● 本期視點(diǎn)：法學(xué)方法論研究

摘要：在哲學(xué)解釋學(xué)興起以后，法學(xué)家已開始將獨(dú)斷解釋與探究解釋的方法結(jié)合起來使用，思維的融貫性被抬到很高的位置，傳統(tǒng)的解釋理論已被論證理論所取代。但從法律思維的主流傾向看，法律思維仍然表現(xiàn)為在不背離法治原則的前提下對(duì)法律靈活運(yùn)用。解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向并沒有從根本上擺脫根據(jù)法律進(jìn)行思維的模式。這構(gòu)成了日常思維與法律思維的根本區(qū)別。日常思維與法律思維的界限并不是恒定的，在法治社會(huì)中二者是相互影響并不斷變化的，但這種變換主要是通過提升日常生活的法律性來實(shí)現(xiàn)的。

關(guān)鍵詞：法律思維；日常思維；法律解釋；法律方法

作者簡介：陳金釗（1963-），男，山東莘縣人，山東大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，從事法學(xué)方法論研究；

范春瑩（1974-），女，河北滄州人，山東大學(xué)在讀博士研究生，山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院教師，從事法學(xué)方法論研究。

中圖分類號(hào)：D90-059文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504(2006)04-0081-06收稿日期：2006-03-20

“在我們每天的日常生活中，我們很少意識(shí)到法律的存在或運(yùn)行。我們付款，是認(rèn)為這是應(yīng)該的；我們尊重鄰里的財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)槟鞘撬麄兊?；我們靠馬路右邊走，是因?yàn)檫@樣做是謹(jǐn)慎行事。我們很少去考慮這些我們界定為‘應(yīng)該的’、‘他們的’或‘小心駕駛’的集體的判斷和程序?！保?］（P31）在一般公眾的心目中，法律離我們?nèi)粘Ｉ畹氖澜绾苓b遠(yuǎn)。“然而，在我們的社會(huì)生活里，隨時(shí)隨地滲透著一種平常而實(shí)在的法律。”［2］（P32）諸如出生、死亡、婚姻、停車標(biāo)志、警服、證書等無不顯示著法律的存在。在當(dāng)代社會(huì)中，“我們對(duì)法律的體驗(yàn)既是陌生的，又是熟悉的；既是我們生活插曲式的事件，又是一種恒常的特征；既非常嚴(yán)肅，又是幽默和消遣的源泉；既與我們的生活不相干，又是組織我們生活的中心方式?！保?］（P33）法律既平常又神秘，平常是因?yàn)槠涞教幙梢?，而神秘則是因?yàn)槠湟?guī)則數(shù)量龐雜、原理高深難測。在推進(jìn)法律職業(yè)化的進(jìn)程中，法律的神秘又被推到了極端，出現(xiàn)了法律思維與日常思維的分裂。與這種分裂傾向相反，在法治社會(huì)中也出現(xiàn)了另外一種傾向，即日常生活中又呈現(xiàn)出越來越多的法律性。這樣，大眾的日常思維與法律人的法律思維、生活的“自然”性與法律性就經(jīng)常處于矛盾之中。我們?cè)撊绾握J(rèn)識(shí)這種矛盾呢？

