在公眾對壟斷行為痛恨忍無可忍之際，素有“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法草案，輾轉(zhuǎn)12年，終于６月24日在北京首次提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議，正式進入了全國人大常委會的立法程序。

在市場經(jīng)濟國家中，反壟斷法占有極重要的地位。在美國，它被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國更是被尊為“經(jīng)濟憲法”，在日本則是“經(jīng)濟法的核心”。因此，我國這部法律草案一經(jīng)提請審議，就引起了社會各界的廣泛關注。

那么，反壟斷法究竟反什么？怎樣反？由誰來反？這三大問題注定要聚焦在一切關心中國市場經(jīng)濟前途和命運的人們的目光之下。

反什么——行政性壟斷難題

行政性壟斷是反壟斷法中呼聲最高，分歧最大的內(nèi)容，也是目前最受爭議的壟斷。

據(jù)了解，《反壟斷法》草案起草過程中，“行政性壟斷”起初被寫入，后來又一度被刪除，最終恢復，出現(xiàn)在參與草案審議的人大常委會委員們手中。

原因在于，反行政性壟斷分歧很大，爭執(zhí)雙方各執(zhí)一詞，且都不乏理由。

反對意見認為，行政性限制競爭行為是行政行為，和經(jīng)濟性壟斷不是同一類社會關系，應由行政法調(diào)整。如果將行政性限制競爭行為放在反壟斷法中進行規(guī)范，那么所制定的反壟斷法會帶有濃重的行政法色彩，失去“經(jīng)濟法核心”的本來面目。況且，中國的行政性壟斷有非常復雜的背景，行政壟斷涉及政治體制問題，在當前中國的實際國情中，根本不是一部《反壟斷法》能夠很好解決的，而是需要進一步深化市場經(jīng)濟體制改革去逐漸解決。

在我國現(xiàn)有的政治體制改革不到位的情況下，即使把反行政性壟斷的內(nèi)容納入反壟斷法，也不會起多少實質(zhì)性作用。且行政性壟斷涉及行政許可、中央和地方的權力劃分等許多問題，比較棘手，目前時機還不成熟。同時，國際經(jīng)驗也表明，國外主要國家的反壟斷法都主要規(guī)范經(jīng)濟性壟斷行為，各國直接在《反壟斷法》中限制行政性競爭的情況也極少。因此，要促進中國當前盡快出臺一部《反壟斷法》的話，不宜將“行政性壟斷”的規(guī)制立法納入其中。

支持保留反行政性壟斷內(nèi)容一方則認為，正因為中國正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的特殊時期，與其他國家常見的經(jīng)濟性壟斷相比，行政性壟斷在中國的經(jīng)濟生活中更為普遍，是目前最龐大的壟斷力量，已經(jīng)給市場經(jīng)濟的公平競爭帶來了巨大的負面效益。如果不涉及反行政性壟斷，出臺的只能是瘸腿的反壟斷法，中國的市場經(jīng)濟也就永遠不能走向一個成熟的市場經(jīng)濟。因此，《反壟斷法》作為保護市場經(jīng)濟活動基礎的法律，應該設專章對“行政性壟斷”做出相關規(guī)定。

針對這一分歧，國務院法制辦公室主任曹康泰表示：“雖然從理論上和國際通行做法看，行政性限制競爭主要不是由反壟斷法解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。但是，從我國實際出發(fā)，在反壟斷法這一保護競爭的專門性、基礎性法律中對禁止行政性限制競爭做出明確、具體的規(guī)定，既表明國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態(tài)度，又能夠進一步防止和制止行政性限制競爭的行為?！?/p>

事實上，在行政壟斷和經(jīng)濟壟斷兩類市場壟斷中，無論理論上還是現(xiàn)實中，對于市場機制最具殺傷力的是行政壟斷。在電信、郵政、電力、鐵路、石油、航空等壟斷巨頭背后，無一例外都布滿了行政權力的觸角，構成了市場后進者與普通消費者痛苦的源頭。反壟斷法不反行政壟斷，等于默認了行政性壟斷企業(yè)的特權，繼續(xù)放縱行政權力壟斷市場。

于是，最終首次提請審議的反壟斷法草案在原則規(guī)定行政機關不得濫用行政權力排除限制競爭的同時，還以專章形式對實踐中較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭的行為，予以明令禁止。

專家認為，這六類行為中，“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”一條最值得期待。因為它把行政性限制競爭行為，從具體行政行為擴展到抽象行政行為。

怎樣反——“三大制度安排”

反壟斷法頭頂“經(jīng)濟憲法”等光環(huán)，但是作為一個“高級法”，離不開更基礎的法律制度的制約，更離不開特定的政治、經(jīng)濟體制。大部分的反壟斷法規(guī)則可以通過基礎法律制度來完善解決。

