一

就中國近代法律和法學而言，自晚清法律改革開始，對西方法的移植即成為中國法律領域的頭等大事。在移植過程中，圍繞移植的具體對象、移植的方法、移植對象與本土資源的關系等問題一直存在較大的爭議。在晚清，這種爭議最明顯的表現是“禮”“法”之爭。在“禮”派代表人物勞乃宣看來，法律來源于“風俗”和“民性”，“風俗”和“民性”不變，法律也是不變的。從人類歷史來看，社會有“農?！薄ⅰ矮C牧”和“工商”之別，法律也因之有“家法”、“兵法”和“商法”之異。由于社會和法律類型的不同，西方的“商法”根本不能在中國本有的“家法”中生根，因此移植只能是徒勞，弄不好反滋騷擾。在“法”派，尤其是楊度那里，法律從家族主義向國家主義進化乃屬“公理(例)”，家族主義的中國傳統(tǒng)法的發(fā)展方向就是以西方法為典范的國家主義法，因此移植不僅是可能的，更是必要的。

盡管理論上兩派誰也沒能說服對方，但形勢比人強，民國以后，移植西方法成為大勢所趨，在事實和理論兩方面都具有不言而喻的正當性。在中國近代化的過程中，屢經挫折和失敗，激進主義也在快速成長，“畢其功于一役”的想法很有市場。既然歷史事實和“進化公理(例)”昭示我們：學習西方法才是中國建設未來法制社會的出路，而西方法也是處于“進化”途中，與其跟隨西方法的“進化”亦步亦趨，何不如學個最新的?在這種邏輯下，“新”就被賦予了“好”和“進步”的意義。到了《中華民國民法典》頒布前后，由于該法典的條文絕大多數來自最新的《德國民法典》和《瑞士民法典》，所以一時好評如潮。法學家吳經熊的意見即代表了當時的主流觀點：“全部《民法》已由立法院于最近兩年陸續(xù)通過，并已正式公布了!此后中國已為一個有民法典的國家了；這是在法制史上何等重要何等光榮的一頁?！倍摇盁o巧不成書，剛好泰西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫?！眳墙浶軐Υ朔N“無巧不成書”自有他的論證。他分別從訂約自由、民事責任、親屬關系等最能代表個人主義法律的三個主要特征進行分析，認為“泰西的法律思想，已從刻薄寡恩的個人主義立場上頭，一變而為同舟共濟、休戚相關的連帶主義化了。換言之，他們的法制與我國固有的人生哲學一天接近似一天!我們采取他們的法典碰巧同時也就是我們自己的文藝復興中重要的一幕，也就是發(fā)揮我們的民族性。”(《新民法和民族主義》，載吳經熊著《法律哲學研究》，上海法學編譯社，1933年)經過吳經熊的論證，加以官方的大力宣傳，再配合樂觀激進的時代思潮，此種新民法與泰西新法理“天衣無縫”的說法漸成為法學界的“現代名教”。民國時期影響較大的民法學著作，如史尚寬、胡長清、劉志敭諸先生的著述，在其導論部分對民法典都有類似評價。

二

在1949年以后移居臺灣，對上述民法典爛熟于胸的民法學者王伯琦先生看來，前輩吳經熊對民法典的評價是犯了時代錯誤。他對吳氏頗為自得的“天衣無縫”說幽默了一回：天衣固然不錯，只不過這“天衣”是給中國人夏天穿的狐裘，“西洋的時季已屆隆冬，體質已剩了點皮骨，穿上這件狐裘，非常舒適。我們季候乃是盛暑，體質亦浮肥不堪，穿上了這件狐裘，看來雖是漂亮，終不免覺得發(fā)燥?！?王伯琦《近代中國法律思潮與中國固有文化》，第50頁)西方最新的社會本位立法——亦即吳經熊所謂“從刻薄寡恩的個人主義立場上頭，一變而為同舟共濟、休戚相關的連帶主義化了”——與中國固有的道德觀念是“貌合而神離”，是“形式的偶合而非觀念的貫通”。(同上，第52頁)

王伯琦以法國學者狄驥的法思想為例闡釋了上述觀點。根據學界的一般看法，狄驥是實證主義社會法學派的代表人物，對個人本位法學的攻擊不遺余力。但在王氏看來，狄驥晚年對正義感覺的強調恰是承認個人有與社會相對稱的地位，因為“既要談正義，必須有自我；有了自我，方始有社會；片面地談社會，等于不談?！彼?，西方最新的社會本位立法，只不過是修正了個人本位立法中對個人的過分強調，恢復“群律”(個人之間關系準則)的應有地位，其基礎仍然在個人。個人非但沒能被打倒，而且仍是現代法律制度的中心。