一

通過電視轉(zhuǎn)播觀看美國棒球運(yùn)動(dòng)員辛普森殺妻案的審判過程，普通觀眾大都認(rèn)為是辛普森殺害了自己的妻子，但法官卻不理會(huì)多數(shù)人的判斷，公開宣判辛普森無罪。但在后來所進(jìn)行的民事審判中法官卻又認(rèn)定辛普森的民事賠償責(zé)任。這引起了包括中國觀眾在內(nèi)的許多人的疑惑。細(xì)究其原因，可能在于大眾只是依據(jù)自己的日常經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行模糊的判斷。而在法律上宣判某人有罪，是需要充分的證據(jù)以及縝密的邏輯推理過程。在這一過程中，公眾可能關(guān)注的事實(shí)是否被證據(jù)所證明？即使被證明法律人還要考慮所使用的證據(jù)是不是運(yùn)用了合法手段獲取的？如果某種證據(jù)屬于“毒樹之果”“毒樹之果”是一種證據(jù)排除規(guī)則，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用非法手段獲取的證據(jù)沒有證明力。，就得運(yùn)用證據(jù)的排除規(guī)則，這是日常思維者所不關(guān)心的。人們?cè)谌粘Ｉ钪型鶑淖约旱母星槠贸霭l(fā)來對(duì)人對(duì)事進(jìn)行評(píng)判，這種做法與法律職業(yè)者的思維形成了鮮明的對(duì)照。不久前在成都發(fā)生了見義勇為者被劫匪告上法庭的事件。此事一出，公眾群情激憤，紛紛譴責(zé)劫匪的人格，甚至對(duì)受理該案件的法院也意見很大。但是作為法律人，卻應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行理性的分析。因?yàn)槿魏稳?，即使是被宣告有罪的人，他仍然享有最基本的人?quán)。導(dǎo)致劫匪一死一傷的行為，到底是見義勇為者的故意傷害，還是阻止犯罪、捉拿嫌疑人的必要行動(dòng)？這不完全是由常人的評(píng)說就能解決的。按照法治的要求，必須交由司法機(jī)關(guān)并經(jīng)認(rèn)真審核才能作出最后的裁斷。當(dāng)然該案最后以見義勇為者勝訴告終，但如果結(jié)果相反，那也不是因?yàn)槿诵牟还?，而是因?yàn)榉伤季S確確實(shí)實(shí)與日常思維有許多不同之處。

日常思維是人類最普遍的一種思維活動(dòng)。它具有經(jīng)驗(yàn)性、形象性、模糊性、情感性、習(xí)慣性等特征，主要用于指導(dǎo)人們?nèi)粘Ｉ钪械男袆?dòng)。當(dāng)人們?cè)谔幚砩钪械募?xì)小問題時(shí)，往往從個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)去理解生活的意義，在通常情況下并不考慮思維的專業(yè)性質(zhì)。日常思維是人們?cè)陂L期的生活實(shí)踐中習(xí)得的。這當(dāng)然不排除具體的個(gè)人在日常生活中根據(jù)自己的專業(yè)形成獨(dú)特的生活方式。所以，這里的日常思維是指那種基于自然的生活而形成的思維習(xí)慣。近代以來，科學(xué)和法律的普及對(duì)人們的日常思維產(chǎn)生了巨大的影響，但由于科學(xué)與法律并沒有影響到社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，再加上傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，日常思維仍然是一種支配多數(shù)人觀察問題的思維形式。長期生活而形成的經(jīng)驗(yàn)是日常思維的主要依據(jù)。當(dāng)然這里面也包括法律經(jīng)驗(yàn)，但這里的經(jīng)驗(yàn)不是建立旨在系統(tǒng)培養(yǎng)和專業(yè)基礎(chǔ)之上的經(jīng)驗(yàn)，它更多的是一種對(duì)法律的淺層看法。日常思維與法律思維還是有很多區(qū)別的。從總體上看，日常思維具有模糊性，即日常思維對(duì)事物屬于某種性質(zhì)、狀態(tài)的程度一般不確定，缺乏精致的邏輯分析。這當(dāng)然不是說日常思維是一種混亂的思維。實(shí)際上，“思維都是有規(guī)定的思維，沒有規(guī)定的思維是不存在的”［2］(P15)?！叭粘Ｋ季S是指停留在既定思維規(guī)定的給定性思維。日常思維與人的自在性存在方式密切相關(guān)，是在日常生活中占主導(dǎo)地位的思維方式。在日常生活中，人們的思維活動(dòng)往往不追究事物中所蘊(yùn)含的思維規(guī)定，而是直接接受關(guān)于事物的存在、屬性、形式、功能等方方面面的規(guī)定，把這些規(guī)定當(dāng)作理所當(dāng)然的自明性存在?！保?］(P16)日常思維與法律思維都屬于有規(guī)定的思維，只不過法律思維規(guī)定性是法律。抽象的法律給定了思維的大體趨向。在一個(gè)人的頭腦中，法律思維與日常思維是交織在一起的，只是為了學(xué)習(xí)與研究的方便，我們才在著述中對(duì)此加以區(qū)分。

