中國(guó)《合同法》所確立的預(yù)期違約與不安抗辯制度，實(shí)際上賦予了誠(chéng)信、有實(shí)力的投資者或交易一方在合同對(duì)方當(dāng)事人無(wú)能力履約或惡意違約的情況下，在合同履行期限屆滿前，提前中止履行合同直至解除合同的權(quán)利，從而避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，在法律許可的范圍內(nèi)最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益。

合資背景

1994年10月10日香港A公司與中國(guó)B公司簽訂了合資經(jīng)營(yíng)C合資公司合同。合資合同的主要內(nèi)容如下：

合資公司的投資總額為人民幣25000萬(wàn)元，注冊(cè)資本為人民幣15000萬(wàn)元。出資比例為香港A公司51％，即人民幣7650萬(wàn)元，中國(guó)B公司為49％，即人民幣7350萬(wàn)元。合資公司期限為50年，從合資公司執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)算。

香港A公司以現(xiàn)金分5次投入，在取得合資公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照第一個(gè)月內(nèi)投入25％，第6個(gè)月內(nèi)投入15％，第12個(gè)月內(nèi)投入15％，第18個(gè)月內(nèi)投入20％，第24個(gè)月內(nèi)公司注冊(cè)資本全部到位；中國(guó)B公司以現(xiàn)有固定資產(chǎn)、分廠、門(mén)市部及其他第三產(chǎn)業(yè)等作價(jià)投入，其中房屋68000平方米，作價(jià)人民幣2600萬(wàn)元，設(shè)備2100臺(tái)，作價(jià)人民幣4750萬(wàn)元，在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照一個(gè)月內(nèi)一次性繳清；雙方應(yīng)按合同約定期限繳清各自的出資額，逾期欠繳者，應(yīng)按月支付欠虧額的2％的遲延利息。

合同還約定，由于一方不履行合同、章程規(guī)定的義務(wù)或嚴(yán)重違反合同、章程規(guī)定，致使合資公司無(wú)法經(jīng)營(yíng)或者無(wú)法達(dá)到合同規(guī)定的經(jīng)營(yíng)目的，視為違約方片面中止合同，對(duì)方除有權(quán)向違約方索賠外，并有權(quán)報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)終止合同。任何一方在發(fā)生不能履約行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，并對(duì)其行為和相應(yīng)后果負(fù)責(zé)。

1994年10月19日，合資公司所在地人民政府為合資公司下發(fā)《批準(zhǔn)證書(shū)》。同年11月8日，合資公司領(lǐng)取了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。同年12月8日，D會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)合資公司投入資本情況出具報(bào)告書(shū)，證明出資雙方已經(jīng)投入注冊(cè)資本的情況為：共計(jì)投入人民幣9262.5萬(wàn)元，其中香港A公司投入美元現(xiàn)金折人民幣1912.5萬(wàn)元，占應(yīng)投入注冊(cè)資本的25％。1995年5月3日和11月5日，D會(huì)計(jì)師事務(wù)所又先后出具兩份報(bào)告書(shū)，證明香港A公司按約定投入第二次、第三次注冊(cè)資本，尚欠人民幣3442.5萬(wàn)元未投入。中國(guó)B公司投入相當(dāng)于人民幣7350萬(wàn)元價(jià)值的房屋和設(shè)備，占應(yīng)投入注冊(cè)資本100％。

中國(guó)B公司所投固定資產(chǎn)自合資公司成立時(shí)起，即由合資公司使用。但有部分房產(chǎn)未辦理過(guò)戶登記，未辦理過(guò)戶登記的房產(chǎn)折算投資額為人民幣530萬(wàn)元。

合資合同產(chǎn)生了什么糾紛?

