反多數(shù)難題(the counter-majoritarian difficulty)不僅在美國憲政體制中引人注目，而且也是憲法理論中具有較大爭議的話題。任東來教授曾以質疑的口氣，提及了兩個最直接涉及美國憲政體制中的反多數(shù)性質的問題：其一，如果由當前立法機關通過的現(xiàn)實性的立法，果真違背了由美國國父們于1787年制定的歷時性的憲法之原旨，請問，“憑什么一個代表現(xiàn)在多數(shù)人意志的立法要服從于由五十五位白種男人制定的又老又舊的憲法?……憑什么這些一小撮死人的意志至今仍然要決定美國蕓蕓眾生的現(xiàn)代命運?”其二，在美國的政治實踐和理論中，反多數(shù)難題更多的是和司法審查(又稱違憲審查)制度聯(lián)系在一起的。依據司法審查制度，聯(lián)邦最高法院有權以國會的立法違反憲法為由，從而宣布其為無效。那么，“憑什么要有九個七老八十的大法官來決定多數(shù)人同意的法律是否違憲，憑什么沒有經過民選、且終身任職的大法官可以超越代表多數(shù)人利益的立法機構，說憲法是啥就是啥呢?”(東來：《憑什么獨立的法官比民選政客更有權威》，載《讀書》，2003年第10期)

大概是因為不滿意大多數(shù)美國法官和憲政學者“歷來如此”的答案，任東來教授做出了自己的判斷：首先，美國聯(lián)邦大法官歷來至高無上的權威；其次，為防止多數(shù)的暴政。畢竟制定憲法及《權利法案》的目的，借用杰克遜大法官的話來說，就是：“把某一些東西從政治沖突的此長彼消下解放出來，放置在一個民眾之多數(shù)和政府都夠不著的地方，把它們確立為法庭所依據的法律原則。個人的生命、自由和財產的權利，自由的言論，自由的新聞，信仰的自由和集會的自由，以及其他一些基本權利，是不受投票表決影響的，它們不依賴于選舉的結果。”(丁林：“四兩如何撥千斤——關于美國聯(lián)邦最高法院的‘反多數(shù)’性質”，文章來源：http：／／www.jzt．net．cn／article／000598．asp，2005．9．21)

然而，對上述兩個答案中所涉及的有關反多數(shù)難題與民主，司法審查和法治，及其相互之間關系的問題，是否還能從其他視角回答呢?對于第二個問題的回答，是否還有進一步探討、分析與論證的空間呢?

其實，關于反多數(shù)難題向人們提出的第一個疑問，即“國父們的憲法就是我們的憲法嗎?他們的社會契約就是我們的社會契約嗎?”《獨立宣言》的起草入托馬斯·杰弗遜早就已經考慮過，而且還作出了某種旨在抵制反多數(shù)性質的明確回答：后人沒有遵守前人制定的憲法的義務!他主張憲法應當于19年后自行終止，并應當每20年重新修改一次憲法，以此來保持憲法與人民意愿的一致性。非得如此，憲法才對后世之人具有約束力。然而事實是，美國憲法的締造者，出于維護憲法穩(wěn)定性和權威性的考慮，出于他們對于其起草的憲法草案是自由精神和某種“高級法”的經典體現(xiàn)的信念，也可能他們從制憲活動的艱巨性和各方無休止的斗爭與妥協(xié)中，意識到每一次制憲或者修憲都將是一場蘊含巨大風險的、激烈非常的博弈和斗爭。所以，他們不僅沒有采納杰弗遜的建議，而且在他們起草的憲法中還注入了“修改憲法應該是困難的”這樣一條理念及與此相應的制度安排。

要應對這一個疑問的挑戰(zhàn)，首先需要指出的就是，憲法并非是用來放置在圣壇上供敬奉的，也并非只是一個政治性文件。憲法作為一個主權國家分配權力與權利資源的根本大法，其最基礎的性質就是法律性。作為法律，憲法的內容就必須基于社會生活的現(xiàn)實，反映特定社會的生活關系，并通過自身的適應機制來調整其適應性，從而能夠與社會政治、經濟和文化形成互動的態(tài)勢。只有如此，憲法才是真實的，也才能使其自身避免成為馬克思所說的“一疊不值錢的廢紙?！?馬克思在評價《拿破侖民法典》時指出：“這一法典一旦不再適應社會關系，它就會成為一疊不值錢的廢紙?！薄恶R克思恩格斯全集》第6卷，第292頁；列寧也主張“當法律同現(xiàn)實脫節(jié)的時候，憲法是虛假的；當它們是一致的時候，憲法便不是虛假的?！薄读袑幦返?卷，第309頁)