但我們應(yīng)注意到，在現(xiàn)代社會(huì)中，日常生活中融入了越來越多的法律性。從法學(xué)家分析社會(huì)的景象中我們可以看到，純粹的日常思維越來越少，即使很平常的生活，法律人都能把它與法律聯(lián)系起來。在法律人看來，法律已滲透到日常生活的各個(gè)角落。這當(dāng)然帶有法律擴(kuò)張的“帝國主義”傾向。但是這也確實(shí)是法律影響思維方式的重要方面。我們不能把法律的邊界設(shè)置在職業(yè)法律人的視野之內(nèi)，要實(shí)現(xiàn)法治就要不斷擴(kuò)充法律的邊界，使規(guī)范的法律變成日常生活的法律性。“‘法律性’一詞，用它來指稱那些意義權(quán)威來源和文化實(shí)踐，它們被人們普遍認(rèn)為是合法的，不論誰運(yùn)用它們，也不論用于何種目的?！保?］(P40)通過法律思維滲透到日常生活，可以改變?nèi)藗兊娜粘Ｋ季S，激發(fā)普通人對(duì)法律的忠誠，這樣以法律為主干的和諧社會(huì)就能建立起來。當(dāng)然，這其中法律及法律思維的引導(dǎo)在其中發(fā)揮著重要作用。法律思維與日常思維不同，但二者的內(nèi)容是相互融通的。為了說明其融通性，我們還得對(duì)法律思維進(jìn)行必要的交待。

二

對(duì)法律思維許多學(xué)者都做過不同的論述粗略的羅列見陳金釗：《法律思維及其對(duì)法治的意義》，載《法律科學(xué)》2003年第6期。。我們認(rèn)為可以從語詞符號(hào)、價(jià)值觀念、法律方法和法律職業(yè)四方面來界定。

1．法律思維所使用的是法言法語。許多語詞都有特定的含義，一般來說，只有受過系統(tǒng)訓(xùn)練的人才能理解和把握，并運(yùn)用其進(jìn)行思考和交流。“每一種已構(gòu)建思維模式的群體都擁有只能為自己內(nèi)部成員所理解的符號(hào)，這種符號(hào)是語言?！保?］（P112）語言是思維的工具，思維通過語言來表現(xiàn)。語言在不同的情景中有不同的含義，只有掌握大體上共同語言的人才會(huì)有相似的思維，才能傳達(dá)彼此溝通的心意。相反，如果沒有大體共同知識(shí)的人，面對(duì)同一個(gè)語詞，會(huì)產(chǎn)生不同的聯(lián)想。比如對(duì)“人”這一名詞的理解，具有法律知識(shí)的人會(huì)首先想到“人”的概念的法律意義，即“人”是權(quán)利和義務(wù)的主體，有自然人、公民、法人的區(qū)分；而普通人則只是想到“人”的通常含義，即人是一種會(huì)思維會(huì)勞動(dòng)的高級(jí)動(dòng)物，有男人有女人，有老人有年輕人等等。法律職業(yè)者用法學(xué)家“創(chuàng)造”的抽象的（包括法律概念和法律原則在內(nèi)的）語言進(jìn)行思考和對(duì)話?！斑@套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言既為法律職業(yè)共同體提供了一種‘主體間’交流的基礎(chǔ)，又以其形式、專業(yè)化的特性把外行人（包括哲學(xué)家）排除在這一共同體之外?！保?］(P9)于是，法言法語成了法律職業(yè)者進(jìn)行溝通和交流的工具。這一方面顯現(xiàn)了法律的專業(yè)性，形成了區(qū)別于日常思維的法律思維；但另一方面也弱化了普通公眾進(jìn)入圈內(nèi)交流的能力。

2．法律思維的特性還表現(xiàn)在對(duì)法治觀念的確信上。正是由于對(duì)這些法治觀念的確信，使得它們成為社會(huì)公平、正義的維護(hù)者。這些法治觀念主要有：

第一，法律至上。法律思維中的法律至上是指法律人應(yīng)把法律規(guī)范放置到思考問題的出發(fā)點(diǎn)和評(píng)價(jià)行為標(biāo)準(zhǔn)的位置。法律思維意味著，法律人只是把法律當(dāng)成設(shè)計(jì)行動(dòng)方案的指南，而不是把法律直接當(dāng)成行動(dòng)方案。在法律職業(yè)者心目中，法律應(yīng)具有最高的權(quán)威，它是法律人人生的航標(biāo)。一切個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)、政黨都應(yīng)尊重和服從法律，在法律之下進(jìn)行活動(dòng)，不允許任何個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)、政黨超越于法律之上。法律的地位猶如“國王”。法律的這一地位，決定了法律對(duì)思維的規(guī)制作用，決定了它是法律人思考與解決問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。從這一角度說，法律雖然有至上的國王地位，但對(duì)應(yīng)用法律的人來說也是平常的法律。法律人用“有色”（法律）眼睛去思考問題，法律的至上性主要體現(xiàn)在法律是人們思考解決問題的根據(jù)。法律思維的目的是要實(shí)現(xiàn)通過法律的治理。

