[摘要]我國的行政許可范圍設定制度的立法模式、具體內容等方面還并非盡善盡美，檢討我國的行政許可范圍設定制度，對于我國的行政許可范圍設定制度的完善，具有重要意義。從制度完善的視角來思考，建立違憲的司法審查機制、制定統(tǒng)一行政程序法或許應該是我國行政許可法最后的歸宿。

[關鍵詞]行政許可；設定范圍；司法審查機制；行政程序法

[中圖分類號]D9222．104

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002．7408(2006)04-0025-04

我國行政許可法以統(tǒng)一法典的形式規(guī)定的行政許可范圍設定制度，以建構國家和市民社會的良性互動關系為目標，充分尊重市民社會的獨立性和自治性，以私權保障為基本價值取向，真正體現了公共利益優(yōu)位的觀念。但我國的行政許可范圍設定制度的立法模式、具體內容等方面還并非盡善盡美，檢討我國的行政許可范圍設定制度，對于我國的行政許可范圍設定制度的完善。更好地實現行政許可法的立法宗旨。具有重要意義。

一、行政許可立法模式的檢討

(一)國外立法模式

行政許可作為政治國家介入市民社會的一種事前規(guī)制手段，將其納入法制化的軌道已成為世界各國的共同選擇，但縱觀各國的行政許可立法，目前尚未發(fā)現象中國這樣專門而統(tǒng)一的立法模式。從行政許可的范圍設定制度來看，一般有兩種立法模式。其一。統(tǒng)一行政程序法加單行法模式；其二，僅適用于某一特殊行業(yè)或職業(yè)的單行許可證法模式。從上述兩種模式行政許可立法現狀來看，程序法是行政許可設定的主要依據、程序問題有的在單行法律中有所規(guī)定，有的在其行政程序法中對行政許可問題作了專門規(guī)定，而實體問題往往是由單行法律逐個解決的。那么，國外為什么沒有一部統(tǒng)一的行政許可法典呢?究其原因，主要有兩個方面：一是沒必要，因為西方發(fā)達國家的市場經濟是經過一個相對漫長的自然演化過程形成的，在每一個領域里面都形成了一套相應的法律制度，沒有必要經過一個整齊劃一的法律來規(guī)范所有不同領域的行為：二是不可能，他們認為行政許可事項異常復雜，政府和市場的關系所覆蓋的領域太大。不太可能做成一部一刀切的法律。

(二)我國法典模式的成因

中國的《行政許可法》是世界上第一部以法典形式出現的行政許可立法，這無疑是我國立法史上的一個創(chuàng)舉，為什么只有中國才有這樣專門而統(tǒng)一的行政許可法典呢?

首先，從國家和市民社會的發(fā)展特點來看，西方市民社會的建構是社會的建構，是適應近代自由市場經濟發(fā)展的內在要求生成的，從而形成了社會與國家相對分離利二元對立的格局，其法治是白發(fā)模式，法治和市場經濟是同步發(fā)展的。在行政許可層面，那些領域需要許可，怎樣設定許可，許可的條件和程序等，都是在漫長的過程中，一個個具體領域自己發(fā)展起來的。而我國的市民社會是在國家和政府的推動下獲得相對獨立的地位并不斷發(fā)展的。中國的市場經濟是國家推動型的，其法治是變法模式。法律經常被當作一種推動社會變革的工具。在我國，行政許可過多過濫，已成為我國市場經濟發(fā)展的嚴重障礙。迫切需要一部行政許可法來界定國家與社會、政府與市場的關系。而且，在中央與地方的關系上，中國特別強調中央權威。強調法治的統(tǒng)一，這樣，由中央立法機關制定一部行政許可法典就成為可能。

