歐光義

近年來，我國公司并購市場日漸活躍，然而不少并購活動卻誤入陷阱，如何有效規(guī)避法律風(fēng)險對并購者來說顯得非常重要。

法律體系待完善

中國的并購法律體系不太完善本身就是一種風(fēng)險?？v觀發(fā)達(dá)國家關(guān)于公司并購的法律規(guī)范，其核心機制主要包括公司法、證券法和反壟斷法等。然而我國沒有統(tǒng)一的《公司并購法》，《反壟斷法》也沒有出臺，法律對公司并購行為的調(diào)整和規(guī)范散見于《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易暫行條例》以及其他大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府文件中。有關(guān)法律法規(guī)零散而不系統(tǒng)，甚至還有漏洞與沖突之處，使得并購在具體的執(zhí)行過程中，仍然存在許多尚無法用法律法規(guī)制約的商業(yè)行為。

法律層次較低，且缺乏穩(wěn)定性，同時規(guī)范之間規(guī)定不一致，有些甚至相互沖突。比如沒有統(tǒng)一的公司并購法，這方面的規(guī)定以部門規(guī)章居多，層次較低，而且朝令夕改，穩(wěn)定性極差。更有甚者，對于不同形式、不同性質(zhì)和不同所有制的企業(yè)的規(guī)定也不盡相同，導(dǎo)致規(guī)定之間不時出現(xiàn)沖突。

一些規(guī)定不符合實際，行政干預(yù)過重，法律規(guī)范可操作性不強。雖然新《公司法》取消了公司轉(zhuǎn)投資在數(shù)額上的限制并增加了轉(zhuǎn)投資范圍，但由于沒有統(tǒng)一的并購法，并購需要通過行政部門的審批或備案，審批過程中甚至還可能出現(xiàn)程序上的沖突等。

我國法律法規(guī)中，“有關(guān)……的實施，由……另行規(guī)定”的條文出現(xiàn)頻率很高。這些“另行規(guī)定”要么遲遲不見，要么“千呼萬喚始出來”，比如管理層收購（MBO）至今尚未見到有關(guān)的規(guī)范出現(xiàn)。如此等等造成法律法規(guī)不配套，存在法律空白。

法律體系不健全容易導(dǎo)致法律糾紛和法律風(fēng)險，從而影響國內(nèi)并購市場的發(fā)展。

法律風(fēng)險與糾紛

并購風(fēng)險是指公司在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括并購實施前的決策風(fēng)險、并購實施過程中的操作風(fēng)險和并購后的整合風(fēng)險。并購法律風(fēng)險主要存在于并購過程中，法律風(fēng)險控制的完善與否將直接關(guān)系到并購的成敗。

由于信息不對稱而引發(fā)的法律風(fēng)險。這是并購中最常見和影響最大的法律風(fēng)險，指的是企業(yè)在并購過程中對收購方的了解與目標(biāo)公司的股東和管理層相比，可能存在嚴(yán)重的不對稱，給并購帶來不確定因素?，F(xiàn)實中比較多的是被收購方隱瞞一些影響交易談判和價格的不利信息，比如對外擔(dān)保、對外負(fù)債、應(yīng)收賬款實際無法收回等。并購?fù)瓿珊?，這些問題可能給目標(biāo)公司帶來巨大的潛伏債務(wù)，使其付出慘重代價。

由于法律不對稱而引發(fā)的風(fēng)險。這種風(fēng)險以跨國并購中最為常見?？鐕①徶?，并購雙方受不同國家的法律制度約束與調(diào)整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景不同，規(guī)定不盡一致，因而使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不對稱。這種法律不對稱的風(fēng)險即使是在我國境內(nèi)也同樣存在，比如有些地方政府以制定、發(fā)布地方性法規(guī)的形式，使某些主體擁有某些特定權(quán)利(像規(guī)定可以將國有資產(chǎn)按一定比例打折后出售)。這種權(quán)利是否合法，目前尚有爭議。

并購協(xié)議、并購程序合法性等方面的風(fēng)險。并購協(xié)議必須按照法律規(guī)定的實質(zhì)要件和程序規(guī)定簽訂和履行，否則不僅可能導(dǎo)致協(xié)議無效和并購失敗，而且可能產(chǎn)生并購爭端，甚至引發(fā)訴訟。

并購方式安排的風(fēng)險。主要指對并購企業(yè)人力資源及資產(chǎn)債務(wù)整合中存在的風(fēng)險。這些問題如果解決不恰當(dāng)極有可能導(dǎo)致并購方與目標(biāo)方的糾紛，甚至導(dǎo)致并購后企業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)。

