摘要：公眾人物形象的商品化是指公眾人物的姓名、肖像乃至聲音等可袁征公眾人物本人的標(biāo)識(shí)進(jìn)行商業(yè)利用，屬于形象商品化的一個(gè)部分，公眾人物形象的商品化權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)并且是一種經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。

關(guān)鍵詞：公眾人物；形象商品化權(quán)；人格權(quán)；財(cái)產(chǎn)權(quán)；經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)

中圖分類號(hào)：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004－0544(2006)07－0138-03

一、權(quán)益的概念

美國著名法官Jerome Frank在1953年的HaelenLaboratories，Inc．v．Topps Che wing Gum一案中指出，某些原告因其姓名或肖像被用于推銷玉米片或洗發(fā)水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告則因他們的姓名或肖像被投入商業(yè)使用但未得到任何報(bào)酬而感到憤怒。Frank法官將一個(gè)人控制其姓名或肖像商業(yè)使用的權(quán)利稱為“Right ofPubficiw”。對Right ofPublicity一詞，我國學(xué)者有多種譯法，常見的有“公開權(quán)”、“形象權(quán)”和“商品化權(quán)”；另外，有臺(tái)灣學(xué)者將其稱之為“姓名肖像廣告權(quán)”。有學(xué)者將形象權(quán)與商品化權(quán)直接等同起來，認(rèn)為兩種稱謂都一樣。還有人認(rèn)為形象權(quán)與“公開權(quán)”和“真實(shí)人物的商品化權(quán)”是一個(gè)概念，都是指真實(shí)人物的姓名、肖像或其他表明其身份的個(gè)性特征被付諸商業(yè)使用的權(quán)利。其實(shí)，不同的譯法，所代表的涵義是不同的。

Right of PubHcity所指的權(quán)利在英美法中的含義是“個(gè)人對其身份特征的商業(yè)使用的排他性控制”。Publicity本身的含義有兩個(gè)：一為公眾所知、所見的狀況；二是(商業(yè)中用)“吸引公眾注意的行動(dòng)和方法”。在Right of PubliciW中，明顯是用的PubHcity的第二個(gè)含義在商業(yè)中所采用的吸引公眾注意的行動(dòng)和方法，所以，作者更傾向于用商品化權(quán)這個(gè)提法。

“公開權(quán)”的稱謂不太符合Publicity的本意，反而與Right of Publicity的起源有較大聯(lián)系，因?yàn)樽钤鏡ight ofPublicity是依靠隱私權(quán)來保護(hù)的。1954年尼莫(Nimmer)《論形象權(quán)》一文正確地指出了名人需要的不是隱私的保護(hù)，而是對于自己身份的商業(yè)價(jià)值的保護(hù)，以及控制自己身份中的商業(yè)性價(jià)值的權(quán)利?！肮_”有將未知的東西揭曉的意味。而商品化行為是將已經(jīng)為公眾所知的東西進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作，其本質(zhì)是通過捆綁行為使得人們對于一種事物的好感轉(zhuǎn)移到另一種事物上來。所以“形象的商品化權(quán)”這個(gè)提法更能讓人了解和接受。同時(shí)，對于一般民眾來說，對于商品化權(quán)的了解都需要一個(gè)過程，何況在商品化權(quán)的下位又多設(shè)立一個(gè)權(quán)利。既然我們在前面已經(jīng)作過分析而認(rèn)定公眾人物形象屬于商品化的對象，而我們在這里要探討的是有關(guān)公眾人物因?yàn)樾蜗蟊簧唐坊a(chǎn)生的一系列權(quán)利，所以，我們可以直接的將其命名為公眾人物形象的商品化權(quán)，這樣使得商品化權(quán)整體的脈絡(luò)清晰。

