企業(yè)設(shè)置金降落傘計劃等反收購措施商務(wù)部、工商局承擔起經(jīng)濟安全和反壟斷審查職責

“外資收購”一直是一個容易觸動國人敏感神經(jīng)的字眼，全國人大代表、首鋼董事長朱繼民今年兩會期間關(guān)于“花300億就能買到中國最大的鋼鐵企業(yè)，米塔爾用約180億元就能控股寶鋼股份”的說法著實讓人大吃一驚。自上世紀90年代中期“中策現(xiàn)象”被質(zhì)疑以及“北旅汽車案”開外資收購中國上市公司先河以來，有關(guān)外資收購的利弊之論一直不絕于耳。其利在于，外資收購推動了中國經(jīng)濟全球化和參與國際經(jīng)濟競爭的進程，成為拉動中國GDP增長的重要力量等等；其弊在于，外資收購造成了國有資產(chǎn)流失和本土經(jīng)濟邊緣化，加劇了行上壟斷和對本國國民的福利損失，并使本土企業(yè)淪為跨國公司國際分工的孤立環(huán)節(jié)，危害本國的經(jīng)濟安全等等。

在后股權(quán)分置時代，特別是在外國投資者屢屢控制中國優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)之時，如何防范外資惡意收購值得政府相關(guān)部門和產(chǎn)業(yè)界深思和研究。

企業(yè)適當安排反收購措施

反收購，是指目標公司管理層為了防止公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移而采取的、旨在預防或挫敗收購者收購本公司的行為，反收購的核心在于防止公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。允許目標公司管理層采取一定的反收購措施，并對其反收購措施施加嚴格的限制是國際上關(guān)于反收購的常規(guī)做法。

隨著股權(quán)分置問題的解決和全流通時代的到來，外資在中國的收購特別是敵意收購將會越來越多?？梢灶A計，國際上成熟資本市場經(jīng)常上演的收購和反收購大戰(zhàn)也將越來越多地在中國上演。因此，為防止被惡意收購，在法律法規(guī)許可的范圍內(nèi)主動采取一些反收購措施，就成為公司的控股股東，特別是控股比例較低的股東以及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)降低外資收購風險的有效辦法。

借鑒國際成熟資本市場常用的反收購措施，結(jié)合中國的法律法規(guī)，從可操作性上看，我們建議中國公司可采用如下幾種反收購措施。

毒丸術(shù)

所謂毒丸術(shù)(Poisonpill)是指一旦公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移就向原股東低價發(fā)行新股票，或者要求收購者立即兌付企業(yè)原先債券。毒丸術(shù)這一反收購措施的實施離不開一些制度基礎(chǔ)，如期權(quán)期股制度和定向增發(fā)制度。由于此前缺乏相應(yīng)的制度環(huán)境，“毒丸術(shù)”這一反收購措施在中國還沒有實施的先例。

但隨著2006年1月1日實施的新《證券法》允許股份公司定向增發(fā)股份，2006年1月1日實施的新《公司法》允許上市公司回購股份獎勵本企業(yè)職工，中國證監(jiān)會2005年12月31日出臺的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》(試行)允許對上市公司職工實施限制性股票和股票期權(quán)的激勵，再加上中國證監(jiān)會即將出臺關(guān)于定向增發(fā)的實施細則等，為上市公司實施“毒丸術(shù)”創(chuàng)造了條件。

在中國目前政策法律允許的范圍內(nèi)，毒丸術(shù)的實施可以通過在公司章程中設(shè)置相應(yīng)的反收購條款如“一旦出現(xiàn)本公司控股權(quán)即將發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況，公司董事會有權(quán)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)決定實施定向增發(fā)或行使股票期權(quán)的具體方案”，也可以結(jié)合股權(quán)激勵制度的實施規(guī)定“在本公司控股權(quán)將發(fā)生轉(zhuǎn)移時，持有本公司股票期權(quán)的行權(quán)人可以選擇提前行權(quán)”。當然，無論是通過公司章程，還是結(jié)合股權(quán)激勵制度實施反收購條款，上述毒丸術(shù)的設(shè)計在操作程序上都必需經(jīng)過股東大會的表決通過才能實施。

