摘 要：我國分散性的行政法法體模式所造成了一系列的弊端要求行政程序法典化。近年來的依法行政實踐已為行政程序法典化提供了鋪墊。未來的行政程序法在目標(biāo)模式、內(nèi)容選擇和體例安排上，要考慮我國法律傳統(tǒng)、現(xiàn)狀和現(xiàn)實要求，做到邏輯性和務(wù)實性的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：行政程序法；現(xiàn)實性；目標(biāo)模式；內(nèi)容選擇

中圖分類號：D922.1

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-1605（2006）04-0055-04

我國行政程序法典化涉及到制定行政程序法典的現(xiàn)實必要性、立法時機確定、價值目標(biāo)選擇和內(nèi)容、體例安排等一系列問題。如何解決這些問題，將直接影響我國行政程序法的立法進程和質(zhì)量。迄今，相關(guān)研究機構(gòu)和一些學(xué)者所擬定的行政程序法的框架稿、專家意見稿和試擬稿在上述有些問題上尚存在分歧，本文擬對上述有關(guān)問題作一簡單分析。

一、關(guān)于制定行政程序法的現(xiàn)實性

目前，我國有關(guān)的行政程序的法律規(guī)定呈現(xiàn)以下特點：一是缺少原則性規(guī)定。我國傳統(tǒng)上沒有“自然公正”的觀念，現(xiàn)行憲法也沒有類似于美國“正當(dāng)法律程序”條款；二是分散性?，F(xiàn)有行政程序規(guī)范散見于單行法律、行政法規(guī)和規(guī)章中；三是整體上，程序法規(guī)范階位呈低層次性。除《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》外，大量的行政程序規(guī)范存在于行政法規(guī)和規(guī)章中，而且部門規(guī)章居多。有學(xué)者把我國行政程序的這些特點概稱為“單行法律、法規(guī)式”或“分散式”的法體模式。^[１]

分散式的法體模式的優(yōu)點是針對性強，可以針對每一行政事項制定相應(yīng)的行政程序，但也有諸多缺點：一是針對每一行政事務(wù)都單獨立法，容易造成立法的重復(fù)和沖突，浪費立法資源和有違法制的統(tǒng)一。二是分散立法使行政程序法制呈零散化，無法對行政程序的基本原則和共同制度作出統(tǒng)一規(guī)定，從而難以在公務(wù)人員和社會公眾中形成整體的程序精神和觀點，不利于程序法治觀念的形成，而我國法傳統(tǒng)就是重實體，輕程序，改變這一落后的法觀念亟待加強程序正義觀。三是存在較多的法律空白地帶。行政事項繁多，任何法制健全的國家也不可能對所有的行政事項都進行立法，因而法律空白必然存在。我國行政程序法制建設(shè)時間不長，單項立法不多，存在大量法律“真空”。四是分散式立法主體多為行政主管部門，易受部門利益驅(qū)使，形成部門保護主義，在管轄上以法擴權(quán)，在手續(xù)上過多考慮方便管理，減少自己的義務(wù)，忽視對相對人利益的保護。五是與現(xiàn)有相關(guān)法制不配套。我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》都將程序違法作為撤銷行政行為的一個法定理由，在行政程序存在大量空白的情況下，很多行政案件中行政程序是否違法難以認定，從而導(dǎo)致上述兩法不能得到切實貫徹，正是這個原因，行政司法實務(wù)部門發(fā)出了“行政訴訟呼喚行政程序法”^[２]的呼聲。

所以，針對我國長期輕視行政程序的傳統(tǒng)觀點、行政程序立法現(xiàn)狀和立法體制，有必要在目前分散式規(guī)定的基礎(chǔ)上，盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，通過行政程序法典確立現(xiàn)代行政程序理念、基本原則和共同制度。第一，有助于在全社會強化和統(tǒng)一現(xiàn)代程序意識，樹立公正行政程序觀念，促進民主政治建設(shè)；第二，利用行政程序法典的高階位，為單行法規(guī)范提供價值基礎(chǔ)和原則根據(jù)，有利于整個行政程序法制的統(tǒng)一化、系統(tǒng)化；第三，行政程序法典有相對較高的概括性和涵蓋性，可以為所有行政行為提供原則和規(guī)范依據(jù)，弱化單行法律、法規(guī)不足而造成的某些無法可依的弊端，促進依法行政；第四，統(tǒng)一的行政程序法典將大部分行政活動納入法制化軌道，為行政主體和行政相對人提供制度化的合作和博弈的渠道，可以克服雙方行為的隨機性，提高預(yù)見性，降低行政成本，提高行政效率。