公眾人物形象的商品化權(quán)益，是商品化權(quán)益的一個(gè)下位概念，在考慮下位概念的同時(shí)必須考慮其與上位概念的一致性和順延性。對一項(xiàng)正在不停的擴(kuò)張對象范圍的權(quán)益而言，以對象作為該項(xiàng)權(quán)益的名稱顯然不合適，因?yàn)橐延械膶ο蟛豢梢院w今后添加的對象。形象本身是商品化的對象，而商品化權(quán)益又是一個(gè)不斷擴(kuò)大對象范圍的權(quán)益，所以，形象作為該權(quán)益的總稱具有不周延性。有學(xué)者認(rèn)為法人只具有抽象的人格，并不是一個(gè)實(shí)在的個(gè)體，因此不能承認(rèn)法人享有形象權(quán)。如果否定了法人的可具有形象性，就等于認(rèn)為社會(huì)組織和社會(huì)機(jī)構(gòu)不具有形象性，這顯然太過武斷。形象并不是一種外在的表現(xiàn)形式，而是蘊(yùn)藏在該形象背后的可以存在人們心中的一種好感、信賴的整體印象。真實(shí)人物和虛構(gòu)角色、組織和機(jī)構(gòu)可以說有形象，但是認(rèn)為作品的片斷、特定的事件有形象就顯得牽強(qiáng)。從目前商品化的情況來看，用形象權(quán)的稱謂不能涵蓋商品化對象的范圍，況且商品化對象的范圍還在隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷擴(kuò)大，所以，筆者認(rèn)為不應(yīng)該將“形象權(quán)”作為商品化權(quán)益的名稱。

再者，從我國的法學(xué)研究情況來看，對于形象權(quán)的看法尚存在分歧，有關(guān)形象權(quán)的概念各種解釋不同，容易造成概念的混淆。例如，有部分學(xué)者認(rèn)為形象權(quán)的內(nèi)容是：第一，自然人面部之外的形象的保護(hù)，例如手模特的形象，身體其他部位的形象等等；第二，自然人的動(dòng)作形象；第三，表演者的形象，如當(dāng)前盛行的“模仿秀”，實(shí)際上是對演員形象權(quán)的侵害，損害的是演員的人格利益，應(yīng)當(dāng)通過形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)，沒有經(jīng)過演員本人的同意，擅自模仿其他演員的表演形象，進(jìn)行營利演出，就是侵害演員表演形象權(quán)。對于以上自然人的形象，應(yīng)當(dāng)通過人格權(quán)的方法進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)定屬于形象權(quán)的范疇。在這里，人們將形象權(quán)的內(nèi)容認(rèn)定為肖像權(quán)所未涉及的其他外部形象，屬于人格權(quán)的范疇，只是對于以往在人格權(quán)的確立上所出現(xiàn)的自然人的外形保護(hù)的不足之處的補(bǔ)充。因此筆者認(rèn)為，有關(guān)公眾人物形象商品化的權(quán)益，就可以命名為公眾人物形象的商品化權(quán)。此種權(quán)利屬于商品化權(quán)的一個(gè)下位概念，其中公眾人物的形象是商品化的對象。

二、權(quán)利的性質(zhì)

(一)一種財(cái)產(chǎn)權(quán)

一般財(cái)產(chǎn)權(quán)具有的兩大特征：第一，權(quán)利體現(xiàn)的生活利益具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可給予經(jīng)濟(jì)評價(jià)；第二，權(quán)利可以轉(zhuǎn)移。一般認(rèn)為判斷某一權(quán)益是否屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)考慮下列限定性條件：(1)財(cái)產(chǎn)需具有效用。費(fèi)希爾曾寫道，無疑地，效用是財(cái)富的一種重要屬性。任何的事物要成為財(cái)產(chǎn)首先要對人有用，能夠滿足人的物質(zhì)或精神需要，具有使用價(jià)值。(2)財(cái)產(chǎn)需具有稀缺性。休謨曾指出，若是一種東西預(yù)期會(huì)非常豐裕，人人可以取得，不必請求任何人或政府的同意，它就不成為任何人的財(cái)產(chǎn)。(3)財(cái)產(chǎn)要能夠流轉(zhuǎn)。通過交易的方式予以流通為民法財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)客體的根本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。公眾人物形象的商品化權(quán)從人格權(quán)中分離出來，已不同于人格權(quán)，它不僅表現(xiàn)為對形象的控制和支配，而且表現(xiàn)為通過形象的利用獲得財(cái)產(chǎn)利益，它已經(jīng)脫離了人身權(quán)的范疇，進(jìn)人了財(cái)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域。“形象”的表現(xiàn)方式(姓名、肖像等)也是人格利益的載體，但是形象已經(jīng)商品化，被競價(jià)、出賣、轉(zhuǎn)手，用于各種商業(yè)活動(dòng)，尤其娛樂圈里明星的形象被稱為“包裝”，可以像服飾一樣改變，這已經(jīng)與財(cái)產(chǎn)無異，而與人格權(quán)大相徑庭了。名人如果要獲得商業(yè)利益，自己獨(dú)占公開形象權(quán)是沒有意義的，只有授權(quán)商家利用自己的形象才有可能，因此公開公眾人物形象的商品化權(quán)改變了人格權(quán)一身專屬的性質(zhì)，非但不是與特定人身不可分離的權(quán)利，相反，其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)恰恰在于權(quán)利的轉(zhuǎn)移。雖然人格權(quán)的救濟(jì)權(quán)能中也有禁止他人不經(jīng)權(quán)利人同意將其姓名、肖像等用于商業(yè)活動(dòng)的內(nèi)容，但這是從保護(hù)人格權(quán)的角度消極地、一概地禁止商業(yè)利用；公眾人物形象的商品化權(quán)則并不一概地禁止形象的非法商業(yè)利用行為，它所要禁止的是對公眾人物形象利用收入的剝奪和損害。另外，公眾人物的形象屬于一種稀缺資源，并不是人人都可以取得的。所以，認(rèn)為公眾人物形象的商品化權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)得到許多學(xué)者的認(rèn)同。

