誕生于1993年的《公司法》和脫胎于1998年的《證券法》，作為市場(chǎng)規(guī)則之雙翼，攜手相伴，守護(hù)并見(jiàn)證了中國(guó)艱難的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和資本市場(chǎng)的風(fēng)雨變遷。事易時(shí)移，變法宜矣！歷經(jīng)多年實(shí)踐的錘煉和理論的爭(zhēng)鋒，這兩部素有“姊妹法”之稱(chēng)的法律，經(jīng)全面修訂后，于2005年10月27日，在飽含希冀的目光中，以全新面目走向前臺(tái)。

此刻，勾勒變法路徑、剖析法理得失，或許可為“姊妹法”之誕生，獻(xiàn)上祝福與期許。

聯(lián)動(dòng)修法構(gòu)建合理體系

2003年6月，全國(guó)人大公布了13項(xiàng)立法計(jì)劃，《公司法》和《證券法》赫然在列。自此，“兩法”修訂聯(lián)動(dòng):立法研討、征求意見(jiàn)、2005年4月一讀、2005年8月二讀、2005年10月27日三讀通過(guò)，“姊妹法”從未見(jiàn)分離。

“兩法”修訂如影隨形，實(shí)有構(gòu)建合理體系之追求:《公司法》素有市場(chǎng)主體基石之稱(chēng)，規(guī)范著公司的組織和行為;《證券法》則以調(diào)整證券發(fā)行和交易、保護(hù)投資者為己任。兩者關(guān)系雖親如姊妹，但亦各有分工，相關(guān)制度設(shè)計(jì)確應(yīng)通盤(pán)考慮。但在1993年《公司法》出臺(tái)之時(shí)，因《證券法》尚在醞釀之中，為給國(guó)企改制及時(shí)提供制度框架，《公司法》被迫越俎代庖，對(duì)公司新股發(fā)行條件、股份公司股票上市條件、股票暫停和終止上市的情形、公司發(fā)行債券的條件等都一體規(guī)定，致使1998年出臺(tái)的《證券法》必須“割讓”這些本屬自己的“領(lǐng)地”。自此，“兩法”以如此不美、不和諧之結(jié)構(gòu)，相處了長(zhǎng)達(dá)8年之久。

橋歸橋，路歸路。新法出臺(tái)后，《公司法》的上述相關(guān)規(guī)定，在順應(yīng)時(shí)勢(shì)做了修訂之后，都“乾坤大挪移”般地移入了《證券法》?！皟煞ā弊兩砗箜毻瑫r(shí)出臺(tái)，此謂聯(lián)動(dòng)修法之功。否則，《證券法》既已植入“新體”，《公司法》的“舊體”卻不曾移出，且內(nèi)容多有矛盾之處，實(shí)無(wú)法求得法理之圓暢。

驟降門(mén)檻力促市場(chǎng)導(dǎo)向轉(zhuǎn)型

問(wèn)世于上世紀(jì)的《公司法》與《證券法》，其誕生背景頗為殊異。1993年《公司法》出臺(tái)之時(shí)，國(guó)企公司化改革如火如荼，由于缺乏市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)、擔(dān)心國(guó)資流失及債權(quán)人利益受損，《公司法》設(shè)定了極高的注冊(cè)資金門(mén)檻。類(lèi)似地，1998年《證券法》頒布之初，東南亞金融危機(jī)險(xiǎn)象環(huán)生，為抑制可能的金融風(fēng)險(xiǎn)，《證券法》的管制品格也極為突出。

如修訂前的《公司法》規(guī)定，生產(chǎn)類(lèi)、批發(fā)類(lèi)有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為50萬(wàn)元，股份有限公司的注冊(cè)資本最低限額更高達(dá)1000萬(wàn)元，而且全部實(shí)行實(shí)收資本制，即要求股東一次性全部繳足。然而，多年的實(shí)踐表明，過(guò)高的注冊(cè)資金門(mén)檻反而催生了虛假出資、“友情墊資”、中途抽逃出資等種種光怪陸離的情形，保護(hù)債權(quán)人利益的制度初衷基本落空，反而扼殺了大量潛在的創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)。反觀國(guó)際層面，保護(hù)債權(quán)人主要依賴(lài)健全的市場(chǎng)誠(chéng)信記錄機(jī)制和廉潔高效的司法，注冊(cè)資本實(shí)為毫末之設(shè)，而且由于公司經(jīng)營(yíng)是一動(dòng)態(tài)過(guò)程，實(shí)難確定哪些行業(yè)需要多少資本。因而，如在美國(guó)的一些州，5美元即可成立一家公司。