第二，權(quán)利觀念。如果說法律至上是一種方法意義上的形式選擇的話，那么權(quán)利觀點(diǎn)則是法律思維的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)。法治應(yīng)當(dāng)促動(dòng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。人們通過行使權(quán)利實(shí)現(xiàn)其自我價(jià)值。并且，“在承認(rèn)一個(gè)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是必要的，它給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威……在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是使法律成為法律的東西?！保?］(P23)首先，就權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來看，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律之所以規(guī)定義務(wù)是為了保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利是法律規(guī)范的重心；其次，就公民與國家的關(guān)系來說，國家應(yīng)給予公民以平等保護(hù)，公民權(quán)利是國家權(quán)力的界限，法律無明文規(guī)定可以作出權(quán)利推定，但不能作出權(quán)力推定。國家公權(quán)不應(yīng)侵犯公民的私權(quán)，同時(shí)，國家應(yīng)采取積極的措施維護(hù)、保障、實(shí)現(xiàn)公民的基本權(quán)利。在這一點(diǎn)上法律職業(yè)者都主張把人權(quán)的實(shí)現(xiàn)作為法治最終目標(biāo)。權(quán)利觀念作為法律思維的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，還在于法律思維與道德思維不同。法律思維強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等。這一點(diǎn)使得強(qiáng)調(diào)奉獻(xiàn)的道德思維與法律思維表現(xiàn)出明顯的差異，也使得法治與德治在治理方式上有明顯的不同。道德重在教化奉獻(xiàn)，而法律則鼓勵(lì)人們追逐利益。

第三，形式主義。在一個(gè)文化多元、道德多元的社會(huì)中，對(duì)正義的理解千差萬別，各個(gè)時(shí)期的思想家對(duì)正義的解說也不相同。但是在一些基本方面，法律職業(yè)者能夠達(dá)成共識(shí)。如，給每個(gè)人同樣對(duì)待，即法律應(yīng)不分人的性別、出身、年齡、職業(yè)、種族、膚色、宗教信仰，對(duì)每個(gè)人以平等的關(guān)懷和尊重；再如，程序正義，其表現(xiàn)為在處理紛爭時(shí)英國法中的“自然公正”概念，即任何人不能審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件，以及任何一方的訴詞都要被聽?。?］(P329)。也表現(xiàn)為戈?duì)柖∷f的程序的九項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中“與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官”、“糾紛解決者應(yīng)聽取雙方的論據(jù)和證據(jù)”、“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)”三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)具有特殊地位，因?yàn)樗鼈冊(cè)谀撤N意義上規(guī)定了類法律糾紛的解決方式［7］(P241)。法律思維的形式主義特征源于法學(xué)家對(duì)法律的抽象化努力。這種努力使得法律主要表現(xiàn)為原則、規(guī)則、概念或程序等等。在具體豐富的事實(shí)中抽出原則、規(guī)則與概念的目的，就是要把原則、規(guī)則與概念等作為思維的工具。如果這種形式化的法律不能在思維中發(fā)揮作用，那么創(chuàng)設(shè)法律的立法工作將沒有任何意義。但是，思維的過程恰恰能使這種抽象化努力變成規(guī)制思維的符號(hào)。所以，法律思維具有形式性是先人們?cè)缫芽辞宓氖聦?shí)。但是我們需要明確的是，法律思維的形式主義傾向，僅僅是思維過程中的特征，這是決不是像有些法學(xué)家所講的，法律思維就是追求形式公正或程序公正。應(yīng)該說實(shí)質(zhì)公正是法律追求的最高目標(biāo)，在許多案件中，由于受條件限制，實(shí)質(zhì)公正難以達(dá)到，退其次才把程序公正當(dāng)成目標(biāo)。當(dāng)然追求實(shí)質(zhì)正義離不開法律形式主義的保障。在法律思維中講究形式主義，最終還是為了達(dá)到實(shí)質(zhì)公正。法律思維的形式主義特征并不是說法律人沒有價(jià)值追求。正義、公平、自由及人權(quán)等都是法律思維者必備的基本信念。