而中國固有道德恰恰是以倫常關系為核心的。人的行為只有在倫常格局里才有其價值，沒有獨立的個人觀念。個人僅僅體現在倫常格局所確定的身份之中。這種倫常格局下的個人，與西洋倡導獨立人格的個人觀念，恰恰是敵對的。因此，中國人固有的道德觀念與西洋的道德觀念是不相為謀的。不過，兩者在某些現象上倒是頗為近似。如中國傳統(tǒng)的家族團體責任制度，與社會本位立法中的“法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人的侵權行為負連帶責任”即有現象上的相似之處。但稍一引申，即可發(fā)現其背后的巨大差距：在家族團體責任制度下，子女本無獨立人格，亦無獨立的財產。在西方社會本位法律中，法定代理人與無行為能力人或限制行為能力人均為法律上個別的獨立人格者，有其獨立的財產。法定代理人之所以負連帶責任，是因為自己的過失，并非為子女負責。在無過失的情況下，考慮到無行為能力人或限制行為能力人與受害方的經濟狀況，本于道德立場和社會利益，而令行為人做適當的補償。這就是西方最新的社會本位立法。因此，兩者的貌合并不能掩蓋實質上的巨大差異。

王氏認為，兩者貌合的原因在于，西方社會本位立法背后的新道德觀念“雖是以個人為出發(fā)點，而是以社會為歸宿點。社會原是一個抽象的概念。所謂社會，其實質上的形態(tài)，是個人與個人間的關系；而我們的倫常觀念，其所表露的形態(tài)，亦是個人與個人間的關系，不過這個人具有特定的身份而已。”(第52頁)那么，其實質上的差異又是因何而生的呢?在王伯琦的解釋框架里，社會和法律的進化有其普遍規(guī)律，即必須經歷“義務本位——個人本位——社會本位”的過程，這三個階段在時間上是繼起的，也是不能跳越的。如果無視這個普遍規(guī)律，妄圖跳越發(fā)展，一步登天，只會使前一階段的糟粕得不到應有的清算，結果反而更是一團糟。

按照這個普遍規(guī)律來審視中國固有道德支配下的法制，便會發(fā)現它只是屬于最低級的義務本位階段。在這個義務本位之下，只有抽象的團體觀念和倫常之下的身份觀念，沒有獨立人格的觀念。而在西方法中，不論是對于個人本位的立法，還是處于較高階段的社會本位立法來說，獨立人格的觀念，都是第一塊基石。這恰恰是中國固有法制所缺乏的。在王伯琦看來，沒有獨立人格，就沒有個人觀念。脫離了個人觀念，絕不能有社會觀念，要講“社會”主義，絕不能脫離個人主義。中國舊倫常下的義務觀念是脫離了個人觀念的社會觀念，這種單純的義務觀念近乎奴隸觀念。

既然中國的法律要進化，以適應時代之需要，進化又須遵循上述這個普遍規(guī)律，那就需要移植西方法中的個人觀念，也就是獨立人格觀念，打好基本功。惟有如此，這樣的“進化”才是“真進化”。

要培養(yǎng)國人的獨立人格，需要做的工作很多，在時間上也是一個漫長的過程。但當務之急有兩點必須做到：一是在法律教育中將“人”講清楚，讓學生明了獨立人格對于法治的重要性。在王伯琦看來，“民法總則”是學習法律的啟蒙學科，它開宗明義就得搞清楚什么是“人”。這個人即是具備獨立人格的個人，從其出生至死亡，人格無時或失。倘人格一失，在法律上他就不再是人。即以僅存活了一秒鐘的嬰兒為例，他也是享有了一秒鐘的人格。這一秒鐘，是一個人格的出生而又死亡，是一件在法律上絕不能藐視的事。這一秒鐘渺小的人格和幾十年偉大的人格，在法律上毫無區(qū)別。惟有把人格提到這個高度，才談得到培育獨立人格。二是不要鼓吹恢復固有道德和維護固有文化。因為獨立人格的觀念是對固有文化的揚棄，是對固有道德的反叛，與中國固有的倫常觀念，適相背道而馳。