其次，從中國法制現狀來看，違憲審查制度和統(tǒng)一行政程序法的缺失要求我們不得不制定一部統(tǒng)一的行政許可法典，以便首先解決有法可依的問題，為行政許可的設定和實施提供實體和程序上的規(guī)范。在《行政許可法》出臺之前，我國行政許可存在設定主體不明、事項繁雜、程序混亂等問題，迫切需要對其進行規(guī)范。行政許可的設定實質上是一種立法活動，是創(chuàng)設新的權利義務關系的活動。特別是行政許可事項范圍的設定直接影響自然人、法人或者其他組織的合法權益。盡管我國的立法法對立法主體的立法行為已經有所規(guī)范，但地方和部門保護主義使得行政許可的設定并不總是基于公益的考慮。從國外的情況來看，行政許可的實體問題之所以能夠由單行法加以規(guī)定，一個重要的原因就在于他們有較為完善的違憲審查制度，能夠有效地保證設定許可的合憲性，進而保證相對人的利益不受侵犯。而我國違憲審查制度事實上的缺失無法保證設定行政許可事項的合法性和合理性，無力解決行政許可領域的立法沖突。同時，我國目前制定統(tǒng)一行政程序法的條件還不夠成熟，行政許可的程序問題無法象國外那樣由統(tǒng)一行政程序法解決。而且，我國的經濟體制改革和行政管理體制改革正在進行之中，對政府職能和行政權力運行規(guī)律的認識有一個隨著實踐發(fā)展而不斷深化的過程，因此，對規(guī)范共同行政行為的立法，走的是“成熟一個，立一個”的單項立法之路。基于此，制定統(tǒng)一而專門的行政許可法便成為我們不得不為的選擇。

再次，履行我國加入WTO的承諾、鞏固行政審批改革成果是我國制定行政許可法的直接原動力。

世貿組織有關協(xié)定明確要求，行政許可程序應當公開、透明和簡化，行政許可的實施也應當以公平、公正、透明和可預測的方式實施，不能對貿易構成不必要的限制。中國加入工作組報告書(第308段)特別對我國服務市場中的行政許可制度提出了明確要求，我國對此做出了相關承諾。此外，我國在加入議定書第8條對有關進出口程序中的公布事項也做出了承諾。我國加入WTO時的承諾必須切實及時履行，但違憲審查制度的完善、統(tǒng)一行政程序法的制定都不是能夠在短期內完成的，這樣，制定一部統(tǒng)一的行政許可法便非常必要。另外，旨在克服行政許可種種弊端的行政審批改革已在各部、各地方逐步展開，已取得階段性成果，這些成果必須通過行政許可法來加以確認和鞏固，以明確行政許可(行政審批)的原則、事項、程序、責任。

(三)我國立法模式的檢討

我國的行政許可法通過對行政許可的原則、設定、實施機關、實施程序、費用、監(jiān)督檢查、法律責任等的規(guī)定，為行政許可的設定和實施提供了基本的行為規(guī)范。但檢討這種法典模式的立法，在許可范圍設定方面確實存在一些弊端，需要進一步加以完善。

首先，統(tǒng)一立法模式難以覆蓋所有行政許可事項。法典模式的立法要求法律首先應當明確該法的調整對象，行政許可法調整的對象當然是行政許可行為。因此，什么是行政許可，行政許可有哪些種類，哪些事項需要行政許可，這是行政許可法首先要回答的問題。但誠如國外學者所擔心的，行政許可事項異常復雜，政府和市場的關系所覆蓋的領域太大，法典模式又很難對行政許可的概念、分類、事項范圍作準確的界定。我國行政許可法第2條力圖把許可事項僅限于“從事特定活動”，但“《行政許可法》在設定中所規(guī)定的行為方式和事項上，除特定活動的批準外，還包括賦于特定權利，確定資格或資質，通過檢驗、檢測、檢疫等方式的技術審定等范圍(第12條)。”這種概念的混亂并非立法技術的原因，而是行政許可這樣的概念確實難以清晰地進行界定，這也是至今學界沒能對行政許可的性質取得一致意見的原因。

其次，統(tǒng)一立法模式的規(guī)定只能是原則性和概括性的，不能為每一種不同的情況提供具體的答案。由于行政許可事項復雜，種類繁多，涉及領域寬廣，許可條件和標準各異，因此，作為法典的行政許可法很難確定一個統(tǒng)一的行為模式，其規(guī)定只能是原則性和概括性的。這種狀況導致的直接后果是行政機關自由裁量權過大，很難實現行政許可法的立法宗旨。同時，即使是該法中的某些創(chuàng)新性規(guī)定亦因規(guī)定的原則性和概括性而難以落到實處。如第8條規(guī)定行政機關變更或撤回行政許可應當依法補償，但依何法、有何標準、按何程序，均無明確規(guī)定；第四章第四條規(guī)定了聽政程序，但聽證的代表如何選擇、聽證會的程序、聽政筆錄的使用、管理等都未作明確規(guī)定。