1996年5月30日，中國(guó)B公司向合資公司所在地工商行政管理局發(fā)出了《關(guān)于港方后兩期注冊(cè)資金未到位情況的函》，要求香港A公司資金及早到位，否則要承擔(dān)注冊(cè)資金遲延到位所造成的損失，并希望工商部門(mén)協(xié)助催繳后兩期注冊(cè)資金。同年6月5日，工商局向合資公司發(fā)出限期出資通知書(shū)，要求合資公司自收到通知一個(gè)月內(nèi)繳付注冊(cè)資本，逾期將予以處理。1998年3月28日，中國(guó)B公司向香港A公司發(fā)函，催告香港A公司資金應(yīng)全部到位，否則造成的一切后果應(yīng)由香港A公司負(fù)責(zé)。香港A公司一直未再繳付合資合同規(guī)定應(yīng)繳付的資金。

1998年5月中國(guó)B公司遂起訴香港A公司，其訴訟請(qǐng)求為：1、請(qǐng)求法院判令香港A公司按合資合同規(guī)定追繳第四和第五期未到位的人民幣3442.5萬(wàn)元資金的遲延利息 (截止1998年底)；2、要求判令終止執(zhí)行合資公司合同。

中國(guó)B公司起訴的主要事實(shí)依據(jù)是：按合資合同規(guī)定，香港A公司應(yīng)以現(xiàn)金分五期投入人民幣7650萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的51％。但其僅投入三期資金，第四期和第五期資金3442.5萬(wàn)元至今仍未到位，違反了合同、章程規(guī)定，不僅侵犯了中國(guó)B公司的合法權(quán)益，給合資公司也造成了損失。為此，訴至法院。

中國(guó)B公司將作為假合資的價(jià)值4800萬(wàn)元的設(shè)備始終沒(méi)有在工商行政管理部門(mén)依法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移過(guò)戶手續(xù)；中國(guó)B公司下屬18個(gè)分廠合資后沒(méi)有依法在工商局辦理注冊(cè)登記手續(xù)。根據(jù)中國(guó)《《合同法》》規(guī)定的不安抗辯制度和預(yù)期違約制度，香港A公司在此情況下不再投資，屬行使不安抗辯權(quán)，并不違約。

法院怎樣判決?

法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的合資合同，其簽訂及內(nèi)容均未違反法律規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效。根據(jù)合資合同的規(guī)定，香港A公司以現(xiàn)金分五次投資。香港A公司承諾的出資，僅按合同規(guī)定投入前三期，第四、五期未投入，顯系違約。中國(guó)B公司投入的資產(chǎn)，已按約定交付給合資公司實(shí)際使用并將絕大部分固定資產(chǎn)辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記。中國(guó)B公司將部分固定資產(chǎn)實(shí)際投入使用后雖未辦理過(guò)戶手續(xù)，并不影響合資公司的正常經(jīng)營(yíng)。而香港A公司投資不足，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。法院并認(rèn)定由于香港A公司對(duì)于中國(guó)B公司的部分固定資產(chǎn)未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記在雙方發(fā)生訴訟前未提出異議，因此，中國(guó)B公司部分固定資產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)沒(méi)有辦理完畢，不是香港A公司不繼續(xù)出資的原因。

法院判決：根據(jù)雙方要求，判決合資合同終止履行；香港A公司給付中國(guó)B公司第四期和第五期未到位資金的遲延利息。

預(yù)期違約是否成立？

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：香港A公司在依約投入前三期資金后，不再投入合資合同規(guī)定的第四期、第五期資金，是否構(gòu)成違約？也就是說(shuō)，香港A公司主張的預(yù)期違約與不安抗辯是否成立？

根據(jù)中國(guó)《合同法》的規(guī)定，所謂預(yù)期違約是指當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，對(duì)方當(dāng)事人可以解除合同。

本案審理法院認(rèn)為，中國(guó)B公司已將作為出資的設(shè)備和房產(chǎn)交合資公司實(shí)際使用，只有少部分房產(chǎn)未辦理過(guò)戶手續(xù)，其履行了主要債務(wù)而不是不履行主要債務(wù)，因此，不符合《合同法》對(duì)預(yù)期違約的規(guī)定。故分析認(rèn)為，香港A公司要主張預(yù)期違約，關(guān)鍵在于提出相關(guān)證據(jù)證明中國(guó)B公司沒(méi)有履行主要出資義務(wù)或履行出資義務(wù)不符合法律規(guī)定或合同約定。

根據(jù)中國(guó)《合同法》的規(guī)定，所謂不安抗辯是指應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方存在法定的幾種有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形時(shí)，有權(quán)中止履行合同并在符合法定條件的情況下解除合同；但行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)盡及時(shí)通知對(duì)方的義務(wù)。

