摘要：不作為犯罪的立法缺失所帶來(lái)的司法混亂和理論爭(zhēng)論越來(lái)越引人關(guān)注。不作為犯罪的立法應(yīng)在等價(jià)性、作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)和量刑原則等總則條款和盡可能多的真正不作為犯的分則條款的結(jié)構(gòu)模式上加以完善。

關(guān)鍵詞：不作為；立法；結(jié)構(gòu)

中圖分類(lèi)號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004－0544(2006)07-0122－03

不作為犯罪歷來(lái)就有“未解之題”或“最難且未令人滿(mǎn)意地解決的難題”之稱(chēng)。不作為犯罪是相對(duì)于作為犯罪而言的，是指行為人負(fù)有某種積極行為的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。通常認(rèn)為不作為犯罪分為真正不作為犯(純正不作為犯)和不真正不作為犯(不純正不作為犯)兩種類(lèi)型。在我國(guó)，不作為犯罪之所以有眾多的問(wèn)題及爭(zhēng)論。其中一條重要原因就是，刑法中對(duì)于不作為犯罪，尤其是不真正不作為犯罪的內(nèi)容及成立條件未作明確規(guī)定，因此，消除關(guān)于不作為犯罪的爭(zhēng)論，最重要的方法便是在刑法典中對(duì)其作出明文規(guī)定。本文試圖在評(píng)述現(xiàn)行不作為犯罪立法狀況的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建不作為犯罪立法模式的建議，以期對(duì)今后的立法有所裨益。

一、我國(guó)刑法中不作為犯罪的立法現(xiàn)狀及評(píng)析

(一)我國(guó)刑法中不作為犯罪的立法現(xiàn)狀

1．對(duì)不作為犯罪中居于核心地位的不真正不作為犯罪，在刑法總則和分則中只字未提。理論上通常認(rèn)為：不真正不作為犯罪是指以不作為的手段實(shí)施通常以作為形式構(gòu)成的犯罪，其特點(diǎn)是它們既可以由作為方式構(gòu)成又可以由不作為形式構(gòu)成。不但要求有作為的義務(wù)，還要求引起一定的侵害法益的結(jié)果發(fā)生。否則不構(gòu)成不真正不作為犯罪。但對(duì)于不真正不作為犯罪，由于其與作為犯罪共用一個(gè)犯罪構(gòu)成要件，但在犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)上兩者存在顯著的差異，不真正不作為犯的構(gòu)成條件，義務(wù)發(fā)生根據(jù)以及處罰原則等內(nèi)容全評(píng)理論上的分析，司法機(jī)關(guān)在處理這些案件時(shí)也因認(rèn)識(shí)不同而處理不一致，以致混淆罪與非罪，此罪與彼罪的界限，甚至放縱犯罪分子，不利于同犯罪做斗爭(zhēng)。

2．刑法分則中規(guī)定了不作為犯罪，即真正不作為犯罪，例如，遺棄罪、偷稅罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪等。但通過(guò)分析刑法分則的規(guī)定可以看到，真正不作為犯主要集中在軍人違法職責(zé)罪一章中，不作為犯罪在本章中所占比例最高，如戰(zhàn)時(shí)自傷罪，臨陣脫逃罪、拒不救助傷病軍人罪等，即對(duì)于軍人，尤其是在戰(zhàn)時(shí)的應(yīng)為而不為的不作為犯罪給予明確的處罰，以此保證戰(zhàn)爭(zhēng)和國(guó)防的需要，但是對(duì)于一般人在一般情況下的不作為是否處罰和如何處罰，法律規(guī)定的很少，或者說(shuō)絕大多數(shù)放在不真正不作為犯罪的領(lǐng)域去解決，這不能不說(shuō)是立法者有厚此薄彼的一面。同時(shí)也會(huì)帶來(lái)了罪與罪之間的不平衡，如，醫(yī)生拒不履行救治義務(wù)，造成病人因沒(méi)有得到及時(shí)救助而死亡，在一定條件下，其行為符合不作為形式的故意殺人罪，其最高刑應(yīng)該是死刑，此時(shí)屬于不真正不作為犯罪。而在戰(zhàn)時(shí)負(fù)有救助義務(wù)的軍醫(yī)不履行義務(wù)造成死亡時(shí)，構(gòu)成拒不救助傷病軍人罪，其最高刑為10年有期徒刑，此時(shí)屬于真正不作為犯。兩者之間巨大的量刑差距，其原因就在于法律上的有無(wú)規(guī)定。由此讓人產(chǎn)生疑問(wèn)，刑法中規(guī)定真正不作為犯的目的何在?