上世紀(jì)90年代以來，行政程序法成為我國行政法學(xué)研究的一個熱點問題，國外的行政程序理論和法制大量介紹到我國，關(guān)于行政程序的論文、專著紛紛問世，取得了大量研究成果。自1996年始，包括《行政程序法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》等一系列行政程序法律的頒布、實施，也為制定行政程序法提供了經(jīng)驗，可以說，我國制定行政程序法的時機已經(jīng)成熟。

二、關(guān)于行政程序法的目標(biāo)模式

行政程序法目標(biāo)模式是指通過行政程序法的體系和所有內(nèi)容所體現(xiàn)的、行政程序法在價值取向上的主要特點?，F(xiàn)代行政程序法受到多個價值目標(biāo)的指導(dǎo)，或者說行政程序法的不同內(nèi)容可能體現(xiàn)了不同的價值取向。行政程序的目標(biāo)模式不是指行政程序法所體現(xiàn)的所有價值目標(biāo)，而是指其體現(xiàn)的主要價值目標(biāo)，或者說，在多個價值目標(biāo)發(fā)生沖突時，優(yōu)先考慮的價值目標(biāo)。學(xué)者們概括行政程序法的目標(biāo)模式有兩種，在用語上不盡相同，但內(nèi)容上基本一致，我們這里采用使用相對較廣的概念用語，即權(quán)利模式和效率模式。

權(quán)利模式是以保障相對人的合法權(quán)益，追求公正為主導(dǎo)性價值目標(biāo)；整個行政程序法規(guī)定的重點是與公民權(quán)利有關(guān)的程序，條款多且內(nèi)容詳細；在制度設(shè)計上，以公開、聽證為核心，以相對人的參與權(quán)來制約行政權(quán)力，程序司法程度較高。英美法系國家和日本的行政程序法都是權(quán)利模式，其中以美國《聯(lián)邦行政程序法》最為典型。效率模式是以促進和提高行政效率為宗旨，側(cè)重于通過行政程序促使行政機關(guān)合理高效地進行行政管理；法律中有關(guān)行政主體、代理、送達、回避、證據(jù)、期限、恢復(fù)原狀和公務(wù)認證等制度占了較大份量，而聽證、公開等制度的規(guī)定分量少且較原則，整體上體現(xiàn)了力圖通過對行政權(quán)力的自我規(guī)范實現(xiàn)行政權(quán)力的正當(dāng)運行，帶有行政權(quán)力自我約束的風(fēng)格；行政程序司法程度不高。