目標(biāo)公司反收購的風(fēng)險。面對并購方的敵意收購或惡意收購，為了爭奪公司的控制權(quán)，目標(biāo)公司董事會必然會采取反并購措施。比如國外常用的“焦土戰(zhàn)術(shù)”、“死亡換股”等反并購手段，會在很大程度上危害公司股東的利益，往往在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，或者與并購方兩敗俱傷、同歸于盡。

我國公司并購是在產(chǎn)權(quán)改革不到位、市場經(jīng)濟體制尚未完全形成的經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期發(fā)生，到目前為止，關(guān)于公司并購方面的法律法規(guī)相對滯后。實踐中，由于一些企業(yè)在并購方面操作的不規(guī)范，不符合法律規(guī)定的基本原則，致使并購糾紛不斷增多，加大了公司并購的成本。

行政干預(yù)導(dǎo)致的糾紛。公司并購一般來說應(yīng)是純粹的市場行為，是企業(yè)根據(jù)其對市場的判斷主動作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業(yè)所有權(quán)的主體，政府代表國家行使所有權(quán)、行政權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因此，政府主導(dǎo)型的并購仍然頻繁發(fā)生，帶有強烈的行政色彩，有些甚至違反企業(yè)意愿強行并購。有些國有企業(yè)因并購而由非國有經(jīng)濟主體占控股地位，但政府部門仍直接任命企業(yè)管理人而不通過股東會和董事會，從而引發(fā)糾紛。

產(chǎn)權(quán)不明、主體不具備資格導(dǎo)致的糾紛。由于對被并購企業(yè)的產(chǎn)權(quán)沒有進行界定或界定不合理，或者未向有關(guān)部門辦理相關(guān)法定手續(xù)，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)不明，并購后容易造成并購方與被并購企業(yè)產(chǎn)權(quán)相關(guān)人的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)糾紛，容易造成股東之間、新老股東之間對資產(chǎn)價值和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)發(fā)生爭議。這些糾紛主要發(fā)生在那些名叫公司實則為尚未改制的全民所有制企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)，以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的并購活動中。此外，由于國有資產(chǎn)所有者不明確或不落實，出售企業(yè)的主體不明確，經(jīng)常導(dǎo)致被出售的國有企業(yè)以出售者的身份“自己賣自己”現(xiàn)象發(fā)生。有些被并購企業(yè)的經(jīng)營范圍是不允許外商經(jīng)營的，卻由外商收購經(jīng)營等等，從而導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。

利用并購進行欺詐導(dǎo)致的糾紛。兼并方以分期付款為誘餌，先簽訂并購協(xié)議，辦理資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，然后再將資產(chǎn)抵押、質(zhì)押貸款，爾后拒不支付余款，甚至遠(yuǎn)走高飛，致使被兼并方債權(quán)懸空?；蛘弑徊①彿诫[瞞債務(wù)，尤其是隱瞞擔(dān)保債務(wù)，做假賬，虛報贏利，虛列債權(quán)，對債權(quán)進行所謂的“技術(shù)處理”，致使兼并方在接收后債務(wù)增加，債權(quán)落空等，因而產(chǎn)生糾紛。

因員工安置問題而導(dǎo)致的糾紛。并購后的企業(yè)，為適應(yīng)新的運行機制的需要，往往對原企業(yè)簽訂的勞動合同進行變更或重新簽訂，容易與勞動者產(chǎn)生爭議。如有些企業(yè)并購后，只與在崗職工“重新簽訂”了勞動合同，而未與休假、病退、停薪留職等職工“重新簽訂”勞動合同。有些并購后的企業(yè)在變更勞動合同時，給勞動者附加一些限制性條件。

并購法律風(fēng)險的防范

并購前審慎調(diào)查?！爸褐?，方能百戰(zhàn)不殆”，這是并購成功的重要條件。為了確定并購的可行性，減少可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險與損失，并購方在決定并購目標(biāo)公司之前，往往要對目標(biāo)公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進行審慎調(diào)查和評估。這是為了解被收購方及目標(biāo)企業(yè)的相關(guān)情況，并基于調(diào)查結(jié)果判斷能否進行并購、設(shè)計并購交易結(jié)構(gòu)和財務(wù)預(yù)算、分析影響并購的關(guān)鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。

盡量避免有關(guān)法律問題。公司并購要想降低法律風(fēng)險，關(guān)鍵在于選擇合適的并購對象，并采用合適的交易程序，借助于律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所的專業(yè)服務(wù)，依法進行并購和信息披露。

首先要選擇合適的并購對象，盡可能采用協(xié)議并購形式。要約收購一般屬于敵意并購，容易導(dǎo)致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風(fēng)險相對較大。協(xié)議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風(fēng)險相對也較小。而且，通過雙方協(xié)商溝通，還可以達(dá)到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風(fēng)險。

