企業(yè)設(shè)置金降落傘計(jì)劃等反收購措施商務(wù)部、工商局承擔(dān)起經(jīng)濟(jì)安全和反壟斷審查職責(zé)

“外資收購”一直是一個(gè)容易觸動(dòng)國(guó)人敏感神經(jīng)的字眼，全國(guó)人大代表、首鋼董事長(zhǎng)朱繼民今年兩會(huì)期間關(guān)于“花300億就能買到中國(guó)最大的鋼鐵企業(yè)，米塔爾用約180億元就能控股寶鋼股份”的說法著實(shí)讓人大吃一驚。自上世紀(jì)90年代中期“中策現(xiàn)象”被質(zhì)疑以及“北旅汽車案”開外資收購中國(guó)上市公司先河以來，有關(guān)外資收購的利弊之論一直不絕于耳。其利在于，外資收購?fù)苿?dòng)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)全球化和參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的進(jìn)程，成為拉動(dòng)中國(guó)GDP增長(zhǎng)的重要力量等等；其弊在于，外資收購造成了國(guó)有資產(chǎn)流失和本土經(jīng)濟(jì)邊緣化，加劇了行上壟斷和對(duì)本國(guó)國(guó)民的福利損失，并使本土企業(yè)淪為跨國(guó)公司國(guó)際分工的孤立環(huán)節(jié)，危害本國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全等等。

在后股權(quán)分置時(shí)代，特別是在外國(guó)投資者屢屢控制中國(guó)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)之時(shí)，如何防范外資惡意收購值得政府相關(guān)部門和產(chǎn)業(yè)界深思和研究。

企業(yè)適當(dāng)安排反收購措施

反收購，是指目標(biāo)公司管理層為了防止公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移而采取的、旨在預(yù)防或挫敗收購者收購本公司的行為，反收購的核心在于防止公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。允許目標(biāo)公司管理層采取一定的反收購措施，并對(duì)其反收購措施施加嚴(yán)格的限制是國(guó)際上關(guān)于反收購的常規(guī)做法。

隨著股權(quán)分置問題的解決和全流通時(shí)代的到來，外資在中國(guó)的收購特別是敵意收購將會(huì)越來越多?？梢灶A(yù)計(jì)，國(guó)際上成熟資本市場(chǎng)經(jīng)常上演的收購和反收購大戰(zhàn)也將越來越多地在中國(guó)上演。因此，為防止被惡意收購，在法律法規(guī)許可的范圍內(nèi)主動(dòng)采取一些反收購措施，就成為公司的控股股東，特別是控股比例較低的股東以及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)降低外資收購風(fēng)險(xiǎn)的有效辦法。

借鑒國(guó)際成熟資本市場(chǎng)常用的反收購措施，結(jié)合中國(guó)的法律法規(guī)，從可操作性上看，我們建議中國(guó)公司可采用如下幾種反收購措施。

毒丸術(shù)

所謂毒丸術(shù)(Poisonpill)是指一旦公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移就向原股東低價(jià)發(fā)行新股票，或者要求收購者立即兌付企業(yè)原先債券。毒丸術(shù)這一反收購措施的實(shí)施離不開一些制度基礎(chǔ)，如期權(quán)期股制度和定向增發(fā)制度。由于此前缺乏相應(yīng)的制度環(huán)境，“毒丸術(shù)”這一反收購措施在中國(guó)還沒有實(shí)施的先例。

但隨著2006年1月1日實(shí)施的新《證券法》允許股份公司定向增發(fā)股份，2006年1月1日實(shí)施的新《公司法》允許上市公司回購股份獎(jiǎng)勵(lì)本企業(yè)職工，中國(guó)證監(jiān)會(huì)2005年12月31日出臺(tái)的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》(試行)允許對(duì)上市公司職工實(shí)施限制性股票和股票期權(quán)的激勵(lì)，再加上中國(guó)證監(jiān)會(huì)即將出臺(tái)關(guān)于定向增發(fā)的實(shí)施細(xì)則等，為上市公司實(shí)施“毒丸術(shù)”創(chuàng)造了條件。