發(fā)生在2005年農(nóng)歷新年之際的盛大收購新浪案曾經(jīng)轟動一時，在這場由中國人在美國證券市場上演的收購與反收購戰(zhàn)中，被收購方新浪公司的董事會就曾經(jīng)拋出過“毒丸”。

金降落傘計劃

金降落傘計劃(Goldparachute)，是指在公司章程中規(guī)定重組管理層時，收購者需向公司原來的高級管理者支付巨額的補償金。金降落傘計劃這一反收購措施涉及公司高級管理者的薪酬制度。根據(jù)目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和實踐中的慣常做法，上市公司董事會下一般會設(shè)薪酬與考核委員會，該委員會的主要職責是研究和審查董事、監(jiān)事、高級管理人員的薪酬政策與方案。其中，董事、監(jiān)事報酬的數(shù)額和方式由董事會提出方案報請股東大會決定并需要公告，其他高級管理人員報酬的數(shù)額和方式由董事會薪酬與考核委員會提出方案報請董事會決定。因此，雖然中國目前沒有對公司高管薪酬制度的限制性規(guī)定，但金降落傘計劃的制訂和實施需要先由董事會薪酬與考核委員會提出方案報請董事會決定，而后由股東大會通過后寫入公司章程。

根據(jù)目前法律法規(guī)，經(jīng)公司股東大會通過以下章程條款“如果出現(xiàn)因本公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移而發(fā)生的董事，監(jiān)事，高級管理人員被更換的情形，則公司應(yīng)在被更換的上述人員離職蔭給予其—倍于其年薪的補償”，公司實施金降落傘計劃的反收購措施就建立起來了。

公司合并需股東大會多數(shù)決原則

公司合并需要股東大會2／3多數(shù)表決通過，是目前公司章程的通用條款。但這里的“公司合并”并非僅指中國原《公司法》規(guī)定的公司“新設(shè)合并和吸收合并”，還包括“新設(shè)合并和吸收合并”以外的公司合并方式。新《公司法》將原《公司法》“公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式”的規(guī)定刪去了“兩種形式”的限制，更改為“公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并”，即其他金融創(chuàng)新的公司合并方式在新《公司法》實施后也是合法的，其中常用的就是國際上通行的“換股合并”。在國際上，“換股合并”既是公司合并的常用方式，也是公司收購的常用方式?！皳Q股合并”的操作方式一般采用收購方獲得目標公司的股票(包括收購存量股份和認購目標公司新發(fā)行股份)，所支付的對價采用向目標公司的原股東支付收購方公司的股份(包括支付存量股份和發(fā)行新股)的形式。2005年中國出現(xiàn)的跨國并購，如聯(lián)想收購IBM的PC、阿里巴巴收購雅虎(中國)以及2006年初發(fā)生的分眾傳媒合并聚眾傳媒，采用的都是換股合并的方式。如果換股合并的公司合并方案或其他金融創(chuàng)新類的公司合并涉及增量股份，就涉及公司發(fā)新股問題，需要公司股東大會2／3多數(shù)表決通過。

因此，全面正確理解新《公司法》關(guān)于公司合并的規(guī)定，擴大“公司合并股東大會多數(shù)決原則”的適宜范圍，亦可以達到反收購的目的。

高管職權(quán)轉(zhuǎn)移股東大會多數(shù)決原則

公司收購最終完成的標志不在于控股股權(quán)依法過戶，而在于股權(quán)過產(chǎn)后，收購方能夠成功改選董事會和控制公司的生產(chǎn)經(jīng)營，包括順利接收公司的公章、印鑒和公司文件。而對于改選董事會，特別是接收公司的公章、印鑒和公司文件，法律并無明確的規(guī)定。因此，公司可以在章程中規(guī)定高管職權(quán)轉(zhuǎn)移股東大會多數(shù)決的反收購條款，諸如“非經(jīng)股東大會事前以特別決議批準，公司不得與董事。總裁和其它高級管理人員以外的人訂立將公司全部或者重要業(yè)務(wù)的管理交予該人負責的合同”等，同樣可以達到增大收購方收購難度和成本的目的。