還有部分學(xué)者認(rèn)為，在出現(xiàn)人格商品化的問題后，應(yīng)該發(fā)展人格權(quán)理論。其實(shí)傳統(tǒng)人格權(quán)制度中也有一些財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，只是很少而已。例如，自然人可向他人主張以盈利為目的侵犯肖像權(quán)的損害賠償，今天我們要做的就是發(fā)展人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容即在人格權(quán)項(xiàng)下，增加一項(xiàng)商品化權(quán)。鑒于人格權(quán)與形象權(quán)在起源和表現(xiàn)形式上有諸多共性，在形象權(quán)沒有法律直接規(guī)定的情況下，可以“曲線救國”，通過保護(hù)人格權(quán)間接地起到保護(hù)形象權(quán)的作用。認(rèn)為公眾人物形象商品化權(quán)屬于人格權(quán)的觀點(diǎn)得到部分學(xué)者的支持。這些學(xué)者都認(rèn)為公眾人物形象的商品化權(quán)是一種人格權(quán)，或者說相關(guān)權(quán)益可以在人格權(quán)的框架下解決。另外，近年來在民商事法學(xué)界，出現(xiàn)了一種新的人格權(quán)理論即商事人格權(quán)理論。該種理論認(rèn)為：所謂商事人格權(quán)，是指公民、法人為維護(hù)其人格在商事活動(dòng)中所體現(xiàn)出的包含金錢價(jià)值在內(nèi)的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民商事權(quán)利。一方面，它仍然極力固守傳統(tǒng)的普通民事人格權(quán)的基本屬性；另一方面，它又不得不發(fā)生相應(yīng)的變化，適應(yīng)社會(huì)商品化的發(fā)展，在很大程度上又兼具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性。商事人格權(quán)是人格權(quán)的商事化，反映了自然人和法人在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中其人格因素商品化、利益多元化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和人格權(quán)在商品社會(huì)中的發(fā)展變化。鑒于商事人格權(quán)的理論，于是便有學(xué)者將公開形象權(quán)與商事人格權(quán)聯(lián)系起來，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公開形象權(quán)歸于商事人格權(quán)的范圍。這種提法是在承認(rèn)人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)化傾向。但財(cái)產(chǎn)化的是人格要素，而不是人格權(quán)。人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化是一種錯(cuò)誤和危險(xiǎn)的提法?？梢哉f人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化強(qiáng)烈地消解了人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型意義、示范功能和認(rèn)知價(jià)值，進(jìn)一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。而羅馬法的體系效應(yīng)是最值得繼承的法學(xué)發(fā)現(xiàn)之一。在這里我們必須明確的是人格要素可以商品化，但是人格權(quán)是不可以商品化的。自古羅馬以來，民法的體系就有財(cái)產(chǎn)法與人格權(quán)法之分。人格權(quán)商品化即將人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化，自我國民法通則頒布以來，我們國家承認(rèn)了精神損害賠償制度，但是這不等于我們國家的法律已經(jīng)將人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化了，這只是對于人格權(quán)本身的保護(hù)手段增加了，加強(qiáng)了人格權(quán)的保護(hù)力度。其目的是為了使得人格權(quán)得到更切實(shí)、周到的保護(hù)而不是要將人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化。既然，人格權(quán)不可以財(cái)產(chǎn)化，那么人格權(quán)商品化的提法自然不宜采用。人格要素的商品化是將某些可以指示本人的要素進(jìn)行商品化的利用，是對于人格要素的多維利用，不等于將人格權(quán)商品化了。公眾人物形象的商品化，是將公眾人物的形象要素商品化了，商品化了的形象要素成為了一種純粹的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，而公眾人物形象的商品化權(quán)就是要保護(hù)這種財(cái)產(chǎn)性利益。