要做到憲法與社會現(xiàn)實保持一致，就不得不訴諸憲法的適應機制。而且更為重要的是，一套完善的憲法適應機制，可以為后世之人的意愿和理念注入到憲法規(guī)范中去提供一條可行的途徑，使得憲法在不違背其基本原則和理念的前提下，不斷地融合當下時代之要求，體現(xiàn)后人的意愿。作為美利堅合眾國的“世之經緯，國之器量”的1787憲法，自其誕生以來經久不衰，恐怕就是由于其憲法所具有的發(fā)達的適應機制。從整個憲政框架下考察，主要是憲法解釋制度、憲法審判制度和憲法慣例確認制度。

眾所周知，1787美國憲法僅有7條，以及27條修正案，很多規(guī)定極富抽象性和彈性，因此，對憲法進行解釋的空間很大。沒有一批睿智而經驗豐富的大法官，沒有一定成熟的憲法解釋技巧、方法和理論，很難想象憲法在美國的政治生活中產生她近似完美的效用。如果說法治是規(guī)則之統(tǒng)治與法官之統(tǒng)治相結合的話，那么，在美國，法治首先就是憲法規(guī)則之統(tǒng)治，也是聯(lián)邦法院大法官的統(tǒng)治。例如大法官們熟練地運用第五條憲法修正案，通過憲法解釋而將“正當程序”的本體從程序性轉化到實體性。這種看似“不經意”的解釋行為，事實上對保護公民權利和限制不斷擴張的政府權力，產生了意義深遠的影響，使得憲法擴展了其應對社會發(fā)展之需求的空間。在1955年美國最高法院判決取消公立學校種族隔離制度的布朗案中，沃倫法院的大法官們通過對憲法意旨的解釋，為民眾——尤其是作為少數(shù)的有色人群——對于基本人權的訴求，提供了憲法上的依據，做出反對種族歧視的判決，從而適應社會進步之要求。從半個世紀之前的“隔離即合法”到今天“隔離即非法”的理念變遷，正是憲法解釋賦予憲法適應性的最好佐證。

同時，在聯(lián)邦最高法院參與美國憲政建構的過程中，憲法審判制度的作用不容忽視。憲法審判制度就是要求憲法能夠成為糾紛解決之依據，在法院訴訟中能夠成為裁判的依據。這就意味著讓憲法走下神圣的祭壇，成為具有最高效力的行為準則。只有這樣，她才能具有實踐的品格和發(fā)展的動力。在普通法系國家，依據憲法而作出的判例，也就對今后類似案件之審判具有了約束力。因此，憲法判例也就成為憲法產生適應性的重要機制。另外，憲法慣例確認制度能夠在不改變憲法原則的前提下，彌補憲法的不足之處，也是憲法適應機制的組成部分。憲法的這種適應機制，在并未違反憲法的穩(wěn)定性和權威性的要求之下，將憲法對社會生活的適應力拓展到最大的可能性，并且能夠將后世之人正當?shù)挠^念和意愿，通過適當方式注入到憲法之中，或是轉化成憲法規(guī)定或慣例，從而發(fā)揮其作用。正是憲法的這種適應性和適應力，使得憲法得以“常一而不邪，方行而不流，一日型之，萬世傳之”。(《淮南子·主術訓》)

當然，并非民眾或多數(shù)的意愿或要求都必然會得到大法官們的支持和理解。羅斯?？偨y(tǒng)為推行新政而由國會通過的系列立法就曾經被最高法院所否決，為此還引發(fā)了一場政治沖突。正是倫德斯特法院這九個穿法袍的人對抗了總統(tǒng)身后億萬的美國民眾。人們不禁要問，這就是美國的民主嗎?托克維爾真的弄錯了嗎?美國的主人到底是誰?難道人們已經忘記1787憲法在其序言中莊嚴宣示：“我們美利堅合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增進全民福利和確保我們自己及我們后代能安享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立這一部憲法”?這也就是東來先生的第二個疑問。

