摘 要：網絡時代給著作權利益平衡制度帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。對原有制度進行結構性調整以解決傳統(tǒng)作品領域的問題；構建“許可授權機制”；引入“補償法則”是應對挑戰(zhàn)的制度選擇。同時，“知識鴻溝”的出現給著作權利益平衡制度提出如何在“知識共享”和“權利保護”之間尋求合理平衡點的問題也值得重視。

關鍵詞：網絡時代；挑戰(zhàn)；應對；利益平衡

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1605（2006）04-0047-04

一、網絡時代著作權利益平衡制度的演化與困境

我們正經歷著數字版權和網絡版權的時代。隨著作品以更易復制的數字形式大量出現，傳統(tǒng)的著作權利益平衡制度在經受前所未有的外在挑戰(zhàn)和沖擊的同時，也完成了自身的演化，即由僅在創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間進行利益平衡演化到在進行傳統(tǒng)類型利益平衡的同時，還在發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間進行利益平衡。

與此同時，外部沖擊的挑戰(zhàn)性和自身演化的復雜性也使得利益平衡制度遭遇了前所未有的困境：網絡發(fā)展帶來的權利空間的擴大使得與著作權相關各方的利益要求開始擴張，在原有利益平衡已被打破而新型利益平衡尚未真正建立的情況下，利益平衡制度面對諸多網絡情境幾近失靈；面對大量新型糾紛，以合理使用制度中“合理性”判斷標準為代表的利益平衡制度判斷標準的模糊，導致在一些新型糾紛中利益平衡制度幾乎被架空；“內存暫時復制”、“網絡緩存”等新技術的普遍使用也使得利益平衡制度困惑重重；尤為重要的是，利益平衡制度的自身演化也產生了在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間如何進行利益平衡的難題。凡此種種，引發(fā)了一連串的問題：在網絡時代，“合理使用”等利益平衡制度會不會消亡？如果不會，它們將如何回應網絡時代的新挑戰(zhàn)？^[１]

二、著作權利益平衡制度的應對進路的法理思考

利益平衡作為一種“機制”，是整個知識產權制度的價值目標和理論基石，是無論在何種情況下均應秉承的原則和理念，而這種“機制”的實現又少不了具體“制度”的作用。故而即使在沖擊巨大的網絡時代，利益平衡制度也不會消亡。同時，由于本身的制度彈性和韌度，在面對強大“外力”之時，利益平衡制度必然要回應以“應力”來維持制度本身的結構和功能，并促進著作權制度在新時代的發(fā)展。

1.法理考量：著作權利益平衡制度的應對起點。著作權法具有“保護——限制”價值二元取向不可偏廢的內在要求：過度保護著作權可能會使公眾無法以較低成本接近作品，從而阻礙知識的傳播與再創(chuàng)造，最終損及社會公益；而對著作權的過重限制則有可能減損作者創(chuàng)作的積極性，直接影響知識產品的創(chuàng)作數量，不利于知識的創(chuàng)新，從長遠看也會損害社會公益。這就為利益平衡制度的設計和運作提供了根本準則：面對網絡時代所帶來的巨大利益，應該秉持精神財富分享中的法律正義，既不能縱容著作權人濫用權利，也不能以泛化的公共利益來侵蝕著作權人應有的合法權益，而應在“知識共享”和“權利保護”之間尋找合理的平衡點。

另外，與著作權相關的各種利益在沖突的同時，在許多方面還是互補的。比如給作者提供適當的保護以激勵他進行創(chuàng)作也是符合公共利益的；同時，伴隨著全球化特別是經濟全球化進程，發(fā)展中國家和發(fā)達國家經濟的相互依存、滲透、合作的程度將會愈加深化，故而它們之間的利益沖突也絕非不可調和的。這些都為利益平衡制度在網絡時代發(fā)揮作用提供了可能性。

2.應對進路：一個并不完全的要點鋪陳?；谏鲜稣J知并結合網絡時代“信息共享”等顯著特征，筆者認為著作權利益平衡制度應對網絡時代挑戰(zhàn)的可行進路應包括但不限于如下要點：

第一，要在平等地看待相關各方利益的同時，結合新時代的要求，對知識產權“憲法視野”、“人權視野”、“國際社會均衡發(fā)展視野”等因素加以考慮并適當有所體現。^[２]其核心宗旨是實現各方利益的均衡，即讓各方都得到“自己想要的”并確保著作權法立法目標的實現。

