摘要：公司并購已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，為有效防止公司并購可能產(chǎn)生的負(fù)面影響并盡可能減少公司并購中不規(guī)范現(xiàn)象的產(chǎn)生，各國無不通過一系列的立法來加以調(diào)整。以色列在1988年頒布貿(mào)易實(shí)踐限制法和它的規(guī)章后，又于2004年8月由以色列議會審議批準(zhǔn)了貿(mào)易實(shí)踐限制性規(guī)則，體現(xiàn)出并購管制方面的一種新趨勢，其在這方面的立法司法實(shí)踐為我們提供了寶貴的參照坐標(biāo)和借鑒模式。

關(guān)鍵詞：并購； 管制； 以色列

中圖分類號：D93

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)12-0139-03

企業(yè)并購(MA)是以取得企業(yè)的經(jīng)營支配權(quán)為目的的合并，股票的取得，業(yè)務(wù)或資產(chǎn)的受讓，是一家或數(shù)家公司重新組合的手段和形式。在全世界范圍內(nèi)，公司并購逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的市場運(yùn)作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。為有效防止公司并購可能產(chǎn)生的負(fù)面影響并盡可能減少公司并購中不規(guī)范現(xiàn)象的產(chǎn)生，各國無不通過一系列的立法來加以調(diào)整，我國也不例外。隨著并購實(shí)踐的不斷豐富，對并購的立法也逐漸達(dá)成共識，關(guān)于企業(yè)并購方面的法令規(guī)章于近年陸續(xù)出爐，法律框架基本到位，但仍然存在一些缺陷為學(xué)界和實(shí)務(wù)界所詬病，因此，借鑒他國的成功經(jīng)驗(yàn)，對我們來說極為必要。

一

Michael Shine Shira和Shine-Fried曾對以色列企業(yè)并購法作了比較詳盡的解說。關(guān)于合并、收購和反壟斷法問題在以色列是由兩個(gè)相關(guān)機(jī)構(gòu)主管，以色列反壟斷局(IAA)和反壟斷法庭。在以色列并購管制方面的法律是貿(mào)易實(shí)踐限制法5748-1988和它的規(guī)章，還有幾個(gè)例外豁免。特定的并購法陳述于貿(mào)易實(shí)踐限制法5748-1988的第三章。在2004年8月，以色列議會批準(zhǔn)了貿(mào)易實(shí)踐限制性規(guī)則(注冊，公告和交易的報(bào)告)5754-2004(新規(guī)章)，新規(guī)章允許建立并購審批的快車道。在法律之外，以色列還立法通過了幾個(gè)法定的例外豁免，對特定的交易豁免必須獲得反壟斷專員的批準(zhǔn)的要求。

以色列貿(mào)易實(shí)踐限制法對企業(yè)并購的具體規(guī)范可以分為以下八個(gè)方面：

1. 并購控制立法針對的交易。以色列貿(mào)易實(shí)踐限制法對公司并購有一個(gè)廣泛的定義，它包括一個(gè)公司的絕大部分資產(chǎn)被另一公司收購或者一個(gè)公司的發(fā)行股份的25%以上被另一公司收購，另一公司獲得相應(yīng)的投票權(quán)以及任命25%以上經(jīng)理人員的權(quán)利，或者分享公司利潤的25%以上。為了詳細(xì)說明兩個(gè)公司之間的合并的目的，法律對控制的定義如下：一個(gè)公司的關(guān)鍵資產(chǎn)被另一公司收購；公司的超過25%的股份被另一公司收購；另一公司獲得超過25%的董事或經(jīng)理人員的任命權(quán)；分享超過25%的公司利潤的權(quán)利。以上適用直接或間接地實(shí)現(xiàn)的收購，而且適用那些交易比例比較少但是產(chǎn)生同樣結(jié)果的交易。而且，IAA擴(kuò)大解釋這個(gè)定義到在兩個(gè)或者更多的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的決策機(jī)構(gòu)之間建立密切關(guān)系的一體化交易。