3．立法上對(duì)不作為的法律評(píng)價(jià)不統(tǒng)一，在有些情況下，不作為是作為犯罪構(gòu)成客觀要件進(jìn)行考慮的，即作為定罪情節(jié)看待，如遺棄罪，偷稅罪等，在另一些情況下如交通肇事后逃逸，則是把不作為(逃逸)看作一種從重處罰的量刑情節(jié)，雖然在處罰的結(jié)果上能夠?qū)崿F(xiàn)立法者的目的，但是卻造成了科學(xué)理論體系的無(wú)法協(xié)調(diào)的局面。

4．我國(guó)刑法通過(guò)規(guī)定大量的混合構(gòu)成的犯罪，將許多常見(jiàn)的以不作為形式表現(xiàn)的犯罪規(guī)定出來(lái)。所謂混合犯罪構(gòu)成的犯罪，指在某一刑法條文中明確規(guī)定作為和不作為兩種行為方式均可構(gòu)成該罪。如非法侵入住宅罪，其客觀行為表現(xiàn)在未經(jīng)允許私自進(jìn)入他人的住宅或者在他人要求離開(kāi)時(shí)，拒不退出的行為，顯然，前者是作為的方式，后者是不作為。一般來(lái)說(shuō)，通過(guò)規(guī)定混合構(gòu)成的罪名，是解決處罰不作為犯罪與罪刑法定主義原則矛盾的主要手段之一，但是，這種規(guī)定必須要具備一個(gè)重要的條件，即作為和不作為兩種行為必須具有同等的可罰性。否則會(huì)引起一些不必要的問(wèn)題來(lái)。如虐待罪，按照通常的解釋是，對(duì)共同生活的家庭成員經(jīng)常采取打罵、禁閉、凍餓、限制人身自由、有病不給治等方法，其中，凍餓、有病不給治就是不作為犯罪的通常表現(xiàn)，但是，如果因有病不給治造成死亡結(jié)果的情況下，是遺棄罪還是故意殺人罪，就產(chǎn)生疑問(wèn)，兩者之間的界限便很難搞清。

(二)我國(guó)刑法中不作為犯罪的評(píng)析

無(wú)論是在理論上還是司法實(shí)踐中，處罰不真正不作為犯罪通常是在危害結(jié)果發(fā)生的情況下，考察是否存在作為義務(wù)，并根據(jù)作為義務(wù)的程度和危害結(jié)果的輕重決定刑事責(zé)任的大小。其中作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而在我國(guó)刑法總則和分則中并未對(duì)不真正不作為犯罪的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)有任何規(guī)定，而只是遵從于理論，在刑法理論上，關(guān)于不真正不作為犯罪的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)也基本上是按照費(fèi)爾巴哈和后來(lái)斯鳩貝爾所補(bǔ)充的形式的作為義務(wù)說(shuō)為基本框架的，既然如此，那么它當(dāng)然擺脫不了形式作為義務(wù)說(shuō)所存在的問(wèn)題。即一方面，以形式的作為義務(wù)說(shuō)作為不作為犯的成立要件，并不能表明行為人的行為構(gòu)成何種犯罪。也即按照通說(shuō)，負(fù)有特定作為義務(wù)的人在能夠履行該種義務(wù)的情況下而不履行，以致發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，都是不作為犯罪，但是，由于這里的特定作為義務(wù)的內(nèi)容不明確，因此，由于不履行作為義務(wù)而構(gòu)成的犯罪到底是構(gòu)成真正不作為犯罪還是不真正不作為犯罪，并不清楚；另一方面，用列舉的方法表明作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，因本身存在對(duì)各種形式的義務(wù)理解上的不同，因此造成實(shí)踐中無(wú)法適用的情況大量存在，比如如何理解“法律規(guī)定的義務(wù)”中法律的范圍，如何確定“先行行為”的性質(zhì)，“職務(wù)或義務(wù)的規(guī)定”的具體體現(xiàn)是什么等都存在很大的理論差異，并且因?yàn)闆](méi)有立法的規(guī)定，是否像西方國(guó)家那樣考慮等價(jià)性問(wèn)題以及如何考慮等，在理解上也存在很大差距，這種單純列舉義務(wù)的固有弊端，造成了使本來(lái)應(yīng)該定罪的行為而沒(méi)有定罪，從而放縱犯罪，或者把本來(lái)不應(yīng)該定罪的予以定罪，而違背罪刑法定主義原則。立法上的不完善，帶來(lái)了司法審判的混亂。．以上問(wèn)題，如果在刑法中沒(méi)有作為義務(wù)的形式和實(shí)質(zhì)發(fā)生根據(jù)、不作為犯罪的處罰原則及作為義務(wù)等價(jià)性等問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定，按照現(xiàn)行的刑事立法是根本無(wú)法解釋清楚的。