鑒于此，新《公司法》大大降低了資金門(mén)檻，規(guī)定有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額為3萬(wàn)元，股份公司則降為500萬(wàn)元。而且引入了折中資本制，即全體股東可以首期只繳納注冊(cè)資本的20%，其余部分自公司成立起兩年內(nèi)繳足。如此，股東可酌情增加投入，有望減少資金的閑置浪費(fèi)。

再如，修訂前的《證券法》規(guī)定，證券交易只能以現(xiàn)貨進(jìn)行，而且客戶(hù)當(dāng)日買(mǎi)入的股票，當(dāng)天不得賣(mài)出（T＋1交易規(guī)則）等等。新《證券法》因勢(shì)利導(dǎo)，規(guī)定證券交易可以是現(xiàn)貨，也可以是國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他品種。由此，股指期貨及其他金融衍生品獲得了生長(zhǎng)空間，融資融券信用交易也將因此得以放行。另外，新《證券法》還刪除了T＋1交易規(guī)則?？梢云诖氖?，在交易系統(tǒng)稍許調(diào)整之后，以活躍交易為導(dǎo)向的T＋0交易將浮出水面。

值得關(guān)注的還有，新《證券法》將核準(zhǔn)、暫停和終止上市交易的權(quán)力交給了證券交易所，雖然相關(guān)規(guī)則仍由證監(jiān)會(huì)審批，但其市場(chǎng)化路徑仍值得嘉許。在資金供給方面，新《證券法》刪除了禁止國(guó)企“炒作”股票、禁止銀行資金流入股市的規(guī)定，而代之以“依法拓寬資金入市渠道”的規(guī)定，資金的開(kāi)閘放水，已然可期。

強(qiáng)化問(wèn)責(zé)機(jī)制共筑市場(chǎng)信用

在多方博弈、云譎波詭的資本市場(chǎng)中，信用資本最為可貴。然而，正如寺廟之香火并非一天燒旺一樣，構(gòu)建市場(chǎng)信用亦非朝夕之功。在這一漫長(zhǎng)的制度和文化養(yǎng)成過(guò)程中，問(wèn)責(zé)機(jī)制是否強(qiáng)大有力至為關(guān)鍵，修訂后的“兩法”對(duì)此可謂不遺余力。

其一，夯實(shí)監(jiān)事會(huì)職權(quán)。新《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會(huì)中的職工代表必須至少占到三分之一，這比原來(lái)任由公司章程自行規(guī)定的做法，顯然有了極大的改觀。過(guò)往的實(shí)踐表明，大股東主導(dǎo)的公司章程規(guī)定了監(jiān)事會(huì)中的職工比例，這使得職工監(jiān)事成為了圣誕樹(shù)上的小花燈——純粹的小裝飾而已。此外，新《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會(huì)在必要時(shí)可聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)必需的費(fèi)用，也由公司承擔(dān)。有此兩項(xiàng)權(quán)利，監(jiān)事會(huì)這一“沒(méi)有牙齒的老虎”，有望得以鐵腕面目示人。

其二，導(dǎo)入派生訴訟制度。派生訴訟作為直接訴訟之“孿生兄弟”，是指當(dāng)公司高管或他人侵害公司利益，而受控于高管的公司怠于提起訴訟時(shí)，滿(mǎn)足一定條件的股東可以代替公司起訴侵權(quán)人。實(shí)踐中，如董事長(zhǎng)侵害公司利益，但作為公司法定代表人的董事長(zhǎng)不愿“自己告自己”，而其他人又無(wú)法代表公司提起訴訟，“訴訟僵局”就此形成。新《公司法》規(guī)定，股份公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以在書(shū)面請(qǐng)求公司權(quán)力機(jī)構(gòu)（董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）起訴侵權(quán)人無(wú)果的情況下，向法院提起訴訟。顯然，原告的持股時(shí)間和比例要求，以及竭盡內(nèi)部救濟(jì)之設(shè)計(jì)，其初衷正在于避免公司和高管受困于不必要的濫訴。一種被廣泛接受的觀點(diǎn)是，只有持股滿(mǎn)足一定時(shí)間和比例，才會(huì)對(duì)公司利益有著真切的關(guān)懷，惟此方能消彌潛在的訴訟敲詐和無(wú)聊之訴。