2. 聯(lián)合投資。允許抑制貿(mào)易的協(xié)議是法律管制的對象并且需要經(jīng)過批準(zhǔn)。在2001年三月，限制性貿(mào)易規(guī)章(對聯(lián)合企業(yè)的豁免)開始實(shí)施。例外豁免在三種形式的聯(lián)合投資之間作了區(qū)分：相互之間不存在競爭關(guān)系的雙方建立的聯(lián)合企業(yè)；競爭者之間建立的聯(lián)合企業(yè)，但該企業(yè)并不參與同一領(lǐng)域的競爭；競爭者之間建立的同一領(lǐng)域的聯(lián)合企業(yè)。所有這三種形式的聯(lián)合企業(yè)都有累積的條件或者需要考慮的事項(xiàng)必須符合條件才能得到豁免，或者適合列出經(jīng)許可的一個(gè)限制性條件才能得到豁免。如果不符合法定豁免的條件，那就必須向反壟斷專員或者反壟斷法庭申請批準(zhǔn)，這取決于提出的并購的潛在的市場影響。如果聯(lián)合企業(yè)產(chǎn)生的后果是一個(gè)或更多的交易方的實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該交易則符合以上所定義的并購。而且，如果聯(lián)合企業(yè)的投資方合并計(jì)算擁有50%以上的市場份額就是法律的壟斷條款的管制對象。

3. 外國投資者的申請適用。以色列沒有特殊的法律處理外資并購，但是如果外國法人在以色列有市場份額或銷售收入(解釋為商業(yè)活動)，則該法對之適用。如果外國法人沒有在以色列維持商業(yè)活動，法律則不介入。但是案例法(基于反壟斷專員的決定)確定如果一個(gè)外國法人擁有一個(gè)以色列公司的25%以上的股份，當(dāng)它或者它持有股份的以色列公司計(jì)劃與另一以色列公司合并時(shí)，它就必須填寫一個(gè)并購?fù)ㄖoIAA。無論該合并是否由當(dāng)?shù)鼗蛲鈬ㄈ藞?zhí)行。即使這樣，當(dāng)反壟斷專員被要求批準(zhǔn)一個(gè)并購時(shí)，并購的一方或多方是外國法人的事實(shí)是一個(gè)重要的考慮因素。

4. 法律規(guī)定的管制門檻。兩個(gè)或更多的公司合并，法律確定了管制門檻。如果至少一個(gè)符合，并購的每一方都必須向IAA填報(bào)一份獨(dú)立的通知。所規(guī)定的門檻如下：并購各方的聯(lián)合當(dāng)?shù)厥袌鍪杖脒_(dá)到1.5億NIS(3400萬美元)，并且至少并購各方中的兩方，每一方的每年當(dāng)?shù)劁N售額不低于1000萬NIS(這些數(shù)字從1999年二月以來沒有調(diào)整過)。所稱的銷售額包括根據(jù)經(jīng)審計(jì)的財(cái)政報(bào)告的總銷售價(jià)值，但不包括VAT和購買稅。如果并購一方附屬于第三方或者是其代表，門檻根據(jù)綜合的銷售額來決定。(1)如果并購各方在當(dāng)?shù)厥袌龅闹圃?、銷售或者服務(wù)聯(lián)合市場份額超過50%，即構(gòu)成壟斷。但是，IAA有權(quán)力宣布在一個(gè)特定市場上的較低的市場份額也構(gòu)成壟斷(例如，在天然氣市場比例被降低到30%)。(2)并購各方中的一方在并購前即構(gòu)成壟斷(在當(dāng)?shù)厥袌?。

5. 通知程序。一旦符合司法管轄的門檻，填報(bào)通知即成為強(qiáng)制性要求，并購各方都必須根據(jù)規(guī)章中規(guī)定的格式向IAA填報(bào)一份通知。(根據(jù)允許采用快車道式程序的新規(guī)章，為縮短審批過程要求填報(bào)更廣泛的信息)。通知必須包含：并購各方的名稱和營業(yè)住所(包括當(dāng)?shù)睾秃Ｍ獾?；報(bào)告方的資產(chǎn)描述，在以色列提供的產(chǎn)品或服務(wù)；對要求該方遞交通知的背景(條件)描述；并購協(xié)議的復(fù)印件；填報(bào)方和它的附屬公司的連續(xù)兩個(gè)財(cái)政年度的經(jīng)審計(jì)的財(cái)政報(bào)告的復(fù)印件；一個(gè)并購方同這一領(lǐng)域的其他公司相比的服務(wù)或產(chǎn)品的市場份額的估計(jì)和他們在并購后的聯(lián)合市場份額；填報(bào)方的當(dāng)?shù)厥袌龅闹饕偁幷叩拿Q；連續(xù)三年內(nèi)其他并購的數(shù)據(jù)。填報(bào)方的附屬公司和母公司的名稱；和其他與該并購相關(guān)的文件。反壟斷專員可以要求并購各方報(bào)送他認(rèn)為與該并購有關(guān)的其他信息。例如，反壟斷專員可以要求查看并購各方的商業(yè)計(jì)劃，股東名單和高級管理人員名單以及與金融市場或并購各方活動比較活躍的市場的相關(guān)信息。如果沒有提供這些信息將導(dǎo)致反壟斷專員暫停審批程序。不提供這些信息并沒有規(guī)定特殊制裁，但是，因?yàn)橐筮M(jìn)一步信息的權(quán)利已經(jīng)在法律中載明，在總的規(guī)定中已經(jīng)說明如果有人不遵守該法的任何條款均可以處以罰金或一年監(jiān)禁和進(jìn)一步對違反法律要求的每一天的罰金，它也會延遲反壟斷專員的決定。