在中國(guó)目前政策法律允許的范圍內(nèi)，毒丸術(shù)的實(shí)施可以通過在公司章程中設(shè)置相應(yīng)的反收購條款如“一旦出現(xiàn)本公司控股權(quán)即將發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況，公司董事會(huì)有權(quán)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)決定實(shí)施定向增發(fā)或行使股票期權(quán)的具體方案”，也可以結(jié)合股權(quán)激勵(lì)制度的實(shí)施規(guī)定“在本公司控股權(quán)將發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，持有本公司股票期權(quán)的行權(quán)人可以選擇提前行權(quán)”。當(dāng)然，無論是通過公司章程，還是結(jié)合股權(quán)激勵(lì)制度實(shí)施反收購條款，上述毒丸術(shù)的設(shè)計(jì)在操作程序上都必需經(jīng)過股東大會(huì)的表決通過才能實(shí)施。

發(fā)生在2005年農(nóng)歷新年之際的盛大收購新浪案曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)，在這場(chǎng)由中國(guó)人在美國(guó)證券市場(chǎng)上演的收購與反收購戰(zhàn)中，被收購方新浪公司的董事會(huì)就曾經(jīng)拋出過“毒丸”。

金降落傘計(jì)劃

金降落傘計(jì)劃(Goldparachute)，是指在公司章程中規(guī)定重組管理層時(shí)，收購者需向公司原來的高級(jí)管理者支付巨額的補(bǔ)償金。金降落傘計(jì)劃這一反收購措施涉及公司高級(jí)管理者的薪酬制度。根據(jù)目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和實(shí)踐中的慣常做法，上市公司董事會(huì)下一般會(huì)設(shè)薪酬與考核委員會(huì)，該委員會(huì)的主要職責(zé)是研究和審查董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的薪酬政策與方案。其中，董事、監(jiān)事報(bào)酬的數(shù)額和方式由董事會(huì)提出方案報(bào)請(qǐng)股東大會(huì)決定并需要公告，其他高級(jí)管理人員報(bào)酬的數(shù)額和方式由董事會(huì)薪酬與考核委員會(huì)提出方案報(bào)請(qǐng)董事會(huì)決定。因此，雖然中國(guó)目前沒有對(duì)公司高管薪酬制度的限制性規(guī)定，但金降落傘計(jì)劃的制訂和實(shí)施需要先由董事會(huì)薪酬與考核委員會(huì)提出方案報(bào)請(qǐng)董事會(huì)決定，而后由股東大會(huì)通過后寫入公司章程。

根據(jù)目前法律法規(guī)，經(jīng)公司股東大會(huì)通過以下章程條款“如果出現(xiàn)因本公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移而發(fā)生的董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員被更換的情形，則公司應(yīng)在被更換的上述人員離職蔭給予其—倍于其年薪的補(bǔ)償”，公司實(shí)施金降落傘計(jì)劃的反收購措施就建立起來了。

公司合并需股東大會(huì)多數(shù)決原則

公司合并需要股東大會(huì)2／3多數(shù)表決通過，是目前公司章程的通用條款。但這里的“公司合并”并非僅指中國(guó)原《公司法》規(guī)定的公司“新設(shè)合并和吸收合并”，還包括“新設(shè)合并和吸收合并”以外的公司合并方式。新《公司法》將原《公司法》“公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式”的規(guī)定刪去了“兩種形式”的限制，更改為“公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并”，即其他金融創(chuàng)新的公司合并方式在新《公司法》實(shí)施后也是合法的，其中常用的就是國(guó)際上通行的“換股合并”。在國(guó)際上，“換股合并”既是公司合并的常用方式，也是公司收購的常用方式。“換股合并”的操作方式一般采用收購方獲得目標(biāo)公司的股票(包括收購存量股份和認(rèn)購目標(biāo)公司新發(fā)行股份)，所支付的對(duì)價(jià)采用向目標(biāo)公司的原股東支付收購方公司的股份(包括支付存量股份和發(fā)行新股)的形式。2005年中國(guó)出現(xiàn)的跨國(guó)并購，如聯(lián)想收購IBM的PC、阿里巴巴收購雅虎(中國(guó))以及2006年初發(fā)生的分眾傳媒合并聚眾傳媒，采用的都是換股合并的方式。如果換股合并的公司合并方案或其他金融創(chuàng)新類的公司合并涉及增量股份，就涉及公司發(fā)新股問題，需要公司股東大會(huì)2／3多數(shù)表決通過。