3．法律思維與法律方法密切相關(guān)?！胺煞椒ㄊ侵刚驹诰S護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法?！保?］(P153)對(duì)法律方法的運(yùn)用，不僅可以使法律職業(yè)者對(duì)法律問題取得大致相同的認(rèn)識(shí)，而且可以限制法官判決中的任性。法律方法主要包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價(jià)值衡量、漏洞補(bǔ)充以及法律論證等方法［8］(P158)。實(shí)際上，法律方法的具體內(nèi)容可以通過法官的判決過程來確定。美國法官萬斯庭說：“我們總能看到法官推理。法官推理首先要決定法律規(guī)則是什么，其次決定與規(guī)則有關(guān)的事實(shí)，第三將法律適用于事實(shí)?！保?］(P329)其中，在確定法律規(guī)則的環(huán)節(jié)，需要法官發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律、論證法律以確定作為判決大前提的審判規(guī)范；在確定法律事實(shí)環(huán)節(jié)，需要法官對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪裁，找尋案件的關(guān)鍵事實(shí)。最后，法官將審判規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)，得出結(jié)論?？梢哉f，法官的整個(gè)判決過程就是一個(gè)法律推理過程。但哲學(xué)解釋學(xué)已經(jīng)將法律思維推向新的境界。我國臺(tái)灣學(xué)者張鈺光“將法律思維的理解從‘釋義學(xué)的思考’與‘探究學(xué)的思考’的視野相互切換之動(dòng)態(tài)融貫過程來加以把握，從而呼吁應(yīng)重新評(píng)價(jià)法學(xué)方法論考察中所失落的實(shí)踐智慧?！保?0］(P226)如何智慧地實(shí)現(xiàn)公平、正義，這是法律思維的傳統(tǒng)使命。

4．法律思維是法律職業(yè)化的標(biāo)志之一，它是法律人區(qū)別于“常人”的顯著特征。正由于法律人掌握與眾不同的思維方法與技能才使得人們承認(rèn)有法律職業(yè)的存在。要想成為法律人就必須經(jīng)過長期訓(xùn)練、掌握法律思維方式。一般來說，多數(shù)法學(xué)家都承認(rèn)法律思維方式的存在，承認(rèn)其具有獨(dú)立性，是一種獨(dú)特的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段。但有些法社會(huì)學(xué)家卻不承認(rèn)獨(dú)立的法律思維，認(rèn)為法律是社會(huì)中的法律，不是獨(dú)立自在的東西。法律不具有獨(dú)立性，法律思維和日常思維并沒有質(zhì)的差別。堅(jiān)持法律思維獨(dú)立性的學(xué)者認(rèn)為，法律思維是一種建立在法律概念、知識(shí)、規(guī)則、原理等體系基礎(chǔ)上的思維方法，其基本方法是以法律為思考問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，用法律框定法律人大體的思維走向。但堅(jiān)持相反觀點(diǎn)的學(xué)者則否認(rèn)這一點(diǎn)，如波斯納就認(rèn)為：“世界上沒有‘法律推理’這種東西，律師和法官以實(shí)用簡單的邏輯和日常思考者所使用的各種實(shí)踐推理的方法來回答法律問題?！保?1］(P576)在我們看來，法律思維是包含著法律方法的智慧。如果沒有法律方法作為思維的工具，法律思維只是個(gè)心理的或文化的概念。從已有的關(guān)于法律思維的論著中，我們已能明顯地感到有些學(xué)者在法律思維的外圍兜圈子，如光講法律思維的分類、法律思維的各種基礎(chǔ)。但從其論述的內(nèi)容中我們就是看不到法律者究竟是怎樣思維的。可以說，各種法律方法就是法律思維的體現(xiàn)，法律思維的概念能夠包含法律方法，但法律思維又不完全等同于各種相對(duì)獨(dú)立的法律方法。法律方法是法律以外最能規(guī)制思維走向的東西。