其次要優(yōu)化并購交易程度，減小交易風(fēng)險。要約收購盡管相對于協(xié)議收購而言法律風(fēng)險較大，但是也有自己的優(yōu)勢，即行動迅速，突發(fā)性強，令對手難以預(yù)防。企業(yè)有時為了達(dá)到某種目的，對于特定目標(biāo)公司難以通過協(xié)議并購，只能通過要約收購的形式進行。這時，如果單純采用要約收購，不僅風(fēng)險大，而且成本高。對于并購方而言，最合理的做法就是混合收購，即在不引起目標(biāo)方警覺的情況下，通過股權(quán)交易獲取目標(biāo)方一定數(shù)量的股權(quán)(比如20%或者25%），然后再通過要約收購獲取部分股權(quán)，從而達(dá)到絕對或者相對控股，取得目標(biāo)公司的控制權(quán)，達(dá)到并購目的。

再有要防范公司并購的債務(wù)風(fēng)險。企業(yè)并購的目的一般是要達(dá)到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。若在并購交易中因為轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)，將使收購方利益受損，所以收購方應(yīng)采取措施進行防范。

在股權(quán)并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變，相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè)自身承擔(dān)。收購方向轉(zhuǎn)讓股東支付的對價在很大程度取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時企業(yè)的凈資產(chǎn)狀況，如果受讓股權(quán)后，因隱瞞或者遺漏債務(wù)暴露導(dǎo)致被追索，企業(yè)財產(chǎn)被查封、扣押或者被拍賣，股權(quán)實際價值必然降低。因此除在收購前審慎調(diào)查目標(biāo)企業(yè)真實負(fù)債情況外，還可在并購協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務(wù)披露，除列明債務(wù)外（包括欠款、債務(wù)、擔(dān)保、罰款等），均由轉(zhuǎn)讓方承諾負(fù)責(zé)清償和解決，保證受讓方不會因此受到追索，否則轉(zhuǎn)讓方將承擔(dān)違約責(zé)任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。

在資產(chǎn)并購中，交易標(biāo)的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔(dān)保等權(quán)利負(fù)擔(dān)（如不存在抵押，房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等）。對于完全依附于資產(chǎn)本身的債務(wù)，必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否則應(yīng)當(dāng)拒絕收購。

完善公司治理結(jié)構(gòu)，股東大會和董事會各負(fù)其責(zé)而不要越權(quán)行事。公司并購交易應(yīng)由股東大會決策，并購交易的執(zhí)行則由董事會進行。股東大會進行并購決策時存在關(guān)聯(lián)交易的股東不應(yīng)具有表決權(quán)，特殊情況下，存在關(guān)聯(lián)交易的股東可參與表決，但是必須報請有關(guān)機構(gòu)批準(zhǔn)。大股東、董事及公司管理者等內(nèi)幕人員要遵守職業(yè)道德，避免內(nèi)幕交易。

在公司合并或股權(quán)收購后應(yīng)重新修訂公司章程。《公司章程》是公司運作的基本規(guī)則，是調(diào)整股東之間相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律文件，并購后的新公司修訂《公司章程》確立公司和股東的“游戲規(guī)則”是第一位的。很多股東糾紛就是由于規(guī)則不清而導(dǎo)致。為防范日后股東發(fā)生糾紛，在并購過程中，收購方應(yīng)當(dāng)與其他股東共同協(xié)商公司章程條款，包括股東會、董事會、監(jiān)事（會）的具體職權(quán)與議事規(guī)則，公司投資及經(jīng)營決策機制，公司重要管理層人選，公司利潤分配等事項作出明確規(guī)定，確立清晰的權(quán)利義務(wù)規(guī)則。

聘請與并購相關(guān)的中介機構(gòu)。公司并購是一個對專業(yè)化程度要求較高的行為，由于信息、人員、專業(yè)知識、資金等方面的局限，并購雙方很難獨自完成并購，通常情況下都需要聘請投資銀行擔(dān)任財務(wù)顧問。財務(wù)顧問的主要作用就是對公司并購進行可行性研究、并購方案設(shè)計、配套融資方案擬訂、交易談判等。財務(wù)顧問的介入有利于并購策劃和融資安排，處理可能產(chǎn)生的復(fù)雜的法律和監(jiān)督事務(wù)，并為公司并購的運作提供財務(wù)咨詢和建議。

此外，會計師、律師事務(wù)所等機構(gòu)對公司并購的成功也起著至關(guān)重要的作用。律師在并購中對法律風(fēng)險的防范起著重要作用，包括對并購活動的法律策劃、審查目標(biāo)公司相關(guān)資料(如公司成立、年審和變更情況、公司章程的合法性及對并購的限制等)、起草并修改并購合同、出具法律意見書、協(xié)調(diào)溝通并購各方關(guān)系等等。

（作者單位：湖南財經(jīng)高等?？茖W(xué)校法律系）

責(zé)任編輯：王 瑋