因此，全面正確理解新《公司法》關(guān)于公司合并的規(guī)定，擴(kuò)大“公司合并股東大會(huì)多數(shù)決原則”的適宜范圍，亦可以達(dá)到反收購的目的。

高管職權(quán)轉(zhuǎn)移股東大會(huì)多數(shù)決原則

公司收購最終完成的標(biāo)志不在于控股股權(quán)依法過戶，而在于股權(quán)過產(chǎn)后，收購方能夠成功改選董事會(huì)和控制公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，包括順利接收公司的公章、印鑒和公司文件。而對(duì)于改選董事會(huì)，特別是接收公司的公章、印鑒和公司文件，法律并無明確的規(guī)定。因此，公司可以在章程中規(guī)定高管職權(quán)轉(zhuǎn)移股東大會(huì)多數(shù)決的反收購條款，諸如“非經(jīng)股東大會(huì)事前以特別決議批準(zhǔn)，公司不得與董事?？偛煤推渌呒?jí)管理人員以外的人訂立將公司全部或者重要業(yè)務(wù)的管理交予該人負(fù)責(zé)的合同”等，同樣可以達(dá)到增大收購方收購難度和成本的目的。

據(jù)了解，目前這一反收購措施已經(jīng)出現(xiàn)在部分上市公司的章程中。

股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃

制訂和實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，也是反收購的有效措施。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)證監(jiān)公司字[2005]151號(hào)《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》(試行)，上市公司的高管和員工可以獲得本公司的股票或股票期權(quán)，即用于激勵(lì)的標(biāo)的可以是本公司的限制性股票，也可以是以本公司股票為標(biāo)的的股票期權(quán)。

限制性股票是指激勵(lì)對(duì)象按照股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃規(guī)定的條件，從上市公司獲得的一定數(shù)量的本公司股票。由于新《公司法》規(guī)定公司回購本公司股票用于獎(jiǎng)勵(lì)職工不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5％，因此以回購方式獎(jiǎng)勵(lì)給職工的限制性股票數(shù)量上限為本公司已發(fā)行股份總額的5％。股票期權(quán)是指上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。激勵(lì)對(duì)象可憑其獲授的股票期權(quán)在規(guī)定的期間內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購買上市公司一定數(shù)量的股份，也可以放棄該種權(quán)利。股票期權(quán)計(jì)劃的數(shù)量上限為標(biāo)的股票總額。

根據(jù)《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》(試行)的規(guī)定，上市公司全部有效的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所涉及的標(biāo)的股票總數(shù)累計(jì)不得超過公司股本總額的10％。非經(jīng)股東大會(huì)特別決議批準(zhǔn)，任何一名激勵(lì)對(duì)象通過全部有效的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃獲授的本公司股票累計(jì)不得超過公司股本總額的1％。上市公司的員工和高管持股總計(jì)最多可達(dá)公司股本總額的10％，制訂和實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃可以提高上市公司管理層的穩(wěn)定性，從而增大惡意收購者的收購成本，或使控制公司的目的最終難以達(dá)到。