(二)一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)

商品化權(quán)的實(shí)質(zhì)在于，將在文學(xué)、美術(shù)、電影、電視等領(lǐng)域中已博得較高聲譽(yù)和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標(biāo)志進(jìn)行商業(yè)性使用，使其信譽(yù)“移情”于商業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)而吸引廣大消費(fèi)者，達(dá)到擴(kuò)大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的。形象商品化權(quán)的保護(hù)對象是形象因素的影響。形象商品化權(quán)并不是對形象因素的權(quán)利，這一點(diǎn)對于正確理解形象商品化權(quán)至關(guān)重要。形象商品化權(quán)雖然依賴于形象因素而產(chǎn)生，但它并不保護(hù)形象因素。保護(hù)形象因素是隱私權(quán)的職能，而非形象商品化權(quán)的職能。形象商品化權(quán)從表面上看是一個(gè)人對其形象因素投入商業(yè)利用的權(quán)利，形象商品化權(quán)使其主體有權(quán)利阻止他人未經(jīng)其同意而將其形象付之商業(yè)利用。如果僅限于此，則將形象商品化權(quán)視為隱私權(quán)的部分了。從Midler案可以看出，此種理解顯然并不正確。形象商品化權(quán)的存亡不取決于形象因素的存在與否，而取決于形象因素的影響存在與否。由于公眾人物形象的商品化權(quán)益產(chǎn)生于公眾人物形象的公眾好感度和信任度，權(quán)利的行使離不開形象，但是形象只是一個(gè)載體，而非內(nèi)容的來源。所以，公眾人物形象的商品化權(quán)利不是有形的，而是無形的。我們在前面的分析已經(jīng)將其界定為是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以，公眾人物形象商品化權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(三)一種經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)

“無形財(cái)產(chǎn)”的概念是由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家托爾斯·本德(1857—1929)在19世紀(jì)末首先提出的。從法律意義上講，無形財(cái)產(chǎn)大致分為以下幾類：(1)創(chuàng)造性成果權(quán)，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)等。這類權(quán)利保護(hù)的對象是人們智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果，這類成果要獲得法律保護(hù)往往應(yīng)具備一定程度的創(chuàng)造性。(2)經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)，包括商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、貨源標(biāo)記權(quán)、原產(chǎn)地名稱權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識(shí)別性標(biāo)記權(quán)等。這類權(quán)利主要作用于工商業(yè)活動(dòng)中，權(quán)利客體應(yīng)具有可識(shí)別性，法律保護(hù)的基點(diǎn)也在于他人對自己標(biāo)記的仿冒。(3)經(jīng)營性資信權(quán)，包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽(yù)權(quán)等。該權(quán)利的保護(hù)對象是工商企業(yè)所獲得的優(yōu)勢與信譽(yù)。

有學(xué)者認(rèn)為商品化權(quán)是一種“商譽(yù)權(quán)”，認(rèn)為商品化權(quán)保護(hù)的是商業(yè)信譽(yù)，這種商業(yè)信譽(yù)能夠創(chuàng)造出商業(yè)效益。澳大利亞、新西蘭以及英國的判例法持此觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為：因?yàn)橹挥小吧虡I(yè)信譽(yù)”才體現(xiàn)了商品化權(quán)存在的目的。商品化權(quán)是宣傳的結(jié)果。它通過對一定的動(dòng)物形象、人物形象、符號(hào)、簡單的標(biāo)題、手段構(gòu)成等諸類東西進(jìn)行廣泛的媒介宣傳，讓公眾知曉，并使之博得名聲和影響。若將此種名聲和影響用于商品之上，可以創(chuàng)造公眾對這種商品更大的需求。因此，此種名聲和影響便具有了商業(yè)信譽(yù)，能夠創(chuàng)造商業(yè)利益。對此類商譽(yù)的保護(hù)，正是創(chuàng)設(shè)商品化權(quán)的目的。在這里我們必須明確商譽(yù)權(quán)的概念和特征。從詞源學(xué)上考察，商譽(yù)一詞為會(huì)計(jì)學(xué)上的概念，指一個(gè)企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中所形成的超額盈利能力。當(dāng)企業(yè)整體價(jià)值大于單項(xiàng)價(jià)值總和時(shí)，其差額是正商譽(yù)，反之則為負(fù)商譽(yù)。商譽(yù)是一種不能獨(dú)立存在、不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的無形資產(chǎn)，只有在發(fā)生轉(zhuǎn)讓等情況時(shí)才能作價(jià)入賬。由此我們可以看出公眾人物的商品化權(quán)與商譽(yù)權(quán)有較大的差異。