關(guān)于我國行政程序法應(yīng)采用何種立法模式，目前大多數(shù)學(xué)者主張采用“并重模式”，即在程序設(shè)計上，既要重視對濫用行政權(quán)力的控制，保護公民權(quán)益，又不能忽視提高行政效率，方便管理。筆者認為這種主張是符合我國現(xiàn)實狀況的，在理論上是合理的。第一，從我國現(xiàn)實而言，一方面，我國正在進行社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)，市場經(jīng)濟從本質(zhì)上講是權(quán)利經(jīng)濟、自由經(jīng)濟、法治經(jīng)濟。市場經(jīng)濟要求保障公民權(quán)利，為公民參與市場競爭提供充分行動空間，這就要求政府職能在廣度上，要從全能政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拚?，在強度上，要對強大的行政?quán)進行必要的控制和約束，防止權(quán)力濫用侵犯公民權(quán)利。政府職能轉(zhuǎn)變，簡政放權(quán)，可以通過實體法的授權(quán)控制而實現(xiàn)，而控制行政權(quán)行使方式，防止行政權(quán)濫用，在行政自由裁量權(quán)日益增加的情況下，世界各國的行政法治實踐已證明通過實體控權(quán)和事后救濟已難以奏效，而擴大公民對行政活動的直接參與，保證行政的公開、透明，建立公正的行政程序機制則是約束和控制行政權(quán)力恣意，保護公民合法權(quán)益的有效方法。同時，多年市場經(jīng)濟的實踐也為公民程序權(quán)利意識的提高提供了社會基礎(chǔ)。人們在市場經(jīng)濟的氛圍中，經(jīng)歷了平等、意思自治和契約自由等觀念的洗禮，獨立人格、自由、尊嚴(yán)和利益意識不斷增強。人們在與行政機關(guān)相處中，不再把自己看成是僅僅受行政權(quán)作用的對象，而參與、平等對待、平等對話的要求和呼聲不斷增強，可以預(yù)見隨著市場經(jīng)濟的完善和深入發(fā)展，人們的主體意識將更加增強。這都要求在設(shè)計行政程序法律規(guī)范中，必須貫徹權(quán)利保護的精神。另一方面，我國的現(xiàn)代化建設(shè)和市場經(jīng)濟建立都是政府推進型，要實現(xiàn)趕超型的社會發(fā)展，還必須重視和加強政府的主導(dǎo)作用，這就要求行政程序法制不能為行政權(quán)的行使添加過多的、不必要的束縛，為行政權(quán)迅速應(yīng)對復(fù)雜多變的客觀環(huán)境預(yù)留空間，所以行政程序法的設(shè)計又必須貫徹效率精神。

第二，從理論上講，權(quán)利保障和效率追求兩者既對立，又統(tǒng)一，過于強調(diào)其中之一，都會過猶不及，關(guān)鍵在于平衡。不可否認，權(quán)利保障和行政效率的平衡點并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，誰也不能為行政程序法中權(quán)利保護條款與效率保障條款確定一個公認的比例，因為法律必須與人們的信仰和觀念相適應(yīng)，而公正與效率的觀念在各國民眾和立法者中受到重視和強調(diào)的程度并不相同。英美法系有程序先于權(quán)利的法律觀和自然公正的程序觀，因而行政程序法中就公正程序的條款規(guī)定較多。相反，大陸法系沒有這些觀點，較之于英美法系，公正程序的條款相對少一些。但我們有理由相信，無論是英美法系還是大陸法系國家的立法者在制定行政程序法時都力圖達到權(quán)利保護與效率保障的平衡，例如美國行程序法就區(qū)分了正式聽證和非正式聽證，1981年美國在修正州示范行政程序法時增加了方便、高效的非正式裁決程序。^[３]而大陸法系無自然公正、正當(dāng)程序等的傳統(tǒng)觀念，卻制定體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序要求的行政程序法，其立法本身足以說明對程序公正價值的重視。所以，我國制定行政程序法在堅持并重模式的前提下，必須根據(jù)現(xiàn)實需要程度和人們觀念的可接受程度，尋求兩者的平衡點。

三、關(guān)于行政程序法的基本內(nèi)容

1.關(guān)于實體與程序。美國、瑞士、日本和韓國的行政程序法都是程序型，即行政程序法中僅有程序規(guī)定，不包括實體規(guī)定。如美國《聯(lián)邦行政程序法》包括基本概念界定、行政公開制度、規(guī)章制定程序和司法審查等內(nèi)容，基本為程序規(guī)定，沒有有關(guān)實體事項的條款。日本行政程序法也僅對申請的處分程序、不利益處分程序和行政指導(dǎo)程序作了規(guī)定。而意大利、奧地利、西班牙、葡萄牙、荷蘭和我國的澳門、臺灣地區(qū)的行政程序法的內(nèi)容是程序和實體并存型，即既有程序規(guī)定又有實體規(guī)定。以德國和葡萄牙行政程序法為例，德國《聯(lián)邦行政程序法》中第三章行政處分中，有19條規(guī)定了有關(guān)行政行為實體內(nèi)容，在第四章有9條規(guī)定了有關(guān)行政契約的實體內(nèi)容，而葡萄牙行政程序法有關(guān)實體內(nèi)容的條文有120條，占了該法條文總數(shù)189條的70%，實際上是行政法的法典化。^[４]有學(xué)者將大陸法系國家和地區(qū)行政程序法內(nèi)容的這種名不符實的原因歸結(jié)為，大陸法系法律的傳統(tǒng)特點之一就是法典化，而且按程序法和實體法分類法典化。對行政法的法典化，開始也打算按程序和實體分別法典化，但經(jīng)過長時間的嘗試，行政實體法的法典化一直沒有取得進展，相反行政程序法法典化卻取得了成功，于是便將行政法法典化的工作都集中在制定行政程序法上，過去認為是行政實體法總則的內(nèi)容，逐漸被納入行政程序法中。^[５]臺灣著名行政學(xué)家翁岳生先生更進一步認為，行政實體法的重心在于行政法分則；行政程序法則構(gòu)成行政法總則的核心，因為行政法總則，實系行政機關(guān)之程序與組織的法律。^[６]