第二，網絡傳播的特點使得這樣的情形可能會大量產生：一方面，很多作者想憑借網絡的迅捷傳播擴大作品影響以獲取并維持更多諸如聲譽、學術地位之類的利益，但這一目的卻因完全的著作權保護使能接觸到作品的公眾范圍受限而無法達成；另一方面，多數公眾在渴求信息的同時卻因新興的技術措施等限制而無法以較低成本接近自己所需要的作品；與此同時，傳播者的利益也因作品傳播范圍受限而無法有效滿足。為解決這一問題，考慮到知識產權的私權性質，應該將意思自治納入考慮，以使各方得到“自己想要的”。

第三，傳統(tǒng)著作權領域在權利界定與分配上存在著“專有區(qū)域”（exclusive zones）和“自由區(qū)域”（free zones）的劃分。其中“專有區(qū)域”的特征是使用該區(qū)域中的作品必須征得作者同意并付酬，“自由區(qū)域”的特征是在法律規(guī)定的條件下使用該區(qū)域中的作品既無須征得作者同意也無須付酬。^[３]但在完全適用“專有區(qū)域”法則時將對作品傳播造成障礙并有損公共利益，而完全適用“自由區(qū)域”法則如“合理使用”時又會因作者無法獲得經濟上的回報而有失公平的，該如何處理？這時，設定一個“交叉區(qū)域”（cross zones），把這樣的情形納入該區(qū)域之中，并通過在該區(qū)域中引入特殊的利益平衡規(guī)則來解決這一問題應該是適當的。^[４]

第四，網絡時代的巨大商機使得正視商業(yè)性因素愈發(fā)重要；作品在網絡時代的“安全”也不容忽視；^[５]另外，制度變遷成本等因素亦應納入考慮。

三、應對進路的具體落實及其合理性分析

本文擬用一種“三軌并行”的制度來落實上述進路要點：

1.原有制度——以結構性調整實現制度回應。對于原有利益平衡制度如“合理使用”等，可將其“合理性”標準等予以明確，從而以結構性調整實現制度回應，并以此解決進入網絡時代的傳統(tǒng)作品領域所發(fā)生的問題。這一“軌道”的設計在考慮到制度變遷成本的同時，也充分考慮了原有制度的彈性和韌度，學者對其合理性已多有論述，此處不再贅言。

2.意思自治——“許可授權機制”的構建。為使相關各方都能得到“自己想要的”，結合著作權的私權性質并充分考慮“意思自治”，可在遵守著作權法強行規(guī)范的基礎上構建一個可行的許可授權機制，以解決網絡時代新產生的數字作品領域的問題。比如已被英國廣播公司（BBC）采用的“創(chuàng)意共用許可”（Creative Commons License）就是一種值得考慮的形式：它在承認作者完全享有著作權的前提下，對著作權這一“權利束”進行分解，著作權人可以根據本人意愿和需要從中選擇保留一些權利，然后釋放另外一些權利，從而合理地“部分權利保留”（some rights reserved）。^[６]以1.0版“創(chuàng)意共同許可證”中的“署名——非商業(yè)用途”許可證為例，使用者在保留作者署名且不用于商業(yè)用途的情況下，不經作者同意即可免費對作品進行拷貝、分發(fā)、呈現、表現，也可制作衍生作品。與此同時，雖然“創(chuàng)意共同許可”的目標是互聯網時代的內容共享而非商業(yè)化使用，但由于網絡時代的巨大商機使得商業(yè)性因素不容忽視，^[７]所以“創(chuàng)意共用許可”在未細化商業(yè)使用許可細節(jié)的基礎上提供了在一定范圍內將其標準化的可能性，比如一個“博客”（Blog）站點就可以將稿酬條款標準化，設計按字數計算或按作品被獨立IP瀏覽的次數計算等多種方式供作者選用，這樣就克服了一對一洽談的低效，提高了交易效率，為網絡時代數字著作權商業(yè)化實踐提供了可能的思路。值得注意的是，“創(chuàng)意共用許可”的一個重要思想是“一旦開放，永遠開放”，即任何衍生的作品必須遵照與源作品同樣的協議分發(fā)，這樣就保證了作品不會被人“半道截獲”據為己有，在一定程度上提高了作品的安全性。