《反壟斷法》和完善經(jīng)濟(jì)安全審查制度

在微觀層面，外資收購使目標(biāo)公司控股股東和管理層面臨喪失控股地位和被改選的風(fēng)險(xiǎn)；在宏觀層面，外資收購可能會(huì)帶來行業(yè)壟斷和對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全造成危害。法理上講，“有損害就必有救濟(jì)”。對(duì)微觀層面的風(fēng)險(xiǎn)，可以通過前文所述的反收購制度加以平衡；而對(duì)宏觀層面的風(fēng)險(xiǎn)，則可以通過《反壟斷法》和外資收購審查制度加以防范。

因此，中國(guó)目前亟待加快制定和實(shí)施《反壟斷法》，防范外資收購造成的行業(yè)壟斷。

國(guó)際經(jīng)驗(yàn)表明，因公司收購而造成壟斷產(chǎn)生、競(jìng)爭(zhēng)減少的確有害于社會(huì)，即使是善意并購也會(huì)產(chǎn)生同樣的后果，各國(guó)反壟斷立法都已經(jīng)或正在為解決此項(xiàng)問題做出努力。目前，外資收購的目標(biāo)公司基本上都處于所屬行業(yè)的前列甚至龍頭地位，大都屬于“斬首收購”，如凱雷收購徐工、柯達(dá)收購樂凱、米塔爾收購華菱管線、吉列收購南孚、美國(guó)AB公司收購哈啤、歐萊雅收購“小鏟土”等案例。從跨國(guó)資本直接投資以獲取壟斷優(yōu)勢(shì)的角度宋考慮，收購處于行業(yè)龍頭地位的公司可以達(dá)到事半功倍的效果；但從一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全考慮，如果聽?wèi){發(fā)展，將十分危險(xiǎn)。

現(xiàn)實(shí)情況中，外資往往將跨國(guó)收購作為進(jìn)軍、擴(kuò)大、占有其他國(guó)家市場(chǎng)份額的有效手段，在這種觀念的指導(dǎo)下，外資收購也較容易使得被收購企業(yè)所在國(guó)的產(chǎn)業(yè)受到?jīng)_擊。因此，中國(guó)應(yīng)盡快制訂和實(shí)施《反壟斷法》，賦予國(guó)家以公法的調(diào)整方法介入私法的調(diào)整領(lǐng)域，約束不正當(dāng)外資收購行為。

同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)和完善對(duì)外資收購的國(guó)家審查，確保國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全。

對(duì)外資收購進(jìn)行經(jīng)濟(jì)安全審查是發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家保護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)安全的慣常做法。在美國(guó)，履行這項(xiàng)職責(zé)的機(jī)構(gòu)是美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(The Committeeon Foreign lnvestment in the United States簡(jiǎn)稱CFIUS)，近期中海油競(jìng)購優(yōu)尼科、聯(lián)想收購IBM(PC)和阿聯(lián)酋迪拜公司收購美國(guó)6大港口等外國(guó)資本對(duì)美國(guó)的收購都曾受到這個(gè)機(jī)構(gòu)的審查。

據(jù)CFIUS網(wǎng)站介紹，該委員會(huì)系根據(jù)《美國(guó)第11858號(hào)行政法》(Executive Order ll858)于1975年成立，其主要職責(zé)是評(píng)估和監(jiān)督外國(guó)投資對(duì)美國(guó)的影響。1988年，當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)老布什根據(jù)《第12661號(hào)行政命令》，賦予CFIUS執(zhí)行美國(guó)《1950年國(guó)防產(chǎn)品法規(guī)》第721條款(Section 721 Of the Defense ProductionAct of 1950)的責(zé)任。第721條款也被稱作“Exon-Florio條款”，它規(guī)定總統(tǒng)或其指派者(CFIUS)接受外國(guó)機(jī)構(gòu)收購美國(guó)公司的書面通知，CFIUS接到通知后，審批程序?qū)⒃?0天內(nèi)進(jìn)行，該程序也可以延長(zhǎng)到“在45天內(nèi)結(jié)束”；當(dāng)調(diào)查完成后，調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)提交給總統(tǒng)，總統(tǒng)必須在15天內(nèi)做出最后決定，整個(gè)過程最長(zhǎng)為90天。