和國(guó)外相比，我國(guó)的作為義務(wù)理論研究并不涉及作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。究其原因，一方面是我國(guó)整體法學(xué)水平的相對(duì)落后，另一方面是我國(guó)和大陸法系國(guó)家所采取的犯罪論體系是不一樣的。將我國(guó)的作為義務(wù)根據(jù)理論和外國(guó)相比，可以使我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上有所啟示。首先，作為義務(wù)根據(jù)理論的研究所針對(duì)的對(duì)象不同。國(guó)外理論只是針對(duì)不真正不作為犯罪，而我國(guó)針對(duì)的是不作為犯的整體(包括真正不作為犯罪和不真正不作為犯罪)。國(guó)外理論在考察作為義務(wù)根據(jù)時(shí)已將真正不作為犯排除在外，在其犯罪論體系中，真正不作為犯是對(duì)刑法明文規(guī)定的義務(wù)的違反，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上與作為犯是沒(méi)有區(qū)別的，可以直接援引所規(guī)定的刑法規(guī)范去定罪量刑；而對(duì)于不真正不作為犯罪，由于作為和不作為在存在結(jié)構(gòu)上的差異，需要為處罰那些以不作為形式實(shí)施的犯罪適用作為犯的條款時(shí)尋找一個(gè)合理依據(jù)一一等價(jià)值理論，作為義務(wù)根據(jù)作為等價(jià)值論的前提便應(yīng)運(yùn)而生。而我國(guó)理論對(duì)于作為和不作為只是從法律意義上看作是無(wú)差別的危害行為，并沒(méi)有考慮二者在存在結(jié)構(gòu)上的不同，也就籠統(tǒng)的把真正不作為犯和不真正不作為犯罪的作為義務(wù)放在一起考察。其次，作為義務(wù)根據(jù)理論所處的犯罪論體系不同。外國(guó)將其放在構(gòu)成要件的該當(dāng)性中去考察，我國(guó)把不作為的作為義務(wù)置于犯罪構(gòu)成的客觀要件中考察。在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，作為義務(wù)根據(jù)理論是在遞進(jìn)式的犯罪論體系中討論的，是在存在論的基礎(chǔ)上把它放在了構(gòu)成要件該當(dāng)性的框架中，作為違法性的前提；在我國(guó)，采取的是耦合式的犯罪論體系，犯罪構(gòu)成要件的符合性本身就代表著犯罪的成立，這要求作為義務(wù)根據(jù)和其他的要件一起共同反映不作為行為的犯罪性。

總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)對(duì)不真正不作為犯罪的研究程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因而在犯罪論體系上存在著較大的缺陷，并且，我國(guó)的理論只是停留在形式上的劃分，對(duì)于不作為的處罰依據(jù)沒(méi)有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、不作為犯罪的立法設(shè)計(jì)