6. 時(shí)間框架。盡管在法律中沒有規(guī)定通知必須填報(bào)的具體時(shí)間，并購各方得到反壟斷專員的批準(zhǔn)是運(yùn)行并購的先決條件。如果沒有遵守這個(gè)法律規(guī)定的前提條件就可能導(dǎo)致反壟斷專員停止考慮批準(zhǔn)這個(gè)交易而且違反方可能面臨刑事和民事制裁。在以色列法律管轄下，沒有獲得并購批準(zhǔn)可能導(dǎo)致以色列法庭宣布交易的部分或全部無效。IAA在收到并購各方提交的通知的30天內(nèi)必須作出批準(zhǔn)或拒絕的決定，如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有回應(yīng)則視為得到批準(zhǔn)。反壟斷專員給予并購批準(zhǔn)的案件，任何人，貿(mào)易團(tuán)體或消費(fèi)者協(xié)會均有權(quán)將此決定向法庭提出上訴(在該批準(zhǔn)決定在兩家日報(bào)公布之日起三十天內(nèi))。同樣，如果反壟斷專員對某個(gè)并購交易拒絕批準(zhǔn)(或者提出限制性條件)并購各方均可將此決定向法庭提出上訴(在收到該決定三十日內(nèi))。

7. 反壟斷專員適用的測試。反壟斷專員在考量一個(gè)提出的并購時(shí)使用的測試也在法律中載明。首先，反壟斷專員將考慮并購是否產(chǎn)生了壟斷或者加強(qiáng)了已經(jīng)存在的壟斷。法律的第26條款定義壟斷為“一項(xiàng)資源的供應(yīng)或購買的總量的一半以上，或者一項(xiàng)服務(wù)的提供或接受的總量的一半以上，集中在一個(gè)人手中?！狈磯艛鄬T也將審查提出的并購是否會對特定領(lǐng)域的競爭造成實(shí)質(zhì)性的損害，或者對公共利益造成實(shí)質(zhì)性損害。反壟斷專員將慎重審查所提出的并購對于貨物或者服務(wù)的價(jià)格，可獲得性和實(shí)用性，貨物或服務(wù)的質(zhì)量以及進(jìn)入、供應(yīng)和需求的障礙。在適用這些測試時(shí)反壟斷專員有廣泛的選擇。在法定的條件得到滿足的情況下反壟斷專員有權(quán)批準(zhǔn)并購。一般條件包括：(1)并購各方將不會直接或間接地達(dá)到一個(gè)產(chǎn)品聯(lián)合的銷售。(2)運(yùn)作的各自分離，高級管理層和決策過程的分離；(3)對未來商業(yè)協(xié)作和收購的限制。(4)并購后的公司不會濫用它們在市場上的地位。反壟斷專員能決定是否這些條件應(yīng)當(dāng)同樣適用于并購各方的附屬公司或母公司。如果這些條件得到滿足而得不到反壟斷專員的批準(zhǔn)，相關(guān)方可以此向法庭提出上訴。同樣，一旦反壟斷專員陳述了提出的條件，并購相關(guān)方可以與反壟斷專員談判來說服他改變他的決定。