現(xiàn)在許多法學(xué)的研究者認(rèn)為，法律是一種活動(dòng)而不是一個(gè)規(guī)則或一組概念，概念是空洞之語。這種觀點(diǎn)的出現(xiàn)與哲學(xué)解釋學(xué)強(qiáng)調(diào)理解是一種視域融合有關(guān)。在這種理解模式內(nèi)，許多問題的界限被消解，一切皆成了沒有標(biāo)準(zhǔn)的混沌之物。這一說法雖然符合事物的本來面目，但卻抹殺了事物的相對(duì)獨(dú)立性。法律雖然是社會(huì)關(guān)系中的法律，但它也只是具有相對(duì)獨(dú)立性的法律。法律概念、原則、原理等雖然是一種抽象的表達(dá)形式，但它們都是有所指稱的。法律人總是聯(lián)想到與某種原理、概念、規(guī)范相對(duì)應(yīng)的事實(shí)。法律經(jīng)過幾千年的發(fā)展，已非常明顯地區(qū)別于其他事物。隨著法律知識(shí)、方法、技能的不斷豐富，使得法學(xué)家也只能掌握有限的法律和方法。法律雖然不能被少數(shù)職業(yè)人所壟斷，但也并不是人人都能把握的東西。法律具有相對(duì)獨(dú)立性和獨(dú)特性，已經(jīng)成為許多人謀生的手段。其原因就在于常人不能很好地理解與應(yīng)用法律。但這里的矛盾也就出現(xiàn)了：法律本身是社會(huì)關(guān)系中的法律，法律思維本身也源自日常思維，但現(xiàn)在卻由于職業(yè)特殊性變得和日常思維呈現(xiàn)出分裂的趨勢。法律思維要想得到社會(huì)的認(rèn)同，它就必須與日常思維有互譯的可能?！叭魏嗡季S規(guī)定，如果要想得到日常經(jīng)驗(yàn)思維的認(rèn)可，必須還原為日常經(jīng)驗(yàn)的直覺。對(duì)于那些不能夠還原或者暫時(shí)無法還原為日常經(jīng)驗(yàn)直覺的思維規(guī)定，日常經(jīng)驗(yàn)總是敬而遠(yuǎn)之，甚至是漠然置之?！保?］(P20)這種局面的出現(xiàn)使得法學(xué)家們不得不思考日常思維與法律思維的關(guān)系，不得不注意二者的相互轉(zhuǎn)換。在全民中普及法律常識(shí)，使得很多人相信，如果人人都具有法律思維，就能增大日常思維的法律成分，就能使法治很好地實(shí)現(xiàn)。

三

法律思維有涵蓋和類型兩種模式。這兩種思維模型在本質(zhì)上和日常思維模型并無區(qū)別，都屬于給定性思維。法律思維與日常思維相比較只是加上了一種法律形式的再規(guī)定，部分人通過對(duì)法律的熟悉與運(yùn)用，形成了社會(huì)中一部分人所掌握的思維形式。但這種思維又不完全等同于日常思維。日常思維中的許多“規(guī)定”與法律規(guī)定并不完全一致，這就出現(xiàn)文章開頭所展示的矛盾。在法律知識(shí)原理體系形成以后，法律人對(duì)法律規(guī)則的不同組合，使得法律也有了自生能力。這種能力使得法律更像一種“獨(dú)立”存在的東西。與日常思維相比較，法律思維超越了日常思維的規(guī)定性，因而許多法學(xué)家也承認(rèn)：法律思維——特別是把一般規(guī)范與個(gè)案結(jié)合而作出判決的行為——具有創(chuàng)造性。但是，法律思維從整體上是要在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)解決問題。從法官處理案件的當(dāng)下情景看，法官的判況并沒有超越傳統(tǒng)，仍然是用在社會(huì)生活中積累起來的經(jīng)驗(yàn)來處理問題。只不過這種經(jīng)驗(yàn)是循著法律人認(rèn)可的傳統(tǒng)被總結(jié)的，與那種自發(fā)的、存在于一般公民中的日常思維相比較，更能呈現(xiàn)法律（治）的要求。法律思維方式得到了法律人的認(rèn)可，但未必能被一般公民認(rèn)可。這就是說，雖然法律思維是源自日常思維，沒有割斷與社會(huì)的聯(lián)系，但它并不等同于當(dāng)下普通人的思維。我們經(jīng)?？吹?，依據(jù)法律推斷出來的決定不被大眾接受的情形。法院的許多判決有時(shí)也與公眾信奉的“常識(shí)”產(chǎn)生矛盾。并且這種矛盾隨著法律職業(yè)化的發(fā)展會(huì)越來越強(qiáng)烈。這就出現(xiàn)了日常思維與法律思維的矛盾。我們?cè)撊绾螒?yīng)對(duì)這種矛盾？停止法律職業(yè)化的進(jìn)程，可能會(huì)使法治受到威脅，而加快職業(yè)化進(jìn)程可能會(huì)進(jìn)一步加劇這一矛盾。這種矛盾的加劇也會(huì)影響法治的進(jìn)程。這確實(shí)構(gòu)成了一個(gè)理論與實(shí)踐的難題。