在理論上，關(guān)于不作為犯罪的立法方法，大致有三種意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)是在總則中做一般性規(guī)定的方法，這是目前各國(guó)通常使用的一種方法，如日本、德國(guó)等，但在具體內(nèi)容上不一致，主要體現(xiàn)在等置條款的表達(dá)方法、作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)及是否采用裁量減輕規(guī)定方面。第二種意見(jiàn)是在分則中規(guī)定，并認(rèn)為，對(duì)不真正不作為犯罪的處罰是以違反罪刑法定主義的考慮為前提的，因此，為了滿(mǎn)足罪刑法定主義原則明確性的要求，對(duì)于具有當(dāng)罰性的不作為犯應(yīng)當(dāng)以真正不作為犯的形式在刑法分則中全面規(guī)定。第三種意見(jiàn)是，主張放棄對(duì)不作為犯罪規(guī)定的念頭，既然法定義務(wù)的發(fā)生根據(jù)及其明確的范圍在目前的立法技術(shù)上難以滿(mǎn)足，因此，從明確性的觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)放棄不作為犯罪法規(guī)化的念頭。我們認(rèn)為，不真正不作為犯罪的立法采取什么樣的結(jié)構(gòu)形式，關(guān)鍵性的問(wèn)題是如何合理的將不真正不作為犯罪的內(nèi)容作出規(guī)定，從而減少其與罪刑法定主義原則的沖突，以便更有利的對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，基于這樣的立場(chǎng)，筆者認(rèn)為對(duì)不作為犯的立法應(yīng)同時(shí)在刑法總則和分則中同時(shí)進(jìn)行。

(一)總則條款規(guī)定的內(nèi)容

總則中規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是指對(duì)不真正不作為犯罪進(jìn)行認(rèn)定和處罰時(shí)應(yīng)遵循的帶有普遍意義的規(guī)定，其中包括義務(wù)發(fā)生根據(jù)，等價(jià)性條款兩個(gè)方面。

1．不真正不作為犯罪的義務(wù)發(fā)生根據(jù)。在筆者看來(lái)，作為義務(wù)的根據(jù)，即不真正不作為犯罪的特定義務(wù)發(fā)生條件其實(shí)是實(shí)質(zhì)和形式的統(tǒng)一體。單純采取形式義務(wù)根據(jù)和實(shí)質(zhì)義務(wù)根據(jù)都是難以為司法實(shí)踐提供準(zhǔn)確的判斷標(biāo)準(zhǔn)的。要對(duì)作為義務(wù)根據(jù)有個(gè)準(zhǔn)確的把握就必須從內(nèi)涵和外延來(lái)界定。我國(guó)學(xué)者黎宏提出在考察不純正不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，應(yīng)從兩方面來(lái)進(jìn)行：“一是事實(shí)性因素，即行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)地具體支配，包括支配行為的存在和開(kāi)始，這種支配行為具有排他性?xún)蓪右饬x；二是規(guī)范性因素，即法令，法律行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。其中事實(shí)性因素是決定作為義務(wù)的根據(jù)，規(guī)范性因素是事實(shí)性因素的補(bǔ)充要件。”在立法程序中，設(shè)立不真正不作為犯時(shí)，實(shí)質(zhì)性的作為義務(wù)根據(jù)對(duì)于我們做出價(jià)值選擇的考慮是非常必要的。筆者認(rèn)為，我國(guó)學(xué)者黎宏所提出的事實(shí)性因素其實(shí)就是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)根據(jù)，是從規(guī)范外的事實(shí)來(lái)考察作為義務(wù)的，它應(yīng)該是在刑事立法的參照標(biāo)準(zhǔn)；而規(guī)范性因素則就是形式的作為義務(wù)論，正是由事實(shí)性因素所決定的作為義務(wù)在刑法規(guī)范上的體現(xiàn)，是刑事司法的參照標(biāo)準(zhǔn)。它們之間的關(guān)系并不是一種補(bǔ)充關(guān)系，而是一種決定與被決定的關(guān)系。事實(shí)性的作為義務(wù)根據(jù)只有通過(guò)類(lèi)型化才能上升到規(guī)范的層面上來(lái)，脫離規(guī)范的形式去判斷作為義務(wù)的發(fā)生是不夠準(zhǔn)確的，也有違罪刑法定之嫌。