再次。統(tǒng)一立法模式使利益重新調整，加大了社會成本。行政許可法涉及權力和利益的重新分配，不光是政府和市場之間的關系，還涉及政府和政府之間的關系。甚至會涉及同一政府內部不同司、局之間的關系，不同人之間的關系。它是一次劇烈的利益重新調整的過程。中國地區(qū)差異較大，很多改革是自下而上的，是在地方力量的驅動下進行的，因此充分調動地方政府的積極性、創(chuàng)造性，在地方政府之間開展競爭，這也是我們建立市場經濟和民主政治的應有之意。而且，從世界范圍來看，地方分權是現代化發(fā)展的必然潮流。但統(tǒng)一法典的模式強調中央的權威、法治的統(tǒng)一，是對中央和地方權力的一次再調整，這原本應是憲法規(guī)范的內容，由行政許可法來加以規(guī)范勢必會遭到地方乃至中央各部門的抵制，實施的社會成本確實較大。

由此，我國的統(tǒng)一立法模式優(yōu)勢與弊端并存，這只是在中國目前的條件下迫不得已的次優(yōu)選擇。

二、行政許可范圍設定立法內容的檢討

(一)許可設定界限不明

行政許可法的第二章(11—21條)關于行政許可的設定主要試圖解決兩個問題，其一是明確行政許可的事項范圍(11—3條)；其二是解決許可設定權的層級劃分問題(14—21條)。第11條僅僅表明了行政許可設定的指導思想，因而許可的事項范圍主要由12、13兩條規(guī)定。第12條規(guī)定：下列事項可以設定行政許可：(一)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；(四)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(五)企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。第13條規(guī)定：本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(二)市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；(三)行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；(四)行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

立法者的初衷是通過這兩條來嚴格限定行政許可的事項范圍，從而形成對行政機關濫用許可權的有效制約。但有關行政許可范圍設定的兩個關鍵條文采用“可以”、“可以不”這樣的判斷來表述，無疑給行政機關留下了太大的自由裁量權?，F代法治強調兩個基本原則：對公權力，法無明文規(guī)定(授權)不得行之；對私權利，法無明文規(guī)定(限制)，不得懲之。其中第12條對許可事項進行原則列舉，還有“如不屬于其所列事項則肯定不能設定許可”的題義，使該命題有了一定的確定性，尚可理解。但無論是否滿足第13條的規(guī)定的條件，行政機關均可在“許可”與“不許可”之間自由選擇，這樣，第13條變成了沒有任何規(guī)范意義的條文。而且，第13條適用的前提條件是由第12條規(guī)定的，第12條本身對許可事項的界定就缺乏明確性，第13條就更沒有確定性可言了。

從第12條的具體內容來看，在列舉了可以設定許可的前五項內容之后，在第六項設置了一個兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其它事項”。這種規(guī)定表明第12條的規(guī)定只是對地方許可設定權的限制，而對中央機關則毫無意義。而且，前五項內容中充斥著“公共利益”、“國家安全”、“公共安全”等看似明確卻沒有清晰界限的立法術語，在實踐中很難操作。

(二)設定權限層級不清

行政許可法的第二章14—15條力圖解決許可設定權的層級劃分問題。第十四條規(guī)定“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可?！痹摋l并未明確指出行政法規(guī)利國務院決定可以設定哪些事項，只是表明法律對于行政法規(guī)設定權的制約。第十五條規(guī)定“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可……地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得沒定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其沒定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場?！痹摋l規(guī)定了地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章不得沒定的事項范圍，但這種排除式的立法并不能使地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章的設定權限得到明確。對國務院決定以及省級政府規(guī)章的設定權限，行政許可法同樣沒有明確，只是從程序上對其提出了更高的要求。因此，行政許可法并沒有象行政處罰法(第8—14條關于行政處罰的種類和設定)和立法法(第8、9條關于法律保留的立法事項)那樣規(guī)定哪些事項由那一層級的法律設定，僅是強調上位法對下位法的制約，并力圖從程序上對許可的設定權進行控制。