日常思維與法律思維是一種矛盾的關(guān)系，但這種矛盾是一種社會(huì)存在方式。徹底消除這一矛盾是不可能的，但如果使這種矛盾過于激化，也不利于建構(gòu)和諧社會(huì)。在一個(gè)追求法治的社會(huì)中，人的思維不可能是純粹的日常思維。對(duì)一個(gè)個(gè)體來說，日常思維與法律思維之間沒有截然的界限，并且要經(jīng)常交織在一起使用。而法律思維如果徹底背離日常思維，就會(huì)失去社會(huì)的根基。法治社會(huì)雖然要不斷擴(kuò)大法律的地盤，但永遠(yuǎn)也不可能代替日常思維。根據(jù)建構(gòu)法治社會(huì)的要求，法律思維應(yīng)成為法律人的最基本思維方式，只有這樣，法律才能比較充分地調(diào)整社會(huì)關(guān)系。因而我們必須正視這一矛盾，厘清二者之間的關(guān)系。

首先，日常思維在日常生活中占主導(dǎo)地位，而法律思維則以調(diào)整性文化為主進(jìn)行傳播。日常思維是在人們長期生活中自發(fā)形成的， 帶有文化發(fā)展過程中的“自然”屬性。日常思維發(fā)展到哪一步并不完全取決于立法者的主導(dǎo)?！八匀说淖栽谛源嬖诜绞綖榛A(chǔ)，而人的自在性的生存論基礎(chǔ)是人的自然性……日常思維具有濃重的自然主義傾向?！保?］(P37)正因?yàn)榇?，我們看到法律思維超越了人們的生物本能欲望，超越了事物的內(nèi)容，使思維形式呈現(xiàn)出形式主義的特征，從而獲得了獨(dú)立性。這種獨(dú)立性的獲得，使得法律思維排除了日常思維的隨機(jī)性，顯現(xiàn)出其是一種追求合理性的思維。但這種所謂獨(dú)立存在的法律思維只具有相對(duì)意義，它并不能完全擺脫日常思維模式。在司法實(shí)踐中，法律思維實(shí)際上要不斷地回歸到日常思維。二者的“分裂”只是法律思維研究過程中的問題，如果非要在實(shí)踐中對(duì)它們予以割裂，實(shí)際上就意味著法律的虛化。所以，法治要想借助法律思維方式予以實(shí)現(xiàn)，就必須逐步使其變成日常思維的組成部分，使日常思維法律化。日常思維的規(guī)定性中的法律成分越多，就能使法治的實(shí)現(xiàn)變得容易一些。相反，日常思維中如果沒有法律思維的成分，中國法治的實(shí)現(xiàn)就得投入更多的成本，甚至還有可能因?yàn)樯鐣?huì)拒絕法律使得法治成為空想。中國的現(xiàn)實(shí)實(shí)際上就可以印證這一判斷。我們看到由西方傳來的一些法律規(guī)則，由于與中國大眾文化差距太大而難以貫徹的現(xiàn)實(shí)就是明證。