不真正不作為犯罪的作為義務(wù)根據(jù)，單從刑法規(guī)范是不能看出不真正不作為犯作為義務(wù)的來(lái)源的，只有從刑法外的因素去探尋根據(jù)。從實(shí)體角度上來(lái)說(shuō)，是不作為者對(duì)于犯罪構(gòu)成所必需的危害結(jié)果的發(fā)生的現(xiàn)實(shí)性排他性支配性關(guān)系。這里的“排他性支配”應(yīng)是基于他的“特殊身份”。這個(gè)特殊身份讓社會(huì)其他人相信這個(gè)法益和他的為一定的行為是密切相連的。這個(gè)作為義務(wù)是歸屬于他的，能履行而不履行義務(wù)使他成為不作為犯的非難對(duì)象。

2．等價(jià)性條款。等價(jià)性問(wèn)題是構(gòu)筑不作為犯罪與作為犯罪之間的聯(lián)系紐帶，或者說(shuō)是用來(lái)填補(bǔ)作為犯與不作為犯結(jié)構(gòu)差異而產(chǎn)生的鴻溝，因此，等價(jià)性問(wèn)題是有必要在刑法中予以明確的，否則，就無(wú)法解釋為什么在兩者存在結(jié)構(gòu)差異的情況下，以不作為的方式所實(shí)施的犯罪卻按照作為犯的犯罪構(gòu)成進(jìn)行處罰的矛盾。但正如鮑曼教授批評(píng)格拉斯將等價(jià)值說(shuō)寫(xiě)入1962年德國(guó)刑法草案中時(shí)所說(shuō)：“所謂等價(jià)值性者，只不過(guò)系可以同一的予以評(píng)價(jià)的同義語(yǔ)的反復(fù)而已，并無(wú)助于劃定不作為犯的明確界限的可能性，因其未表現(xiàn)任何事情，所以應(yīng)予刪除”。確實(shí)，在刑法總則中規(guī)定等價(jià)性條款，不可能立刻就將作為犯罪和不作為犯罪之間的問(wèn)題立刻化解，但我們認(rèn)為在我國(guó)刑法中規(guī)定出等價(jià)性的原則還是很有必要的，第一，德、日刑法中均有關(guān)于等價(jià)性的總則規(guī)定，對(duì)此說(shuō)明我們有必要借鑒；第二，在我國(guó)司法實(shí)踐中，關(guān)于如何處罰不真正不作為犯罪始終處于十分不明確的狀態(tài)，還有很多人認(rèn)為只要存在義務(wù)，不履行從而造成危害結(jié)果的情況下，就理所當(dāng)然的構(gòu)成犯罪，按照作為犯罪規(guī)定進(jìn)行量刑的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在認(rèn)定不真正不作為犯的構(gòu)成要件時(shí)，無(wú)視等價(jià)性的判決還大量存在，這就十分有必要在立法中將等價(jià)性問(wèn)題明確化，以指導(dǎo)實(shí)踐，第三，等價(jià)性問(wèn)題因各個(gè)犯罪而異，但立法者也不可能將所有能夠成立不真正不作為犯罪的等價(jià)性都在刑法分則中一一予以體現(xiàn)。所以這一問(wèn)題只能體現(xiàn)在總則中作出原則性的規(guī)定。事實(shí)上，不真正不作為犯罪是一種典型的開(kāi)放式犯罪構(gòu)成類(lèi)型，其開(kāi)放的部分是刑法中沒(méi)有規(guī)定，也無(wú)法規(guī)定的內(nèi)容，這部分的內(nèi)容在司法實(shí)踐中又需要加以認(rèn)定，對(duì)它的認(rèn)定則只能借助于法官的判斷。而等價(jià)性問(wèn)題就屬于這里的開(kāi)放的一部分，因此對(duì)待等價(jià)性問(wèn)題各國(guó)均是利用總則規(guī)定加法官判斷的方式予以界定的。