要回答這個疑問，質言之，就是回答司法審查、憲政和民主之間的關系。反多數(shù)難題更多的是和司法審查制度聯(lián)系在一起。司法審查常被描述為具有“反多數(shù)主義”的性質，甚至有人更直接地把“反民主原則”的標簽貼到聯(lián)邦最高法院上去。之所以司法審查是反多數(shù)問題的典型，是因為非由民選的法官，可以用“違憲”為理由否決民選的國會或總統(tǒng)制定的任何法律法令。由于民選的國會和總統(tǒng)代表人民“多數(shù)”的意志，自然就代表了“民主”，而普通法法院的法官則代表“憲法”，司法審查代表憲政，因此這種關系似乎就演化成為典型的“憲政與民主”的關系。

毫無疑問，美國民眾對自由和民主的偏愛，以及對多數(shù)人的專制和暴政的擔憂，是有歷史傳統(tǒng)的。雖然人們在美國憲法中通篇找不到“民主”的字樣，但是很少有人會對美國“民有、民治、民享”這種政治理念的民主性質表示絲毫的懷疑。在自由傳統(tǒng)的視域中，民主制度僅僅是作為實現(xiàn)自由的手段而存在的，民主更多地具有工具性的價值，并非一種終極且絕對的價值。哈耶克就認為：“不加區(qū)別地將‘民主的’一詞當作一個一般性的褒義詞加以使用的狀況，可以說不無危險?！?哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第127頁)在他的眼中，民主似乎可以劃分為基于自由傳統(tǒng)的民主和教條式的民主主義。雖然這兩種民主理念都主張對政府的強制性權力進行限制，但是在具體途徑上，二者卻是相去甚遠的。后者主張用“當下盛行的多數(shù)意見”來限制政府的強制性權力。在此，盧梭完全是好心辦了壞事。他的“人民主權”觀念，成為教條式民主主義的核心范疇。依據這個范疇，多數(shù)的統(tǒng)治是沒有限制的，也是不可限制的，它自身就是一種合法性與合理性的標準，可以衡量世間的一切制度與行為。然而問題就在于，一旦這種“當下盛行的多數(shù)意見”成為任何行為和規(guī)則的合理性和合法性的天然證明的時候，多數(shù)的要求能夠構成某種政治活動或政策的性質為良善的依據的時候，一種暗藏的危機就顯露了。因為“正義觀念未必會在人們有關每個具體問題的流行觀點中得到反映。”(哈耶克：前引書，第143頁)教條式民主并不關注少數(shù)人的利益及其意見和表達，少數(shù)人的聲音在多數(shù)人的叫囂中消聲滅跡了。當教條式的民主主義用無所限制的多數(shù)要求和意見來限制一切專制權力的時候，它自身的這種要求范圍的無限制性就已經把它自己變成了一種新的專制力量。發(fā)生在1789年震撼世界的大革命，就足以說明這種教條式民主所蘊含的巨大的毀滅性力量。事實可以證明，個人的尊嚴、價值和權利，往往在不受限制的多數(shù)統(tǒng)治的偏激、歧視、沖動與無意識行動之中被砸得粉碎。

基于自由傳統(tǒng)的民主和教條式民主主義的差別就在于，前者主張民主只是具有某種相對的價值，作為一種手段，它必須受制于它所要實現(xiàn)的目的。具體而言，民主制僅僅是實現(xiàn)自由的手段，它的運作不應當損害人的自由、尊嚴和權利，不論這種自由和權利是屬于多數(shù)人還是屬于少數(shù)人。人們需要的是一種平等的保護。這種平等的保護從何而來?是從至高無上而萬能的上帝那里得來的嗎?不是。是從統(tǒng)治國家的圣哲賢能那里得來的嗎?不是。那么，它到底從何得來?實際上，這種平等的保護來自于法律，即通過法律的統(tǒng)治而實現(xiàn)。

行文至此，人們就不禁要追問，法律由立法機關來制定，多數(shù)人的意志還是體現(xiàn)于其中，如何得以真正實現(xiàn)對少數(shù)的平等保護?所以，這里問題的關鍵還在于，要對民主的制度運作進行限制，特別是對體現(xiàn)民主理念的立法活動進行限制。在美國的憲政體制中，對立法活動的限制就表現(xiàn)為法院的司法審查制度的確立及其運行。由于司法審查制度并非源自于憲法的規(guī)定，而是由美國有史以來最杰出的大法官馬歇爾于1804年通過馬伯里訴麥迪遜一案(Marbury v．Madison)而確立的制度。因此，為司法審查制度的存在做出一個合法性與合理性的理論論證的任務，就落在了后人身上?？梢灶A見，要在奉行“民有、民治、民享”的民主理念的政治體制框架下，為這種具有反多數(shù)性質制度提供辯護，其難度是可想而知的，司法審查及其反多數(shù)性質也就因此成為歷來美國憲政學者最為頭疼的事。