據(jù)了解，目前這一反收購措施已經(jīng)出現(xiàn)在部分上市公司的章程中。

股權(quán)激勵計劃

制訂和實施股權(quán)激勵計劃，也是反收購的有效措施。根據(jù)中國證監(jiān)會證監(jiān)公司字[2005]151號《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》(試行)，上市公司的高管和員工可以獲得本公司的股票或股票期權(quán)，即用于激勵的標的可以是本公司的限制性股票，也可以是以本公司股票為標的的股票期權(quán)。

限制性股票是指激勵對象按照股權(quán)激勵計劃規(guī)定的條件，從上市公司獲得的一定數(shù)量的本公司股票。由于新《公司法》規(guī)定公司回購本公司股票用于獎勵職工不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5％，因此以回購方式獎勵給職工的限制性股票數(shù)量上限為本公司已發(fā)行股份總額的5％。股票期權(quán)是指上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預先確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。激勵對象可憑其獲授的股票期權(quán)在規(guī)定的期間內(nèi)以預先確定的價格和條件購買上市公司一定數(shù)量的股份，也可以放棄該種權(quán)利。股票期權(quán)計劃的數(shù)量上限為標的股票總額。

根據(jù)《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》(試行)的規(guī)定，上市公司全部有效的股權(quán)激勵計劃所涉及的標的股票總數(shù)累計不得超過公司股本總額的10％。非經(jīng)股東大會特別決議批準，任何一名激勵對象通過全部有效的股權(quán)激勵計劃獲授的本公司股票累計不得超過公司股本總額的1％。上市公司的員工和高管持股總計最多可達公司股本總額的10％，制訂和實施股權(quán)激勵計劃可以提高上市公司管理層的穩(wěn)定性，從而增大惡意收購者的收購成本，或使控制公司的目的最終難以達到。

《反壟斷法》和完善經(jīng)濟安全審查制度

在微觀層面，外資收購使目標公司控股股東和管理層面臨喪失控股地位和被改選的風險；在宏觀層面，外資收購可能會帶來行業(yè)壟斷和對國家經(jīng)濟安全造成危害。法理上講，“有損害就必有救濟”。對微觀層面的風險，可以通過前文所述的反收購制度加以平衡；而對宏觀層面的風險，則可以通過《反壟斷法》和外資收購審查制度加以防范。

因此，中國目前亟待加快制定和實施《反壟斷法》，防范外資收購造成的行業(yè)壟斷。

國際經(jīng)驗表明，因公司收購而造成壟斷產(chǎn)生、競爭減少的確有害于社會，即使是善意并購也會產(chǎn)生同樣的后果，各國反壟斷立法都已經(jīng)或正在為解決此項問題做出努力。目前，外資收購的目標公司基本上都處于所屬行業(yè)的前列甚至龍頭地位，大都屬于“斬首收購”，如凱雷收購徐工、柯達收購樂凱、米塔爾收購華菱管線、吉列收購南孚、美國AB公司收購哈啤、歐萊雅收購“小鏟土”等案例。從跨國資本直接投資以獲取壟斷優(yōu)勢的角度宋考慮，收購處于行業(yè)龍頭地位的公司可以達到事半功倍的效果；但從一個國家的經(jīng)濟安全考慮，如果聽憑發(fā)展，將十分危險。

現(xiàn)實情況中，外資往往將跨國收購作為進軍、擴大、占有其他國家市場份額的有效手段，在這種觀念的指導下，外資收購也較容易使得被收購企業(yè)所在國的產(chǎn)業(yè)受到?jīng)_擊。因此，中國應(yīng)盡快制訂和實施《反壟斷法》，賦予國家以公法的調(diào)整方法介入私法的調(diào)整領(lǐng)域，約束不正當外資收購行為。

同時，應(yīng)加強和完善對外資收購的國家審查，確保國家的經(jīng)濟安全。

對外資收購進行經(jīng)濟安全審查是發(fā)達市場經(jīng)濟國家保護本國經(jīng)濟安全的慣常做法。在美國，履行這項職責的機構(gòu)是美國外國投資委員會(The Committeeon Foreign lnvestment in the United States簡稱CFIUS)，近期中海油競購優(yōu)尼科、聯(lián)想收購IBM(PC)和阿聯(lián)酋迪拜公司收購美國6大港口等外國資本對美國的收購都曾受到這個機構(gòu)的審查。