在被賦予執(zhí)行“Exon-Florio條款”的重任后，CFIUS事實(shí)上已經(jīng)成為審核外國(guó)公司并購美國(guó)企業(yè)的最重要關(guān)卡。而且CFIUS是一個(gè)跨部門運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，由美國(guó)國(guó)家科技政策辦公室、總統(tǒng)國(guó)家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理、國(guó)土安全部、國(guó)務(wù)卿、國(guó)防部、商務(wù)部、司法部、行政管理和預(yù)算局、美國(guó)貿(mào)易代表和經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)共12個(gè)部門的成員構(gòu)成。

資料還顯示，CFIUS很少對(duì)跨國(guó)并購展開正式全面調(diào)查，其成立以來，審批了逾1500宗申請(qǐng)，其中只做了22次全面調(diào)查，前美國(guó)總統(tǒng)老布什是惟一的一位曾否決外資并購的美國(guó)總統(tǒng)，他于1990年否決了中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口公司對(duì)西雅圖飛機(jī)零件制造商的并購。此外，大型的跨國(guó)收購還可能需要通過美國(guó)司法部和美國(guó)對(duì)外貿(mào)易委員會(huì)等機(jī)構(gòu)的反壟斷審查。

可見，即使是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的美國(guó)，一旦涉及到國(guó)防、能源、高科技、傳媒、航空、國(guó)土資源等敏感領(lǐng)域和戰(zhàn)略資產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)安全審查就成為必經(jīng)程序，美國(guó)政府也借此建立了一道安全屏障。

目前中國(guó)的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》將外資進(jìn)入中國(guó)的產(chǎn)業(yè)分為鼓勵(lì)類產(chǎn)業(yè)、限制類產(chǎn)業(yè)和禁止類產(chǎn)業(yè)三類，規(guī)定了外資禁止進(jìn)入和限制進(jìn)入(不能超過51％股權(quán)比例)的產(chǎn)業(yè)，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)外資收購建立了一道安全屏障；同時(shí)，《外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定，當(dāng)境外并購可能造成“境內(nèi)市場(chǎng)過度集中”時(shí)，并購方應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部和國(guó)家工商總局報(bào)送并購方案，由其決定是否“放行”；另外，有關(guān)三資企業(yè)的法律法規(guī)也規(guī)定了外資企業(yè)設(shè)立時(shí)的批準(zhǔn)程序問題。上述法律法規(guī)將中國(guó)對(duì)外資收購的安全審查和反壟斷審查賦予了商務(wù)管理部門和工商管理部門，審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括境外收購方是否在中國(guó)境內(nèi)擁有超過30億元的資產(chǎn)，或者當(dāng)年在中國(guó)的營(yíng)業(yè)額是否超過15億元，或者在中國(guó)市場(chǎng)占有率是否已經(jīng)達(dá)到20％等等。

遺憾的是，上述關(guān)于經(jīng)濟(jì)安全審查的相關(guān)規(guī)定，包括審查機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序、放行標(biāo)準(zhǔn)等方面都存在許多模糊不清之處，所以目前在中國(guó)年銷售收入超過了15億元，或擁有資產(chǎn)超過30億元等被“放行”的外資收購比比皆是，如大眾、通用、諾基亞、愛立信、戴爾、佳能、寶潔、菲利浦、朗訊等等。因此，目前中國(guó)有必要提高對(duì)外資收購安全審查意義的認(rèn)識(shí)，積極推動(dòng)制度建設(shè)，加強(qiáng)和完善對(duì)外資收購的國(guó)家審查，以確保國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全。

作者為田浩律師集團(tuán)(上海／事務(wù)所律師對(duì)于本文忿有任何評(píng)論或補(bǔ)充。請(qǐng)發(fā)郵件至liling@p5w．net。