在近代中國社會的轉型時期，民族的自我拯救問題在很大程度上是與“傳統(tǒng)”的評估問題聯系在一起。因為“傳統(tǒng)”的評估屬于基本的自我認識范疇。只有在認識自我的前提下，才談得上有理性的“改造”抑或說是“改良”。近代中國有兩派主要傾向：一派認為中國人是由于對“傳統(tǒng)”定力不堅，以致缺乏民族自覺、盲目照搬西方才出了亂子；另一派則主張徹底清算“傳統(tǒng)”，才能避免念歪西方真經。這里所謂“傳統(tǒng)”的核心部分就是固有文化和道德。這兩種對待傳統(tǒng)的“過”和“不及”的觀念長期主導了思想界。王伯琦看似徹底否定了固有文化和道德，與激進主義殊途同歸，但其實不然。在他看來，前述“過”和“不及”兩種對待傳統(tǒng)的態(tài)度都有問題，當務之急是應該在新舊之間調和?！拔覀儗τ谛碌闹贫缺仨毾扔猩钋械恼J識、了解及體會，在我們的舊制度里加以縝密的分析選擇，針對我們現時的需要，就其最相接近之處，予以闡發(fā)，這樣方能使新舊在精神上得到貫通，新舊文化才能得到融合?！?第62-63頁)如果說這種說法太過抽象和籠統(tǒng)，那么王氏還給了我們一些具體的指引：“以我國修身的道德觀念，配上西洋的人格獨立觀念，從修身而立己，立己而覺己，覺己而覺人，然后國治而天下平。”(第77頁)簡言之，就是以固有道德修身，以西洋獨立人格奠定法律體系的基石。

王伯琦論證了需要以大力培育獨立人格，作為奠定中國現代法律體系的第一塊基石，其論證的前提是國家、民族的法律是不斷進化的，進化則遵循“義務本位——個人本位——社會本位”的基本規(guī)律，在這三個不同的法律進化階段，社會結構的中心分別是家族、個人和團體。法律進化是按部就班進行的，既不能以拔苗助長的方式跳越前進，也不能在既經進化以后又以復古為名而開歷史的倒車。至于為什么會有這個規(guī)律，這個規(guī)律是否具有普遍性?當這種普遍性的規(guī)律遭遇中國的獨特性之后會有什么樣的變異?諸如此類的問題，都需要進行充分的論證。王氏又是怎么處理這些問題的呢?

他似乎堅持這樣一個邏輯：既然中國在法律“進化”過程中在事實上注定非要學習西方不可，那就首先必須充分尊重西方法律發(fā)展過程中所體現出來的規(guī)律。他通過對西方法律發(fā)展歷史的考察，認為梅因所說的由身份到契約的說法，即便在西方法律經過社會化之后仍然不失其意義。身份是家族關系下的身份，契約是在處以自由、平等地位且具有權利觀念的個人之間成立的，考慮到契約關系在西方社會的最近變遷，王伯琦給我們歸納出西方法律的進化規(guī)律，具體可以表述為從家族本位到個人本位再到最近最新的社會本位。

那我們又如何可以斷定西方的法律進化規(guī)律在中國也是有效的呢?透過王伯琦行文的字里行間，似乎可以發(fā)現兩條思路：一方面，從邏輯推理上來講，既然我們肯定中西方的法律都是要“進化”的，且中國又需要學習西方，那么西方法律的進化規(guī)律對中國而言，至少其有效性更大，也就是說具有較大的有效可能性；另一方面，前述證明其實是不充分的，而且這一規(guī)律的普遍有效性也不可能得到充分證明，其最終是否有效需要依靠中國法律“進化”的事實來檢驗。

也許王伯琦終究沒能證明從西方法律發(fā)展中展現的規(guī)律，在中國法律“進化”過程中的有效性，從學術的系統(tǒng)性而言對我等后輩是個遺憾。但退一步想，即便他進行了系統(tǒng)性的證明，又能如何?中國法律的“進化”，不只是法律文本和司法體系的“進化”，更是十幾億人口基于獨立人格的生活方式的確立，是從觀念到行為的整個轉變。重要的不是思想體系及其證明，而是個人以及他們之間的“躬身踐履”，雖然經過證明的體系化思想也是不可或缺的。

由于大陸學術傳統(tǒng)的長時期中斷，以及海峽兩岸的長期隔閡，大陸法學界知道王伯琦這個名字的人尚少，更不要說對其思想的深入了解了。然而，作為上世紀五十年代辭世的一代民法學大師，他在半個多世紀以前對“培育獨立人格”的呼吁在今天的中國還是一個尚待開展的任務，而且這個任務還相當艱巨。從這個意義上說，他的書沒有過時，且在相當長的一段時間內都不會過時。清華大學出版社將王伯琦先生在臺灣刊行的兩本法理學著述《近代法律思潮與中國固有文化》和《王伯琦法學論著集》匯輯一冊，以《近代法律思潮與中國固有文化》為名在內地刊行，不僅具有重要的學術意義，更是對中國法治和法學的有益啟蒙。

(《近代法律思潮與中國固有文化》，王伯琦著，清華大學出版社2005年5月版，43．00元)