即使公眾人物形象的商品化權(quán)不是商譽(yù)權(quán)，但是“信譽(yù)說”，仍為大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同。按辭書的解釋，信譽(yù)是指個(gè)人或社會(huì)集團(tuán)履行承諾和義務(wù)的水平，以及他們在人們心中的信任程度，是人或社會(huì)集團(tuán)的社會(huì)信用和相應(yīng)社會(huì)贊譽(yù)的統(tǒng)一。因此，不能僅僅因?yàn)檫@種結(jié)果就倒推、判定信譽(yù)就是權(quán)利的客體。這樣的倒推其實(shí)只推了一步，當(dāng)我們再推一步就可以發(fā)現(xiàn)信譽(yù)只是商品化權(quán)客體產(chǎn)生的一種對世效應(yīng)，由于效應(yīng)作用引發(fā)經(jīng)濟(jì)利益。所以商品化權(quán)的客體不應(yīng)是信譽(yù)，而是載體中印襯出的形象。其實(shí)，商品化權(quán)背后不僅僅是信譽(yù)、還有好感、社會(huì)組織、自然人可以有信譽(yù)，但是已經(jīng)死亡的公眾人物、虛構(gòu)的形象、社會(huì)事件就無信譽(yù)所言。

公眾人物形象的商品化在這一點(diǎn)上與普通的商品化權(quán)有所不同，對于在世的公眾人物而言，其本身因?yàn)樽陨淼膶I(yè)水平和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的存在而容易給人們以信賴感，又具擔(dān)保的作用。但是，如果單認(rèn)為公眾人物形象的商品化的價(jià)值來源于其信譽(yù)的話就有所偏頗。對于已經(jīng)去世的公眾人物而言，其形象在作為一種財(cái)產(chǎn)被繼承的時(shí)候，該公眾人物就已經(jīng)失去了對于自己形象的控制能力，在形象被以有損于其原本價(jià)值的方式使用時(shí)，該公眾人物因?yàn)橐呀?jīng)喪失了民事主體資格而無法干預(yù)和承擔(dān)責(zé)任。公眾人物的信譽(yù)并不等于公眾人物形象的繼受者的信譽(yù)。當(dāng)一個(gè)公眾人物因?yàn)槊袷轮黧w資格的喪失而失去信譽(yù)時(shí)，公眾人物形象商品化權(quán)益的存在就成了無本之木。

個(gè)人或社會(huì)集團(tuán)履行承諾和義務(wù)的水平與其信譽(yù)息息相關(guān)，公眾人物形象商品化權(quán)利的所有者因?yàn)閾碛泄娙宋镄蜗蟮睦娑辛溯^高的履行承諾和義務(wù)的水平，這提高了相關(guān)所有權(quán)人的信譽(yù)。并且，公眾人物形象商品化權(quán)利的所有者要使得這種價(jià)值得以延續(xù)就要對于其進(jìn)行有意識(shí)的維護(hù)，這種意識(shí)的存在也加強(qiáng)了該所有者的履約意識(shí)。但是，我們必須看到，商品化利益是一種可期待的利益而非實(shí)際利益。如果不尋找合適的途徑轉(zhuǎn)化，結(jié)果是權(quán)利人將不能擁有這些利益。所以對于一個(gè)尚未將商品化利益進(jìn)行轉(zhuǎn)化的所有者而言，其履約能力并沒有商品化權(quán)利的存在而得到提高。

經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)的客體具有可識(shí)別性，法律保護(hù)的基點(diǎn)也在于防止他人對自己標(biāo)記的仿冒。在工商業(yè)活動(dòng)中，企業(yè)出資讓公眾人物代言的行為，其本質(zhì)就是要通過支付價(jià)金的方式獲得公眾人物的形象的標(biāo)記權(quán)。在公眾人物形象商品化的過程中，同一個(gè)公眾人物不可以在同類產(chǎn)品上為代言行為，這也是經(jīng)營性標(biāo)記的區(qū)別功能的維護(hù)。所以，筆者認(rèn)為公眾人物形象的商品化權(quán)是一種經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。