其三，強(qiáng)化信息披露，加強(qiáng)證監(jiān)會(huì)職權(quán)。信息披露于證券市場(chǎng)之功效，以下這句話可謂簡(jiǎn)約而生動(dòng)——“如果一個(gè)人被迫在公眾面前裸體，他一定會(huì)注意自己的形體。”新《證券法》一方面擴(kuò)大了應(yīng)予披露的信息的范圍，包括公司高管涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施等均應(yīng)披露，另一方面大大強(qiáng)化了信息披露違規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如由于發(fā)行信息披露瑕疵而損害投資者利益，發(fā)行人和履行保薦職責(zé)的券商高管必須承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。在這種責(zé)任機(jī)制下，法律首先推定他們存在過(guò)錯(cuò)，如果他們要免除責(zé)任承擔(dān)，必須首先證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。這比過(guò)去由受到損失的投資者證明其存在過(guò)錯(cuò)，責(zé)任要重得多。

新《證券法》除加重信息披露責(zé)任外，還擴(kuò)大了證監(jiān)會(huì)和作為一線監(jiān)管部門(mén)的交易所的權(quán)限?！蹲C券法》修訂之前，證監(jiān)會(huì)只能申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)凍結(jié)存在違法嫌疑的資金和股票賬戶(hù)，而不能自行凍結(jié)。但在實(shí)踐中，由于“司法地方化”，各地證監(jiān)局向當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)申請(qǐng)凍結(jié)賬戶(hù)時(shí)，對(duì)方往往借故不予配合。新《證券法》將查封、凍結(jié)賬戶(hù)等準(zhǔn)司法權(quán)一體賦予證監(jiān)會(huì)，同時(shí)還賦予證券交易所對(duì)出現(xiàn)重大異常交易情況的證券賬戶(hù)限制交易的權(quán)力。

功效發(fā)揮呼喚體制和文化資源

“徒法不足以自行”，這句古老的法諺，道出了一個(gè)樸素的道理:法條本身，哪怕它再細(xì)密、漂亮、嚴(yán)謹(jǐn)，也不足以產(chǎn)生理想的效果。個(gè)中道理，對(duì)于煥然一新的公司和證券法律規(guī)則同樣適用。

例如，大幅降低公司注冊(cè)資金門(mén)檻、允許設(shè)立一人公司、賦予公司更多自治權(quán)的法律規(guī)定，在帶來(lái)了便捷和靈活的同時(shí)，也給債權(quán)人帶來(lái)了更多的威脅。這要求相對(duì)健全的社會(huì)信用記錄體系作為支撐，并以此形成崇法、守法之文化。又如，新《證券法》規(guī)定，依法拓寬資金入市渠道，但從何處拓寬、如何拓寬，都還是未定之?dāng)?shù)，這亦絕非證監(jiān)會(huì)憑一己之力可以完成。再如，《證券法》賦予了證監(jiān)會(huì)一些新職權(quán)，還要求其制定配套細(xì)則或辦法。但可以想見(jiàn)的是，今后證監(jiān)會(huì)在履行這些職責(zé)時(shí)，可能要經(jīng)常謀求公檢法諸多部門(mén)的配合，協(xié)調(diào)與國(guó)資委、人民銀行、上市公司所在的省市政府等多方面關(guān)系。惟有體制順暢，才能降低證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法成本，提高市場(chǎng)運(yùn)作效率。

《公司法》和《證券法》獲得高票通過(guò)，立法者備極艱辛，功不可沒(méi)。然而，在額手稱(chēng)慶的同時(shí)，我們更應(yīng)清醒地看到，立法是一個(gè)艱難的政策選擇過(guò)程，在法律由“紙上文字”變成“行動(dòng)規(guī)則”的過(guò)程中，立法者必須本著如履薄冰、如臨深淵之謹(jǐn)慎心態(tài)，細(xì)為參酌更多的未被立法者最終采信的見(jiàn)解，并將其合理性最大可能地體現(xiàn)在相關(guān)配套細(xì)則中。惟有如此，《公司法》和《證券法》這一“姊妹雙星”，方能輝映出我國(guó)公司和資本市場(chǎng)的美好前景。

（作者為華東政法學(xué)院教授、博導(dǎo)）