這一設計的合理性建立在如下分析基礎之上：

第一，一方面，由于表現自我、展示個性、追求社會認可是在網絡空間進行創(chuàng)作和傳播的一個重要價值取向，故而相當多的作者（尤其是學術作者和后起之秀）可能更偏好于較少的著作權保護而非“所有權利保留（all rights reserved），以擴大公眾接觸作品的機會，從而獲得對他們而言比經濟利益更重要的東西——聲譽和地位的提升；另一方面，公眾又試圖用盡可能少的成本獲取并利用最多的信息。許可授權機制的構建就為作者和公眾提供了“各取所需”的平臺，其合理性在于，“一個人得到了自己想要的，對他而言就不存在不公正”^[８]。

第二，網絡時代作品的便捷復制和傳播使其具備了“新經濟”產品的典型特征，故而作者通過這一機制釋放部分權利后，在使作品更易為公眾接觸的同時，也極可能獲得一個“網絡壟斷”^[９]，從而避免遭到淘汰并獲得更大的收益。例如一支叫“Wilco”的樂隊在向公眾提供自己專輯的免費下載之后，大大提升了自己的聲譽，很快又接到了其他的唱片錄制合同；^[１０]另一支叫“Jim’s Big Ego”的樂隊采用“創(chuàng)意共用許可”發(fā)布的供公眾免費復制、分發(fā)、表演、試聽的一張專輯的銷量也超過了先前的專輯，他們“送出了音樂，也賣了更多的CD”^[１１]。

第三，作為傳播者的出版商的利益也并未被忽視：首先，由于原始作品（如紙本書籍）與復制件（如電子本）之間的互補性，原始作品的銷量一般并不會受到負面影響，甚至會有所增長，前述“Jim’s Big Ego”樂隊即為一例；其次，即使出版商因此受到了損失，也可以通過由因此獲益的作者接受較低的版稅和預付金，以及在某些情況下向出版商補貼出版其作品而獲得補償；而且從法理角度來看，由于傳播者是基于作者權利而獲得利益并進而取得法律的認可和保護的，加之出版商濃重的“暴利”時代已經開始向作者中心主義時代轉變，故而這樣的設計也具有其正當性。

第四，這一制度除了考慮到作品的安全、商業(yè)性應用等因素外，還有助于減少“知識產權歧視”現象的產生。因為在接近作品方面人人都具有均等的機會，任何人都可以按照許可證所限定的相同條件，同一程度地使用某一作品，而不會受到“差別待遇”。

第五，這樣一種“網上契約”承繼了傳統(tǒng)契約在有效利用財產和實現財產利益增值方面的功能，在知識經濟時代具有重要的價值。但有學者認為，由于它可以與技術措施結合而迫使用戶接受格式條款，故而無法使“合理使用”等利益平衡制度走出網絡困境。^[１２]筆者對此持不同意見：網絡時代作品的迅速生成和傳播給作者帶來了前所未有的激烈競爭，作品的可替代性選擇也越來越多，過度嚴密的技術措施只能增大作品被淘汰的危險，以“常人思維”進行長遠考量，這樣的情形只能是特例而非常例，故而這一理由并不能否定許可授權這一“網上契約”的作用。

３.相互調整——“補償法則”的引入。對于前述“交叉區(qū)域”中存在的問題，可引入“補償法則”加以解決，即由爭議一方對另一方的利益予以補償，而非簡單判定由一方承擔侵權責任并進行賠償，以實現對雙方利益和社會利益的關注。

以曾經頗多爭議的“北影錄音錄像公司訴北京電影學院案”為例，對于該案中北京電影學院將北影公司享有影視改編及拍攝權的《受戒》攝制成電影并在某國際電影節(jié)上播放（該電影節(jié)組委會對外出售少量門票）的行為，有學者認為屬于電影學院教學活動必不可少的部分，屬于合理使用無疑；但也有學者對這一認定抱有較大顧慮，認為這樣對法律規(guī)定作擴大解釋將破壞權利義務關系的穩(wěn)定性，形成法律的不可預見。^[１３]事實上，如果將“補償法則”引入該案，結合北京電影學院因此獲得的利益以及北影公司由此受到的損失等因素，裁定或由雙方當事人商定由北京電影學院對北影公司以適當補償（不是責任承擔形式中的賠償），就可以在回避理論“爭點”的同時，避免“贏了官司，損失卻無法挽回”的情形出現，在實質上實現雙方利益的平衡。

“補償法則”存在于“不當得利”和公正、誠信原則的基礎之上，^[１４]其合理性可以從兩方面考察：一方面，從經濟學角度看，這一設計讓福利水平提高的社會成員補償因此受到損害的某些社會成員的損失，符合“潛在的帕累托次優(yōu)”標準，因而是有效率的；^[１５]另一方面，從網絡時代更為明顯的損害相互性角度看，由于利益各方之間并非簡單的對或錯，^[１６]故而采用一種相互調整的形式可能要比‘二者取其一’的方法（either-or solution）更為可取。^[１７]