參照國際慣例，提交初審的《反壟斷法》草案，主要由禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制規(guī)制經(jīng)營者集中三大部分組成。

壟斷協(xié)議將不具有法律效力

壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經(jīng)營者（包括行業(yè)協(xié)會等經(jīng)營者團體），通過協(xié)議或者其他協(xié)同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量、排擠其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

同時，草案又規(guī)定了豁免制度，即對經(jīng)營者達成的某些具有限制競爭效果的協(xié)議，如果經(jīng)營者能夠證明是為了實現(xiàn)改進技術、研究開發(fā)新產(chǎn)品或提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率、增強中小經(jīng)營者競爭力等目的，同時不會嚴重限制相關市場的競爭，并能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，則不予禁止。

禁止六種濫用市場支配地位行為

根據(jù)草案，一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一以上的，兩個經(jīng)營者作為整體在相關市場的市場份額達到三分之二以上的，或者三個經(jīng)營者作為整體在相關市場的市場份額達到四分之三以上的，都可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。

曹康泰介紹，草案并不禁止經(jīng)營者通過競爭取得市場支配地位，但嚴格禁止經(jīng)營者濫用其市場支配地位實施壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、實行差別待遇以及反壟斷執(zhí)法機構認定的其他排除、限制競爭的行為。

市場份額并非惟一的判定標準，為了便于反壟斷執(zhí)法機構準確有效地執(zhí)法，草案還規(guī)定了認定經(jīng)營者具有市場支配地位應當依據(jù)的因素，包括該經(jīng)營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況，該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力以及其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度等。

經(jīng)營者集中需事先申報

經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者通過合并、資產(chǎn)購買、股份購買、合同約定、人事安排、技術控制等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。其中，合并是最重要和最常見的一種經(jīng)營者集中形式。

草案規(guī)定了一般行業(yè)和領域經(jīng)營者集中的具體申報標準，即參與集中的所有經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)上一年度的銷售額超過120億元人民幣，并且參與集中的一個經(jīng)營者在中國境內(nèi)上一年度的銷售額超過8億元人民幣。關于銀行、保險等特殊行業(yè)的申報標準，國務院將另行制定。

誰來反——反壟斷機構的設置

法律的生命力在于實施。反壟斷立法的一個重要內(nèi)容，就是如何規(guī)定反壟斷機構的設置。社會上對這個問題的看法莫衷一是。最終，對于備受關注的反壟斷機構問題，草案規(guī)定了“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構”的雙層架構模式。

“反壟斷委員會”由國務院有關部門負責人和法學、經(jīng)濟學專家組成，負責“領導、組織、協(xié)調(diào)”反壟斷工作。草案明確了反壟斷委員會應當履行的五項職責：研究擬定有關競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，并發(fā)布評估報告；監(jiān)督、協(xié)調(diào)國務院反壟斷執(zhí)法機構、國務院有關部門和監(jiān)管機構的反壟斷執(zhí)法工作；協(xié)調(diào)重大反壟斷案件的處理；國務院規(guī)定的其他職責。

而國務院“反壟斷執(zhí)法機構”，則負責具體執(zhí)法工作。為了便于嚴格統(tǒng)一執(zhí)法，草案還規(guī)定了國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構負責有關反壟斷執(zhí)法工作。此外，草案對國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執(zhí)法機構的具體職責、反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查涉嫌壟斷行為的程序、要求以及可以采取的措施等也作了具體規(guī)定。

傅志寰委員表示，現(xiàn)在出臺的草案中，反壟斷執(zhí)法由誰施行并沒有清楚地表述。反壟斷執(zhí)法機構最好統(tǒng)一成一個部門，他認為應由國務院明確確定。如果像過去那樣多頭執(zhí)法，難免出現(xiàn)互相扯皮的情況，執(zhí)法成本就會增加，工作效率就會降低。

現(xiàn)有格局下，負責反壟斷執(zhí)法的機構主要是商務部、國家工商總局和國家發(fā)改委。對經(jīng)營者集中的審查是由商務部門負責的，查處濫用市場支配定位的工作主要是工商部門來做，而發(fā)改委一直以來就負責價格問題，查處壟斷協(xié)議中的價格同盟等。

從破除行政壟斷的角度說，商務部、發(fā)改委、國家工商總局本來就是行政機關，和其他行政機關之間難免會存在千絲萬縷的聯(lián)系，用一個行政機關去制裁另一個行政機關，是否可行，頗令人懷疑。

而從破除行業(yè)壟斷的角度講，企業(yè)和各自的行業(yè)主管部門肯定存在利益關系，如果反壟斷機構的人員仍是來自各個行業(yè)主管部門，又如何能維持客觀和公正呢？