3．關(guān)于減輕處罰條款的規(guī)定問(wèn)題。對(duì)不真正不作為犯是否需要比照作為犯減輕處罰，在各國(guó)刑法中規(guī)定也是不同的，如德國(guó)刑法第13條第二款規(guī)定：“不作為犯之刑，得依第49條第1項(xiàng)減輕之?！敝杂羞@樣的規(guī)定，是因?yàn)榈聡?guó)刑法理論中有一種說(shuō)法，即不防止結(jié)果原則上比由于作為導(dǎo)致結(jié)果呈現(xiàn)出輕一些的違法、責(zé)任內(nèi)容。在日本則沒(méi)有這種規(guī)定，我們認(rèn)為，既然規(guī)定了不真正不作為犯罪和作為犯罪的等價(jià)性要素，那么設(shè)立減輕處罰的規(guī)定當(dāng)然就沒(méi)有必要。對(duì)不作為犯罪可以作出一定的區(qū)別對(duì)待，但是對(duì)于不真正不作為犯罪的從輕處罰應(yīng)是酌情進(jìn)行的，不能作為一個(gè)無(wú)視案件整體性質(zhì)的硬性原則而廣泛應(yīng)用，尤其是在實(shí)施了一定作為而建立了排他性支配的場(chǎng)合尤需謹(jǐn)慎，畢竟不作為犯罪的等價(jià)性是其根本屬性，因此，在沒(méi)有任何其他情節(jié)的情況下，對(duì)不真正不作為犯進(jìn)行過(guò)度的減輕甚至將不作為本身作為減輕構(gòu)成要件的適用條件的做法，都是不妥的。

根據(jù)以上分析，建議在我國(guó)刑法總則中對(duì)于不真正不作為犯罪作出以下規(guī)定：第x條：因?qū)π谭ㄋ?guī)定的犯罪構(gòu)成要件之結(jié)果的發(fā)生能現(xiàn)實(shí)具體支配而負(fù)有防止義務(wù)者，能防止而不防止其發(fā)生的，以該條處罰；但以與作為使結(jié)果發(fā)生之情形相當(dāng)為限。防止義務(wù)基于以下情況發(fā)生：法律(非刑事法律)明文規(guī)定；職業(yè)或業(yè)務(wù)法規(guī)上的規(guī)定；法律行為；先行行為。

(二)分則條款規(guī)定的內(nèi)容

總則規(guī)定的條款為我們處罰不真正不作為犯罪提供了指導(dǎo)性的原則，但從中可以看到，關(guān)于“現(xiàn)實(shí)具體支配”是一個(gè)十分抽象的概念，只是為我們確立了一個(gè)明確作為義務(wù)實(shí)質(zhì)發(fā)生根據(jù)的原則性標(biāo)準(zhǔn)；等價(jià)性問(wèn)題也因犯罪不同而在判斷標(biāo)準(zhǔn)上有異，因此完全憑借總則規(guī)定的內(nèi)容，仍然會(huì)面臨定罪上的種種困境。因此，除了上述總則性規(guī)定之外，還應(yīng)該對(duì)刑法分則進(jìn)行完善和改造。一方面，應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況和各種行為的社會(huì)危害性的大小，有選擇的將某些常見(jiàn)多發(fā)的、社會(huì)危害性較大的行為以真正不作為犯的形式在刑法中明文規(guī)定，如不救助罪，另一方面，將現(xiàn)行刑法分則中的混合性罪名予以分解，將真正不作為犯與作為犯并列規(guī)定，如從偽證罪中分解出拒不作證罪。以區(qū)分作為犯和不作為犯之間的界限，使刑法分則的設(shè)計(jì)更加合理、科學(xué)。

實(shí)際上，我們應(yīng)當(dāng)看到，并不是所有的犯罪都可以以不作為的方式構(gòu)成，以不作為方式構(gòu)成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一種例外，因此，根據(jù)形勢(shì)發(fā)展的需要，并結(jié)合對(duì)不作為犯罪的深入研究，將更可能多的不真正不作為犯罪提取出來(lái)，通過(guò)刑法的單獨(dú)規(guī)定轉(zhuǎn)化為真正不作為犯罪，盡量縮小不真正不作為犯罪的存在空間，也許是解決不作為犯罪與罪刑法定主義原則之間矛盾的最好手段。