本案審理法院認(rèn)為，本案中香港A公司與中國(guó)B公司并不存在誰(shuí)先履行債務(wù)的問(wèn)題，香港A公司也沒(méi)有通知中國(guó)B公司要中止履行合資合同，因此不符合《合同法》有關(guān)不安抗辯的規(guī)定。故認(rèn)為，雖然在是否存在一方先履行債務(wù)的問(wèn)題上法院的認(rèn)定存在與事實(shí)不符之處，但香港A公司在本案發(fā)生訴訟前沒(méi)有就其中止履行合資合同的主張向中國(guó)B公司履行通知義務(wù)直接導(dǎo)致了香港A公司關(guān)于行使不安抗辯權(quán)的主張得不到法院的支持。

如何用合同保護(hù)自己?

外商投資中國(guó)或在中國(guó)經(jīng)商的過(guò)程中，離不開(kāi)“合同”這一法律武器保護(hù)自身的合法權(quán)益。中國(guó)《合同法》所確立的預(yù)期違約與不安抗辯制度，實(shí)際上賦予了誠(chéng)信、有實(shí)力的投資者或交易一方在合同對(duì)方當(dāng)事人無(wú)能力履約或惡意違約的情況下，在合同履行期限屆滿前，提前中止履行合同直至解除合同的權(quán)利，從而避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，在法律許可的范圍內(nèi)最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益。

但行使上述權(quán)利要從實(shí)體上有相應(yīng)證據(jù)的支持，在程序上要履行相應(yīng)的通知義務(wù)，反之，有可能自已一方構(gòu)成違約。這也是法律公平性的重要體現(xiàn)。

中國(guó)《合同法》規(guī)定，所謂同時(shí)履行抗辯是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前或履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

不安抗辯有一個(gè)履行先后的要求，而同時(shí)履行抗辯則沒(méi)有這個(gè)要求。就本案而言，香港A公司完全可以既主張不安抗辯，也主張同時(shí)履行抗辯。

清算注意什么?

就本案而言，法院以判決的形式“解決”爭(zhēng)議，只是解決了一個(gè)層面的問(wèn)題。合資合同終止執(zhí)行后，合資公司應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算。中國(guó)B公司既然主張所有設(shè)備、廠房及三產(chǎn)等均是其對(duì)合資公司的出資，該等出資均應(yīng)作為合資公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。通過(guò)依法清算，香港A公司不僅能弄清其前三期現(xiàn)金投資的真實(shí)用途和去向以及合資公司的實(shí)際贏虧狀況，而且有可能收回部分投資。

因此，本案審理結(jié)束后，我們建議：香港A公司要求中國(guó)B公司配合依法對(duì)合資公司進(jìn)行清算。如果中國(guó)B公司不配合進(jìn)行清算，則可依合資合同的約定，另行提起合資公司清算訴訟或依法申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，對(duì)合資公司依法進(jìn)行清算。只有經(jīng)過(guò)清算，本案訟爭(zhēng)的圍繞合資公司的一切權(quán)利、義務(wù)爭(zhēng)議方告終結(jié)。

方登發(fā)簡(jiǎn)歷

方登發(fā)，男，1967年10月4日出生，獲中國(guó)人民大學(xué)法律專業(yè)碩士學(xué)位?，F(xiàn)為北京市中倫文德律師事務(wù)所合伙人，主要從事金融、房地產(chǎn)和公司、證券等方面的律師業(yè)務(wù)，長(zhǎng)期擔(dān)任中國(guó)工商銀行總行營(yíng)業(yè)部、中國(guó)華融信托投資公司、國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行和信達(dá)投資公司等國(guó)有大型金融機(jī)構(gòu)的法律顧問(wèn)；曾為中國(guó)建設(shè)銀行總行營(yíng)業(yè)部、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行、交通銀行、北京市商業(yè)銀行、華融資產(chǎn)管理公司等銀行和金融機(jī)構(gòu)代理過(guò)訴訟案件并提供過(guò)法律服務(wù)，還代理和參與代理了大量的公司、金融、外商投資及房地產(chǎn)方面的訴訟和仲裁案件。