其次，日常思維表現(xiàn)了人們不自覺適應(yīng)社會(huì)的一種狀況，這種適應(yīng)對(duì)一個(gè)個(gè)體來說帶有一定的盲目性。一方面，日常思維是不統(tǒng)一的，多數(shù)個(gè)體是在其個(gè)體社會(huì)化過程中被動(dòng)形成的。個(gè)體的主體性很難在日常思維中張揚(yáng)，否則個(gè)體就難以得到社會(huì)的認(rèn)同。但是法律思維卻要張揚(yáng)人（作為集合概念的人而非個(gè)體的人）的主體性，要沖破自然而然意義上的社會(huì)對(duì)人的奴役，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)的控制與改造。這種控制與改造首先是通過把法律當(dāng)成思維的根據(jù)，從而支配人在設(shè)計(jì)行動(dòng)方案時(shí)更多地考慮理性的因素，扼制不法的欲望。經(jīng)過幾百年的錘煉，民主、自由、平等、人權(quán)、正義等所謂體現(xiàn)法律現(xiàn)代性的東西，成了法律人所追求的目標(biāo)，法治成了促成這一目標(biāo)的手段。當(dāng)然，也有人可能會(huì)提出來，在法治社會(huì)中，個(gè)體的人雖然擺脫了日常思維的奴役，卻又成了法律的奴隸。我們認(rèn)為，法治雖然把法律當(dāng)成了神圣之物，要求我們推崇法律至上，根據(jù)法律進(jìn)行思維，但是，法律從總體上看（或者說在常態(tài)下）是有正當(dāng)目的的，法律要解決的問題也是社會(huì)公眾可以接受的，它不像“日常思維是以本能為基礎(chǔ)的思維形式，……自然主義的欲望、情感在思維中起主導(dǎo)作用”［2］(P51)。法律思維是以充分尊重現(xiàn)有法律為前提的思維方式，而現(xiàn)代法律中包含了當(dāng)代人的價(jià)值追求，法律思維就是要排除思維中的自然主義傾向。

總之，法律思維是與日常思維相對(duì)應(yīng)的思維方式，而法律思維又是與法律方法不可分割的。法律方法是法律職業(yè)者必須掌握的法律技能，它為有效解決法律問題、證明處理結(jié)果的正當(dāng)性提供了方法依據(jù)。盡管有時(shí)面對(duì)同一個(gè)事實(shí)問題，法律職業(yè)者的處理結(jié)果也會(huì)大相徑庭（這體現(xiàn)了法律職業(yè)者的個(gè)性），但相同的法律方法訓(xùn)練為他們相互之間的溝通和認(rèn)同創(chuàng)造了交流的可能性。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律職業(yè)者運(yùn)用法律思維處理問題是使處理結(jié)果獲得合法性的必要前提，但如果要獲得其他法律職業(yè)者的認(rèn)同，則需要有同質(zhì)化的法律思維和法律確信。法律職業(yè)化的過程就是使得法律職業(yè)者成為一個(gè)知識(shí)共同體、解釋共同體和文化共同體的過程。唯其如此，法律決斷才能具有確定性、正當(dāng)性和合法性，才能使我們的行動(dòng)更加接近法治的理想。我們應(yīng)該看到，國家的法律引導(dǎo)有時(shí)也起著重要作用，但在許多情況下，這種作用也是不盡如人意的。這不僅是因?yàn)閲遗c公眾存在著不同的利益，而且還可能是因?yàn)槿粘Ｋ季S積久成習(xí)難以改變所致。許多正當(dāng)?shù)母母锎胧┑穆鋵?shí)，實(shí)際上都要求首先打破日常的慣性思維。我們必須看到法律的實(shí)際效力是與人們?cè)谌粘Ｋ季S中對(duì)法律的接受程度相關(guān)聯(lián)的。一般來說，法律規(guī)定如果與多數(shù)人的意志大體相同，其作用力就強(qiáng)，反之則弱。所以，法律思維向日常思維滲透，使更多的法律思維成分轉(zhuǎn)換成日常思維是法律職業(yè)化進(jìn)程中必須要做的事情。法律思維并不是日常生活之外的東西，它是人們運(yùn)用法律概念和術(shù)語與社會(huì)進(jìn)行互動(dòng)的產(chǎn)物，正是這種互動(dòng)把法律與其他社會(huì)現(xiàn)象結(jié)合起來［1］(P52)。對(duì)日常生活注入更多的法律性，雖然會(huì)使法律與社會(huì)、法律人與公眾產(chǎn)生矛盾，但這并不是法律職業(yè)化的缺點(diǎn)，相反，法律借助日常思維方式作用于社會(huì)，會(huì)使法律獲得更多的來自社會(huì)的支持。但其前提是日常生活要具有更多的法律性。

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［責(zé)任編輯康敬奎］