(三)重要內容嚴重缺失

行政許可法第5條規(guī)定“符合法定條件、標準的……”，但法定條件、標準是什么如何確定，行政許可法并無明確表述。行政許可的條件是指法律、法規(guī)所規(guī)定的中請人取得許可必須達到的最低要求。行政許可的標準是法律、法規(guī)規(guī)定的有許可主體把握、據以作出是否許可決定的尺度。前者是對申請人提出的要求，后者是對行政機關頒發(fā)許可的行為提出的要求。許可的標準和條件，是行政許可法的立法理念與法的適用之間的橋梁和紐帶，為了防止行政許可權利的異化，必須要有明確而客觀的許可條件和標準。如果沒有統(tǒng)一而規(guī)范的許可條件和標準，那么在實際操作中的行政機關的權力很難控制，相對人的權利保障也很難實現。行政許可的條件和標準也應屬于行政許可的設定范圍，行政許可法對行政許可的條件和標準并未作統(tǒng)一規(guī)定。這使得行政許可的設定者有了更多的自由裁量空間，勢必對行政許可法的實施效果產生巨大影響。

有權力，必有監(jiān)督；有權利，必有救濟，這是現代法治的一個基本要求?！缎姓S可法>雖然對有些行政許可的權利監(jiān)督和權力救濟作了相當明確的規(guī)定，但尚有許多行政許可權利和權力沒有監(jiān)督和救濟途徑。如，確立案卷排他原則的第四十八條規(guī)定“行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定”，但行政機關作由行政許可決定沒有根據聽證筆錄，一行政許可法中并未賦予相對人以明確的救濟權，其它法律規(guī)范中也無此相關規(guī)定。部分行政許可權利和權力監(jiān)督和救濟途徑的缺失可能造成行政許可法價值合理性的缺乏和形式合理性的消解。

(四)創(chuàng)新之處亟待規(guī)范

在行政許可的設定上，行政許可法第13條規(guī)定“行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的”的事項，可以不設定行政許可。這意味著原來實施行政許可的某些事項將由行政管理改變?yōu)樽月晒芾?，這體現了立法者對市民社會獨立性利自治性的尊重，表明了我們建設有限政府的決心。與過去的全能政府相比，這顯然是立法理念上的一人創(chuàng)新。法律賦予這些組織履行與行政許可相近、相似的職能，但如何界定這些組織的權力范圍以及依法規(guī)制他們的行為，這仍是法律中的模糊地帶，甚至是“空白”。特別是當一些被撤銷的行政機關為了維護既得的利益，搖身變?yōu)樯鐣薪榻M織或社團，依舊可以利用社會中介組織或社團的名義變相行使原來的權力繼續(xù)侵害公民、法人利益時，行政許可法對規(guī)范這樣的行為顯然是無能為力的。

我國行政許可范圍設定制度并沒有明確規(guī)定行政許可的事項范圍，而力圖從程序上建立有效的保障機制，這顯然是尊重了行政許可事項繁雜、難以廓清的特點，與《行政處罰法》相比較，這顯然是立法技術上的一大創(chuàng)新之處。但在程序的設計上，盡管立法者深知程序正義對于實體正義的意義，但百密之中難免亦有疏漏。如第五條規(guī)定“有關行政許可的規(guī)定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應當公開?！边@顯然體現了建立“陽光政府”的立法理念，但行政公開并沒有相應的保障機制。行政許可法第4章第4節(jié)專門規(guī)定了聽政程序，并在我國首次確立了“案卷排他”原則，許可法對參加聽證的代表如何選擇聽證的程序、聽政筆錄的使用、管理都未作明確規(guī)定，這些都有待于進一步統(tǒng)一規(guī)范。

行政許可法第八條被認為在我國立法中首次確定了“信賴保護”原則，這是我們在打造誠信政府過程中的一大創(chuàng)舉。該條規(guī)定依法變更或者撤回已經生效的行政許可，“給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償?！钡耙婪ㄑa償”依何法、有何標準、按何程序，均無明確規(guī)定。而且，行政許可法關于“信賴保護”原則的規(guī)定還存在以下問題：沒有設定行政主體變更或者撤銷已生效的行政許可的時間限制：忽略了行政主體的審查義務，規(guī)避了行政主體因違法審查和審查不嚴所應承擔的法律責任：只注意了舊法修改和廢止，忽略了新法生效所帶來的許可的變化；撤回和撤銷的區(qū)別有待進一步厘清。

