份只是某些單獨(dú)犯罪主體構(gòu)成的必備要件，刑法并未明確規(guī)定共同犯罪中每一個(gè)主體都必須具備特殊的身份。其二，共同犯罪中，沒有特殊身份的人與有特殊身’份的人一起實(shí)施了犯罪，往往借助的是特殊身份者的身份，實(shí)施的是特殊犯罪的行為，符合特殊主體犯罪的構(gòu)成特征，因此能夠構(gòu)成特殊主體的犯罪。由此我們可以得出結(jié)論，沒有特殊身份者原本就可以與有特殊身份者一起構(gòu)成特殊主體的犯罪，即使沒有特別規(guī)定，與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，也應(yīng)當(dāng)以貪污罪的共犯論處，刑法第382條特別規(guī)定只起提醒人們注意的作用，屬注意性規(guī)定。

總之，對(duì)注意性規(guī)定和擬制性規(guī)定的正確判斷，是一個(gè)綜合的分析過程，既要從條文的字里行間探尋，必要時(shí)還要運(yùn)用一定的刑法原理，才能得出合理的結(jié)論。

盂德斯鳩在(論法的精神)一書中說過： “法律的用語，對(duì)每一個(gè)人要能喚起同樣的觀念。”明確性是罪刑法定原則的要求，是限制國家權(quán)力、保障國民自由的基本保證。不明確的法律不具有預(yù)測(cè)可能性的功能，國民由于不明白行為的法律性質(zhì)，就會(huì)形成行為的萎縮；不明確的刑法還為國家機(jī)關(guān)肆意侵犯國民的自由找到形式上的法律依據(jù)。因此，刑法的特別規(guī)定也必須做到準(zhǔn)確具體，不能含糊其詞、模棱兩可，必須使人們能夠較為容易地分辨。一個(gè)特別規(guī)定如果能夠作出不同的假設(shè)，引起多種觀念，是不符合罪刑法定原則的。避免含糊不清的、不明確的特別規(guī)定，使人們能夠清晰地對(duì)擬制性規(guī)定或者注意性規(guī)定作出正確一致的判斷，是刑法明確性原則在此問題上的要求。

另外，應(yīng)當(dāng)引起人們的思考的，還有刑法中注意性規(guī)定大量存在的必要性。本文認(rèn)為，注意性規(guī)定是在刑法已有相關(guān)規(guī)定的情況下，作出的重復(fù)性的規(guī)定，立法者的這種重復(fù)性規(guī)定，旨在引起注意，以免忽略，因此，只有在沒有這種特別規(guī)定的提醒，極易做出錯(cuò)誤的處理的情況下，注意性規(guī)定才是必要的、有意義的。如果根據(jù)已有法律就能夠輕易地做出正確判斷時(shí)，則重申就成為了一種無意義的“重復(fù)”。我國刑法大量存在的注意性規(guī)定，在多數(shù)情況下，本身的意義并不明顯，卻大大增加了刑法的篇幅。因此，摒棄無意義的注意性規(guī)定，力求簡(jiǎn)明扼要，也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)引起立法者重視的問題。

\"本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請(qǐng) 以pdf格式閱讀原文\"