8. 制裁。法律特別指出沒有填報(bào)通知將導(dǎo)致觸犯刑法。該項(xiàng)并購的相關(guān)方和/或其執(zhí)行機(jī)構(gòu)可能面臨多達(dá)三年的監(jiān)禁和高達(dá)1500000NIS的罰金，還附加繼續(xù)違反的每日罰金。罰金的水平是根據(jù)刑法5737-1977規(guī)定的罰金的特殊比例來計(jì)算的。還有加重情形，在此情況下，將被處以5年監(jiān)禁。法庭還可以判決剝奪違反法律規(guī)定進(jìn)行并購的公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，被侵犯的個(gè)人也可以采取民事措施。如果外國法人沒有遵守法律也將面臨與本國法人同樣的制裁。①

二

我國現(xiàn)今意義上的公司并購產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代向市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代轉(zhuǎn)變的交替時(shí)期，其一產(chǎn)生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時(shí)間內(nèi)，有了長足的發(fā)展。但是，由于其產(chǎn)生于特定的歷史交替時(shí)期，特別是體制轉(zhuǎn)換都還在進(jìn)行中，與公司并購有關(guān)的思想準(zhǔn)備、概念轉(zhuǎn)換都還不充分，尤其是許多相關(guān)的法律規(guī)定不完善，還不能為并購活動的健康發(fā)展提供良好的環(huán)境支持。中國作為后發(fā)者，更需要總結(jié)既往，借鑒眾家，立足自身實(shí)際，規(guī)劃出具有中國特色，符合世界發(fā)展潮流的并購法律制度。

1. 主管機(jī)構(gòu)設(shè)置。我國現(xiàn)已有一些機(jī)構(gòu)在負(fù)責(zé)、處理并購方面的事務(wù)。例如涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，由國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)審批；涉及外商投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，由各級政府中的外經(jīng)委或外資辦等審批；涉及股份制企業(yè)中股份轉(zhuǎn)讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經(jīng)貿(mào)委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負(fù)責(zé)等。但這種作法把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理，而不同的機(jī)構(gòu)對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。如果設(shè)立一專門機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)處理與并購事務(wù)有關(guān)的工作，就可盡可能減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時(shí)也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。以色列在這方面的做法是設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)關(guān)反壟斷局，并由反壟斷專員來領(lǐng)導(dǎo)，這很值得我們借鑒。為避免政出多門的弊端，我國很有必要成立這樣一個(gè)專門機(jī)構(gòu)來主管并購事務(wù)。有學(xué)者懷疑，這樣會不會造成機(jī)構(gòu)臃腫。這種想法不為多慮。我們可以從現(xiàn)有各主管機(jī)構(gòu)如國資局、經(jīng)貿(mào)部中主管并購的部門抽調(diào)精干人員組成反壟斷局，這樣的好處是：一是可以提高運(yùn)作效率，不需再進(jìn)行人員上崗培訓(xùn)。二是可以保證平穩(wěn)過渡，不會因?yàn)楣ぷ鹘唤佣绊懖①弻徟Ｈ窃兄鞴軝C(jī)構(gòu)的相關(guān)部門予以撤銷后，人員不需重新安置，可以降低行政成本，“拆了廟，也安排了和尚”。同時(shí)，因?yàn)椴①徤婕懊鎻V，我們應(yīng)效仿以色列的作法，在國務(wù)委員或副總理中選任一人為反壟斷專員，領(lǐng)導(dǎo)反壟斷工作，這樣可以提高反壟斷局的權(quán)威性，也便于協(xié)調(diào)與各部委和地方的關(guān)系。

2. 顧問委員會制度。以色列法律規(guī)定，反壟斷專員在批準(zhǔn)一個(gè)并購之前，必須與一個(gè)顧問委員會協(xié)商，顧問委員會由來自私人和政府的代表組成，他們均有經(jīng)濟(jì)方面的專長。這個(gè)制度的好處在于：一是顧問委員會由各方面的代表組成，均具有經(jīng)濟(jì)方面的專長。這樣便在很大程度上保證了反壟斷委員會所作決定的專業(yè)水準(zhǔn)，并購各方不服上訴的幾率也大大降低。二是顧問委員會的組成人員并非專職工作人員，避免了機(jī)構(gòu)膨脹，降低了行政成本。三是顧問委員會人員不固定，能有效遏制濫用職權(quán)和請托之風(fēng)。我們在制度設(shè)計(jì)時(shí)，也可以考慮成立類似的顧問委員會，人員由各方面代表組成。根據(jù)個(gè)案情況，從委員會人員中抽選適合人員組成專家評審小組對報(bào)送的并購申請進(jìn)行審批。