據(jù)CFIUS網(wǎng)站介紹，該委員會系根據(jù)《美國第11858號行政法》(Executive Order ll858)于1975年成立，其主要職責是評估和監(jiān)督外國投資對美國的影響。1988年，當時的美國總統(tǒng)老布什根據(jù)《第12661號行政命令》，賦予CFIUS執(zhí)行美國《1950年國防產(chǎn)品法規(guī)》第721條款(Section 721 Of the Defense ProductionAct of 1950)的責任。第721條款也被稱作“Exon-Florio條款”，它規(guī)定總統(tǒng)或其指派者(CFIUS)接受外國機構(gòu)收購美國公司的書面通知，CFIUS接到通知后，審批程序?qū)⒃?0天內(nèi)進行，該程序也可以延長到“在45天內(nèi)結(jié)束”；當調(diào)查完成后，調(diào)查報告應(yīng)當提交給總統(tǒng)，總統(tǒng)必須在15天內(nèi)做出最后決定，整個過程最長為90天。

在被賦予執(zhí)行“Exon-Florio條款”的重任后，CFIUS事實上已經(jīng)成為審核外國公司并購美國企業(yè)的最重要關(guān)卡。而且CFIUS是一個跨部門運作的機構(gòu)，由美國國家科技政策辦公室、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟政策助理、國土安全部、國務(wù)卿、國防部、商務(wù)部、司法部、行政管理和預算局、美國貿(mào)易代表和經(jīng)濟顧問委員會共12個部門的成員構(gòu)成。

資料還顯示，CFIUS很少對跨國并購展開正式全面調(diào)查，其成立以來，審批了逾1500宗申請，其中只做了22次全面調(diào)查，前美國總統(tǒng)老布什是惟一的一位曾否決外資并購的美國總統(tǒng)，他于1990年否決了中國航空技術(shù)進出口公司對西雅圖飛機零件制造商的并購。此外，大型的跨國收購還可能需要通過美國司法部和美國對外貿(mào)易委員會等機構(gòu)的反壟斷審查。

可見，即使是在市場經(jīng)濟最發(fā)達的美國，一旦涉及到國防、能源、高科技、傳媒、航空、國土資源等敏感領(lǐng)域和戰(zhàn)略資產(chǎn)，經(jīng)濟安全審查就成為必經(jīng)程序，美國政府也借此建立了一道安全屏障。

目前中國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》將外資進入中國的產(chǎn)業(yè)分為鼓勵類產(chǎn)業(yè)、限制類產(chǎn)業(yè)和禁止類產(chǎn)業(yè)三類，規(guī)定了外資禁止進入和限制進入(不能超過51％股權(quán)比例)的產(chǎn)業(yè)，實質(zhì)上也是對外資收購建立了一道安全屏障；同時，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定，當境外并購可能造成“境內(nèi)市場過度集中”時，并購方應(yīng)當向商務(wù)部和國家工商總局報送并購方案，由其決定是否“放行”；另外，有關(guān)三資企業(yè)的法律法規(guī)也規(guī)定了外資企業(yè)設(shè)立時的批準程序問題。上述法律法規(guī)將中國對外資收購的安全審查和反壟斷審查賦予了商務(wù)管理部門和工商管理部門，審查的判斷標準包括境外收購方是否在中國境內(nèi)擁有超過30億元的資產(chǎn)，或者當年在中國的營業(yè)額是否超過15億元，或者在中國市場占有率是否已經(jīng)達到20％等等。

遺憾的是，上述關(guān)于經(jīng)濟安全審查的相關(guān)規(guī)定，包括審查機構(gòu)的職責權(quán)限、審查標準、審查程序、放行標準等方面都存在許多模糊不清之處，所以目前在中國年銷售收入超過了15億元，或擁有資產(chǎn)超過30億元等被“放行”的外資收購比比皆是，如大眾、通用、諾基亞、愛立信、戴爾、佳能、寶潔、菲利浦、朗訊等等。因此，目前中國有必要提高對外資收購安全審查意義的認識，積極推動制度建設(shè)，加強和完善對外資收購的國家審查，以確保國家的經(jīng)濟安全。

作者為田浩律師集團(上海／事務(wù)所律師對于本文忿有任何評論或補充。請發(fā)郵件至liling@p5w．net。