我國未來的行政程序法是否應(yīng)包括實體內(nèi)容，我們認為，我國在法律形式上采取成文法主義，在不能用判例法統(tǒng)一有關(guān)法律問題，法律解釋的及時性、系統(tǒng)性和權(quán)威性又存在不足的情況下，成文法在確定法律關(guān)系、統(tǒng)一法律的理解和實施方面有著不可替代的作用。而且，我國實體行政法存在許多懸而未決的問題，如行政法的原則，行政行為的概念、構(gòu)成、效力，行政合同的構(gòu)成和地位等問題，目前無法律的權(quán)威規(guī)定，而理論界又是觀點紛呈，而且這些又是實踐中迫切需要統(tǒng)一的問題。在無法制定統(tǒng)一的行政實體法的情況下，不妨突破概念的束縛，采取務(wù)實的態(tài)度，在行政程序法中加以規(guī)定。

2.外部程序與內(nèi)部程序。在如何控制行政權(quán)力上，英美法系與大陸法系有不同的控權(quán)觀，英美法系強調(diào)相對人和公眾參與的“他律”，而大陸法系則注重法律限定下的“自律”^[７]。這導(dǎo)致了兩大法系行政程序法內(nèi)容上的另一個分歧：英美法系行政程序法重點集中于外部程序，而大陸法系則過多著墨于內(nèi)部程序。從已有的行政程序法看，美國《聯(lián)邦行政程序法》以及受其影響的日本、瑞士的行政程序法，基本只規(guī)定行政機關(guān)與公民之間的關(guān)系，不涉及或很少涉及行政機關(guān)與行政機關(guān)的內(nèi)部關(guān)系；而意大利、德國、奧地利、西班牙、葡萄牙和我國的澳門、臺灣地區(qū)的行政程序法則內(nèi)外兼具，且內(nèi)部程序規(guī)定全面、具體，涉及行政機關(guān)內(nèi)部合議制度，行政機關(guān)之間的指揮、授權(quán)、委托、協(xié)助以及管轄等內(nèi)容。

內(nèi)部程序與外部程序有著不可分割的聯(lián)系，內(nèi)部程序紊亂不清或效率低下，必然影響外部相對人的權(quán)益，外部程序的效用必然大打折扣。以行政處罰中職能分離制度為例，調(diào)查與決定機構(gòu)、處罰與罰款收繳機構(gòu)的分離這兩個內(nèi)部程序制度對行政主體在外部程序中減少利益誘惑，增加外部程序的公正性就有重要作用。目前，我國行政內(nèi)部程序很多方面基本上沒有統(tǒng)一規(guī)定，在實踐中造成一系列問題，諸如，管轄上的爭奪和推諉，行政協(xié)助上的私人化、利益化和內(nèi)部程序外部化等。所以，在行政程序法中有必要對共通的內(nèi)部行政程序加以規(guī)定，但必須明確的是，應(yīng)以外部程序為主，內(nèi)部程序應(yīng)服從、服務(wù)于外部程序，因為行政程序法畢竟是以調(diào)整行政機關(guān)與相對人之間的程序權(quán)利義務(wù)關(guān)系為主導(dǎo)和目的的。