3. 時(shí)間程序。以色列在這方面的程序設(shè)計(jì)是，IAA在收到并購各方提交的通知的30天內(nèi)必須作出批準(zhǔn)或拒絕的決定，如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有回應(yīng)則視為得到批準(zhǔn)。明確審批時(shí)限，可以節(jié)約并購各方的時(shí)間成本，提高主管機(jī)關(guān)的辦事效率，值得我們借鑒。但這一條也有不盡如人意之處。因?yàn)樵谖覈?0天內(nèi)的實(shí)際工作日可能因五一、十一等長假而有所不同。如此規(guī)定未免失之于草率?？梢愿臑榘垂ぷ魅沼?jì)算時(shí)間期限。歐盟在新ECMR中第9條款也規(guī)定期限按工作日計(jì)。為了盡早結(jié)束這個(gè)合并的不確定狀態(tài)，使參與合并的企業(yè)不失時(shí)機(jī)地進(jìn)行聯(lián)合或者盡早解除聯(lián)合，這個(gè)審查期限不應(yīng)過長，但在另一方面，為了使審查機(jī)構(gòu)有足夠的時(shí)間進(jìn)行審查，這個(gè)期限又不可過短。我國如借鑒這一規(guī)定，可改為在30個(gè)工作日內(nèi)給予答復(fù)較為妥當(dāng)。

4. 制裁。對在并購活動中違反以色列法律規(guī)定的行為，該項(xiàng)并購的相關(guān)方和/或其執(zhí)行機(jī)構(gòu)可能面臨多達(dá)三年的監(jiān)禁和高達(dá)1500000NIS的罰金，還附加繼續(xù)違反的每日罰金。罰金的水平是根據(jù)刑法5737-1977規(guī)定的罰金的特殊比例來計(jì)算的。還有加重情形，在此情況下，將被處以5年監(jiān)禁。法庭還可以判決剝奪違反法律規(guī)定進(jìn)行并購的公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，被侵犯的個(gè)人也可以采取民事措施。行政處罰、刑事處罰與民事處罰并行，看似嚴(yán)厲，不為無因。在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，出于諸多因素，對于公司并購領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違規(guī)行為或給另一方當(dāng)事人造成損害的其他行為的制裁往往側(cè)重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實(shí)踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當(dāng)初預(yù)期的那樣使公司并購市場日益變得規(guī)范，反而出現(xiàn)從事違規(guī)行為所獲收益大于違規(guī)成本的客觀事實(shí)，這又進(jìn)一步惡化了公司并購市場環(huán)境。要醫(yī)治這些頑癥，必須充分借鑒以色列的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展包括民事賠償和集體訴訟在內(nèi)的完整的法律責(zé)任機(jī)制和訴訟機(jī)制，使投資者保護(hù)真正具有良好的可操作性，保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展并具有足夠國際競爭力的關(guān)鍵。

就公司并購管制的目標(biāo)而言，各國均無二致，即應(yīng)當(dāng)為建立公平而富有效率的市場提供制度安排，保障消費(fèi)者權(quán)利。因此，西方國家公司并購管制法律制度演進(jìn)之經(jīng)驗(yàn)，值得我國在制度設(shè)計(jì)時(shí)重視與研究。但正處于“新興加轉(zhuǎn)軌”時(shí)期的中國，應(yīng)當(dāng)為公司并購提供怎樣的制度安排？這卻無法從發(fā)達(dá)國家立法中獲得現(xiàn)成的答案，因?yàn)榉芍贫炔豢赡苊撾x市場環(huán)境、政府與企業(yè)的行為范式甚至國民的文化傳統(tǒng)等因素而孤立存在。正如孟德斯鳩所言：“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。”法律移植，洋為中用，不是一個(gè)簡單的過程。公司并購管制法律制度建設(shè)是一個(gè)整體化的工程，它需要組織機(jī)構(gòu)、規(guī)范制度及其運(yùn)行機(jī)制的一體化，更需要與國際相關(guān)法律制度并軌合流。但是，有一點(diǎn)可以肯定，我國公司并購管制的立法不應(yīng)是美式的，也不應(yīng)是歐式的，而應(yīng)是與本國國情相符的。歸根到底，公司并購管制法律制度的完善，有賴于中國整體環(huán)境的進(jìn)一步提升。

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責(zé)任編輯 劉鳳剛