一般人們會認為，司法審查制度濫觴于美國。其實，早在聯(lián)邦法院首席大法官馬歇爾通過裁決馬伯里訴麥迪遜案件，從而確立美國司法審查制度的半個世紀之前，馬歇爾法官的同行——英國的大法官科克就在著名的班漢姆(Dr.Bonham)醫(yī)生案中，以違反“一般正義與理性”為由，宣布了一項英國國會制定的立法屬于無效。他之所以主張在很多情況下，普通法得審查議會的法案，有時可以裁決其為完全無效，就在于依據他的邏輯，當議會的一項法案違背普遍的權利和理性，或者令人反感，或者不可能實施的時候，普通法得審查它，并宣布該法案無效。(小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版，第81-82頁)而美國自身的司法實踐中，在1804年馬伯里訴麥迪遜一案之前，各州的法院在有關州憲法的問題上就適用了司法審查這項原則。(哈耶克：前引書，第235頁)

司法審查的真正目的，從作為“美國憲法之父”的漢密爾頓的作品中就可以得出初步的結論，那就是：確立分權制衡，防止立法權的僭越，為多數(shù)暴政的出現(xiàn)設置障礙。在《聯(lián)邦黨人文集》中，漢密爾頓等人強調，立法權高于一切的傾向時時存在，由于得到民眾的支持，加之民選議員的傲慢，常常有侵犯和壓制其他機構、將其所代表的多數(shù)意志強加于他人的可能，“故法官皆應視憲法為國家之基本法律，闡明其意義，并應對立法機關所制定之任何特殊法規(guī)，確定其是否與憲法相符。倘有歧異之處，即應根據憲法加以糾正之。”(漢密爾頓等：《美國憲法原理》，嚴欣淇譯，中國法制出版社，2005年，第116頁)為了闡明他這種關于賦予法院有權依據憲法來審查國會立法是否違憲的政治建言，并沒有和他先前的政治主張相矛盾，他論述道：“但此非司法權高于立法權之謂，乃以民權高于一切為其根據，故立法法規(guī)倘與民權之原意抵觸，法官當可借后者之力量處理之?！?漢密爾頓等：《美國憲法原理》，嚴欣淇譯，中國法制出版社2005年版，第116頁)只有讓既無錢又無劍的最高法院(約翰·杰伊語)享有司法審查權，或許才能有效地參與到分權和制衡的過程之中。

獨立的聯(lián)邦最高法院及其司法審查原則，在保護少數(shù)免受“多數(shù)的暴政”侵害的方面，起著不可替代而且也不可或缺的功能。由于司法部門的憲法解釋權的使用，以及對國會立法文件合憲性的審查，人民的基本權利才受到有效的保護。正是因為聯(lián)邦最高法院的大法官們憑借對憲法及其高級法的理解和解讀，使得國會的法律文件成為司法審查的對象，某種為多數(shù)人信奉而流行的但并不一定是正義的觀念和意識，就不能輕而易舉地通過民主程序或者投票的方式而上升為國家法律。在這種司法環(huán)境中的民主，就是一種憲政民主，也是基于自由的民主，它的目的就在于民權的保護。美國憲政制度中的“司法復審制度”(JudicialReview)本來似乎最集中體現(xiàn)了所謂“憲政與民主”的張力或平衡。這種關系體現(xiàn)了一種“審慎的民主”，體現(xiàn)了自由對民主的平衡。(甘陽：“關于研究美國憲法的一封信”，文章來源：http：／／www．chinalawedu.eom／news／2004_7／20／1453449178．htm，2004-9-21．)在司法審查的反多數(shù)性質的問題上，完全可以承認，司法系統(tǒng)本身就不是民主程序發(fā)揮作用的區(qū)域，它只受法律的統(tǒng)治，就像大法官弗蘭克福特(Frankfurter)所言：“法院不是代表性機構，設立它們不是為了要它們很好地反映民主社會的意愿?！钡且餐耆梢月暶?，司法審查制度本身卻是為了維護民主的價值，保證民主的真正意義得以實現(xiàn)而存在的，它與憲政民主的關系，不是對立的，而是統(tǒng)一的。從這個意義上說，“沒有司法審查，憲政就根本不可能實現(xiàn)?！?C．H．Mcllwain．Constitutionalism and the Changing World．轉引自哈耶克：前引書，第235頁)