3.通用程序與特別程序。通用程序是指對所有種類的行政行為都適用的程序；特別程序指某一類行政行為應(yīng)適用的程序。各國行政程序法對這兩種程序安排上有三種處理方式，一是行政程序法僅規(guī)定通用程序，在行政程序法之外再制定單行的特別行政程序法，整個行政程序法體系呈非常清晰的總分結(jié)合的結(jié)構(gòu)，效力上，特別法沒有規(guī)定的，適用行政程序法，如奧地利和瑞士。二是行政程序法實際上是特殊程序的法的匯編，即將幾類行政行為程序規(guī)定并列結(jié)合在一起構(gòu)成的行政程序法，美國和日本就屬此類。如美國行政程序法只規(guī)定了行政法規(guī)的制定程序、行政裁決的作出程序和司法審查程序（我國學(xué)者一般認為這不屬于行政程序）；日本行政程序法也只規(guī)定了申請?zhí)幏殖绦?、不利益處分程序、行政指?dǎo)程序和申請程序。三是部分結(jié)合式，即在行政程序法的通用程序規(guī)定之后，還有特別程序的規(guī)定，在行政程序法之外，還有單行的行政程序法律，上列國家以外的行政程序法均屬此類。

筆者以為，通用程序與特別程序的內(nèi)容安排方式應(yīng)考慮兩個因素：一是與現(xiàn)有法律的銜接關(guān)系，二是實際行政運作的需要。如果現(xiàn)有法律中已有相關(guān)內(nèi)容，在制定行政程序法時就可省去，避免不必要的重復(fù)。例如美國行政程序法以正當(dāng)法律程序為核心理念，其憲法中已有正當(dāng)法律程序的規(guī)定，加上美國法院有大量的相關(guān)判例從多方面對正當(dāng)法律程序進行闡釋，形成了大量判例法規(guī)范，在美國的判例法為主導(dǎo)的體制下，行政程序法就可以不規(guī)定通則內(nèi)容。而日本不規(guī)定通則的內(nèi)容，對此，《日本公正、透明之行政程序委員會報告》有這樣的說明，“迄今尚未能實現(xiàn)制定行政程序法為一般性規(guī)定之原委始末，來自國內(nèi)外對統(tǒng)一整理行政程序之要求暨我國行政運作之實務(wù)等各方面加以綜合考量的結(jié)果”。又如日本在行政程序法制定前，已有《行政不法審查法》，所以行政程序法中沒有規(guī)定行政救濟程序。如果在制定行政程序法時，同時行政運作對某一特別程序有迫切需在，則可以同時考慮，一同納入，則形成第三種形式；相反，則形成第一種形式。

我國現(xiàn)有《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》對相應(yīng)的具體行政行為程序進行了規(guī)定，《立法法》也有行政法規(guī)、行政規(guī)章的制定程序，全國人大將出臺《行政強制法》，行政程序法對這程序可不納入。目前，我國行政規(guī)范（或稱為行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件）制定中的隨意性、行政補償糾紛的惡性化、行政征收中大量的不規(guī)范收費等現(xiàn)象，都亟待相應(yīng)的程序立法加以規(guī)范；另外，法律對行政合同的法律地位和締結(jié)、履行、終止程序以及行政指導(dǎo)的行為規(guī)則缺乏必要的規(guī)定，導(dǎo)致大量相關(guān)糾紛的處理無規(guī)范依據(jù)，對行政合同和行政指導(dǎo)的立法刻不容緩。因此，我國在制定行政程序法時，可考慮在通則之后對這些特殊程序一并作出規(guī)定。

參考文獻：

［1］參見姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》1995年第6期；王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第107頁。

［2］參見孫際泉：《行政訴訟呼喚行政程序法》，載《中國法學(xué)》1995年第6期。

［3］王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第539頁。

［4］應(yīng)松年：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社1999年版，第228頁。

［5］王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第137-138頁。

［6］翁岳生：《論西德1963年行政程序法草案》，收于該氏著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，第188頁。

［7］葉必豐：《兩大法系行政程序法之比較》，載《中外法學(xué)》1997年第1期。

責(zé)任編輯：錢國華