四、結語：知識鴻溝，一個不得不面對的話題

“ETS訴新東方案”業(yè)已塵埃落定，其判決適當與否暫且不論，但ETS濫用著作權的歧視性政策^[１８]卻讓人不得不聯想到知識鴻溝乃至知識霸權的“預演”：一方無法通過正當途徑以合理對價獲取信息和知識；另一方卻試圖憑借合法的壟斷權來謀求壟斷利益的無限擴張。須知，“知識產權法律制度授予權利人合法的壟斷權是在不侵害公共利益的前提下達成的一種平衡”^[１９]，這一平衡一旦失調，就會導致知識鴻溝的擴大和世界的不可持續(xù)發(fā)展。為了避免網絡時代知識鴻溝的加劇，如何尋求“知識共享”和“權利保護”之間的合理平衡點，對于知識產權利益平衡制度而言，可謂任重而道遠。

參考文獻：

［1］See Edmund W. Kitch， Can the internet shrink fair use? 78 Nebraska Law Review， 880.

［2］ See L. Ray Patterson， Stanley W. Lindberg， The Nature Of Copyright: A Law Of Users’ Right， The University Of Georgia Press， 1991， p.1991.

［3］參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年6月修訂版，第73-74頁。

［4］將其命名為“交叉區(qū)域”，主要是考慮到該區(qū)域既包括了“專有區(qū)域”中的保護性因素，又包含了“自由區(qū)域”中一定程度的自由性因素，但又與這兩種區(qū)域不完全相同的情況。另有學者認為擴張“法定許可”即可解決這個問題，但（1）“法定許可”交易成本很高，不利于公眾以盡可能低的成本獲取信息；（2）“法定許可”本身的“封閉性”與網絡傳播的開放性和交互性并不相容；（3）“法定許可”能否適用于網絡環(huán)境尚存在爭議，故而“交叉區(qū)域”的劃定仍是必要的。參見陶鑫良：“網絡時代知識產權保護的利益平衡思考”，載《知識產權》1999年第6期；劉德良：“論互聯網上的版權限制”，載《知識產權》2002年第2期。

［５］網絡時代保護作品安全的重要性可參見趙曉力：“一些權利保留”中Richard Stallman的例子，載《讀書》2005年第4期，第111頁。

［６］參見http://creativecommons.org/projects/international/cn/license.

［７］See Jessica Litman， Digital Copyright， Prometheus Books，2001， chapter 12.

［８］［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春等譯，法律出版社2003年7月版，第170頁。

［９］參見［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年5月版，第58，495頁。

［1０］See Steven D. Jamar， Copyright and the Public Interest from the Perspective of Brown v. Board of Education， 48 Howard Law Journal，629， Winter， 2005.

［１１］參見趙曉力：“一些權利保留”，載《讀書》2005年第4期，第110頁。

［１２］參見冉從敬、黃海瑛：《著作權合理使用制度的挑戰(zhàn)與重構規(guī)則初探》，載《知識產權》2003年第6期，第43頁。

［１３］參見陽平：《論侵害知識產權的民事責任——從知識產權特征出發(fā)的研究》，中國人民大學出版社2005年6月版，第129-130頁。

［１４］“補償法則”存在的法理基礎頗值得深入探討，筆者將另有專文論述。

［１５］“帕累托最優(yōu)”實際上只能是一種理想的狀態(tài)，“潛在的帕累托次優(yōu)”較之更具有實際意義。See Jules Coleman， “Efficiency， Utility， and Wealth Maximization”， from Avery Wiener Katz ed.， Foundations of the Economic Approach to Law， New York: New York Foundation Press， 1998， pp. 10-17。

［１６］因為并非僅僅是“違規(guī)”使用者一方造成了損害，受害的著作權人一方也可能造成損害，比如其采用了過于嚴密的技術措施或其他方式，阻止使用者以更為有效便捷的方式利用作品資源，損害了公共利益。

［１７］See Henry L. McClintock， Handbook of the Principles of Equity， 2d ed.， St. Paul， 1948， pp.54-56， 387-394.

［１８］參見陳潔：《ETS訴“新東方”侵權案評析》，載《人民司法》2005年第5期。

［１９］周春慧：《當知識產權成為一種霸權工具》，載《電子知識產權》2005年第7期。

責任編輯：錢國華