為什么制約立法、進行違憲審查的責任落在司法系統(tǒng)身上呢?我以為，原因大概有兩點：其一，普通法法系通過法院和法律來制約王權和議會權力的傳統(tǒng)。在英國，長期以來，用法律來制約專制權力，似乎已經成了英國一部分優(yōu)秀大法官心目中的天然職責。據龐德教授考證，早在亨利七世統(tǒng)治時期，法院的判決就似乎在維護一個原則，那就是：任何當權者，無論是國王還是議會、多數(shù)派，其行為都必須在立法者的權力不能更改的理性和權利等基本原則范圍之內。(羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第49頁)“星期日上午會議”就是極好的例子：1612年，國王詹姆士一世和大法官科克之間發(fā)生丁關于王權和司法權的爭論，科克大法官主張國王無權審理案件，并且引用布拉克頓的名言——“國王不應服從任何人，但應服從上帝和法律”——以對抗詹姆士一世的專橫。雖然，“英國1688年事件”確立了“議會至上”原則，表面上摧毀了科克關于普通法高于國王和議會的主張，但是，“科克以人權和理性作為約束議會的基本原則思想在美國得以實現(xiàn)?！?羅斯科·龐德：前引書，第52頁)美國的司法審查制度，便沿襲了這種信念，只是不同之處在于，司法審查和制約的對象——專制權力——由國王的手中轉移到了國會的囊中而已。其二，解釋學認為，讀者比作者有可能更理解文本的原意。如果解釋學的這一判斷成立，那么作為憲法文本的重要閱讀者，聯(lián)邦最高法院則有可能比指定憲法的人更加能夠理解憲法的含義。(在解釋學看來，對文本的理解、詮釋與應用，一定意義上可以視為對文本的某種“閱讀”)其三，“任何人不得擔任他自己的法官”的法治信念和原則。依據這種信念和原則，議會或總統(tǒng)制定的法律是否符合憲法，就不能由議會或者總統(tǒng)說了算，必須由某一中立機構來加以判斷。司法系統(tǒng)就正好擔以此任。法院解釋、適用法律的職責，獨立和中立的地位，法官任職的終身制，法律教育的精英模式等等，都為法院有效承擔這一重任提供了條件。因此，1958年美國著名法官漢德(Learned Hand)在哈佛法學院的一次講座上指出，聯(lián)邦最高法院的司法審查權是為了防止政府當前功能的失效。他極富創(chuàng)見而又明確地指出，在一個基于權力分立從而功能分立的國家中，必須有一個力量來保證各州政府、國會、總統(tǒng)等等在其預定的功能范圍里運轉。司法系統(tǒng)是最合適的力量，而且只有法院適合擔當這樣的重任。

其實根本看來，并非九名大法官能夠可以對抗民眾或多數(shù)的意志，而是他們身后的體現(xiàn)某種高級法的憲法和法律在規(guī)制著世間萬物。這種法律賦予了人的自由、尊嚴和財產的無可侵犯性，無論此種侵害是來自于個人、國家，還是來自于多數(shù)。正是她給與了任何一個人平等的保護。在漢密爾頓看來，這種法律就是“民權”，或是更確切地說，是“民權”的產物和體現(xiàn)。

真正的自由必然是法律之內的自由，真正的民主也應當是憲政下的民主，如果民主不受任何限制，那么，僭越的民主最終將走向它的反面。哈耶克早就警告世人說：“無視對多數(shù)權力施以限制，從長期來看，不僅會摧毀社會的繁榮及和平，而且還將摧毀民主本身”。(哈耶克：前引書，第141頁)所以，真正的民主，并非是毫無限制的教條式的民主，而應當是憲政民主。司法審查的“反多數(shù)”性質，針對的并非是一切意義上的民主，而僅僅是教條式的民主。只有在憲政體制下，民主自身的目的才能得到明白地詮釋和確認，民主也才得以還其本來的面目。從這個意義上說，美國憲政中的反多數(shù)現(xiàn)象，與其說是對民主制度與理念的褻瀆，毋寧將其視為對民主的一種意義之詮釋和制度之捍衛(wèi)。反多數(shù)難題，與其說是美國憲政的困境，毋寧說是其憲政體制之精髓所在。