第二十五條規(guī)定“經國務院批準，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權?！边@條關于相對集中行政許可權的規(guī)定對于遏制多頭許可、提高許可效率、降低許可成本，無疑是一個極富創(chuàng)新精神的制度設計。但根據現代行政法的“合法性”原則，行政機關職權和程序應當由法律明文規(guī)定。改變或合并行政機關的行政許可權，這涉及行政職權重新配置的問題，必須符合法定的程序和條件。而行政許可法并未就集中行使行政許可權的機關的法律地位、與其他有行政許可權的行政機關的關系以及集中行使行政許可權的相關程序做出明確規(guī)定，由此可能造成該制度實施過程中合法性的弱化，應當引起高度重視。

此外，行政許可法盡管在法律責任體系上已相當完備，基本體現了建立“責任政府”的要求。但也有個別地方存在不足，如同行政許可行為和被許可人的行為而共同導致第三人損害的賠償問題、信賴利益的保護問題，立法上依舊缺位。責任的明確使各種權力主體在行使權力時，必須考慮它所帶來的法律后果，并以此來提高、培植和優(yōu)化權力主體的高度責任感以及對國家、人民事業(yè)高度負責精神，使權力主體在法定權力范圍內正確行使和運用權力。而責任的缺位顯然不利于對權力主體的有效制約。

三、我國行政許可范圍設定制度完善的路徑

從上述分析可知，我國的行政許可法所確立的行政許可范圍設定制度無論在立法模式的選擇上，還是在立法的具體內容上，均有許多地方需要進一步完善。

針對行政許可法中一些規(guī)定較為原則、較為要概括的事項和概念，應盡快作出立法解釋作進一步界定，如行政許可事項范圍的界定、信賴保護原則中“公共利益”的界定等；面對下一步可能大量出現的許可領域的行政訴訟，最高人民法院應盡快出臺相關司法解釋，進一步明確許可案件的受案范圍、原告、被告資格等問題?！爱敺l意義不明時，不應隨意地批評法律，而應當對法律進行適當的解釋。”

針對行政許可法中無法統(tǒng)一而只能缺失的內容，就需要由單行的法律、法規(guī)、和規(guī)章加以具體規(guī)定。

針對行政許可法中由于立法理念的超前性，對某些具體情況沒有考慮作過分細致的內容，特別是某些創(chuàng)新性規(guī)定上缺乏保障實施的具體措施的問題，我們可以通過建立和完善一些相關制度來解決，也可由司法解釋來完成。如針對可能出現的通過許可權力轉移維護既得利益的問題，可以建立對行業(yè)組織、中介機構相關管理、監(jiān)督制度。防止其權力的異化，當然，這種制度設計也是異常艱難的；對于程序和法律責任設計上的疏漏，這可能屬于立法技術上的原因，可通過出臺相關司法解釋來補充說明；為貫徹信賴保護原則的要求，應制定行政補償法，明確補償的標準、程序及不予補償的責任和救濟措施；對于“相對集中行政許可權”和“一個窗口對外”的便民措施中出現的法律問題，由于這是全新的制度。對其完善不能操之過急，“應當建立一個相對穩(wěn)定的長期的行政許可綜合協(xié)調部門，對其中的帶有普遍性、共同性和規(guī)律性的問題進行跟蹤研究，以提出切實可行的方案?！?/p>

與我國的統(tǒng)一法典模式行政許可法所確定的行政許可范圍設定制度相比較，國外所普遍采用的“單行法加統(tǒng)一程序法”的模式似乎更接近行政許可的本質要求。在“單行法加統(tǒng)一程序法”模式中，實體問題一般由單行法加以確定，無需對行政許可的具體事項范司、每種許可的條件和標準作統(tǒng)一的界定，這就有效地規(guī)避了法典模式在行政許可設定中的難題。而程序問題則把行政許可視作行政行為的一種，置入統(tǒng)一行政程序法中加以規(guī)范，即使是行政許可設定上的一些個性問題，亦可由行政程序法專章加以規(guī)定。但令人遺憾的是，這種模式賴以發(fā)揮作用的兩大基石——違憲審查制度和統(tǒng)一行政程序法在我國均嚴重缺失。以統(tǒng)一法典既解決行政許可的實體問題，又解決程序問題便成為我們不得已的選擇。但從制度完善的視角來思考，完善違憲審查制度、制定統(tǒng)一行政程序法或許應該是我們行政許可法最后的歸宿，但這只是理想的制度架構，由理想轉變?yōu)楝F實的過程實質就是我們的憲政建設、民主政治建設、市場經濟建設的不斷完善、走向成熟的進程，就是國家和社會不斷走向良性互動的過程。

責任編輯：秦玉珍(本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。)