《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）于6月4日發(fā)布。

鑒于《條例》對(duì)國(guó)有控股或參股的上市公司產(chǎn)生巨大的影響，故本文將以這類上市公司的獨(dú)立性為視角談一些看法。

一、董事該向誰(shuí)負(fù)責(zé)？

《條例》第22條規(guī)定，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)依照公司法的規(guī)定派出董事，參加國(guó)有控股、國(guó)有參股公司的董事會(huì)；國(guó)有控股、國(guó)有參股公司的董事會(huì)決定公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券、任免企業(yè)負(fù)責(zé)人等重大事項(xiàng)時(shí)，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的董事，必須按照國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見(jiàn)、行使表決權(quán)；國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的董事，還有義務(wù)將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時(shí)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。上述規(guī)定是否符合《公司法》，值得商榷：

1.董事作為公司的受托人和代理人，應(yīng)對(duì)公司負(fù)責(zé)，而不能對(duì)個(gè)別股東負(fù)責(zé)。

根據(jù)《公司法》，公司董事是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，但他們并不對(duì)股東大會(huì)或選舉他們的股東承擔(dān)義務(wù)。選舉他們擔(dān)任董事，可能是某些股東的意志，但這些股東的意志最終體現(xiàn)為股東大會(huì)的決議，即公司意志。因此，在對(duì)公司資本和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和運(yùn)用方面，董事（會(huì)）是公司機(jī)關(guān)；在代表公司和第三人進(jìn)行交易方面，董事則是公司的代理人；在為公司提供服務(wù)并領(lǐng)取報(bào)酬方面，董事則是作為公司雇員存在。所有這些關(guān)系都要求董事必須忠誠(chéng)、謹(jǐn)慎地為公司（而非單個(gè)股東）的利益負(fù)責(zé)。

按照《條例》第22條的規(guī)定，勢(shì)必意味著董事須向“派出”他的股東負(fù)責(zé)，并根據(jù)“派出”他的股東利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行表決。

如果允許股東大會(huì)選舉出的董事根據(jù)個(gè)別股東，特別是推薦他的股東或控股股東的利益進(jìn)行決策，其他股東的利益顯然就無(wú)法得到保障。

2.董事根據(jù)個(gè)別股東的利益表決并報(bào)告，違反了股東平等的原則和公開(kāi)、公平、公正原則。

股東平等原則和公開(kāi)、公平、公正原則在我國(guó)法律中有明確規(guī)定，如《公司法》第4條、第130條以及《證券法》第3條?！稐l例》規(guī)定國(guó)有股東“派出”的董事必須向國(guó)有股東匯報(bào)履行職務(wù)的情況，無(wú)疑違反了這些規(guī)定，對(duì)其他股東極不公平。同時(shí)，這也使這類董事陷于不利境地，可能因泄露公司秘密或?qū)е聝?nèi)幕交易而違反法定義務(wù)。

3.董事根據(jù)個(gè)別股東的利益表決并報(bào)告，違反了最基本的公司治理理念，損害了公司的獨(dú)立人格，并與中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委于2002年聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》形成沖突。

《上市公司治理準(zhǔn)則》中對(duì)控股股東、董事的行為準(zhǔn)則作了系統(tǒng)的規(guī)定，要求控股股東對(duì)公司和其他股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)，不得直接或間接干預(yù)公司的決策，董事應(yīng)根據(jù)公司和全體股東的最大利益，忠實(shí)、誠(chéng)信、勤勉地履行職責(zé)。然而，在國(guó)有股東作為上市公司控股或參股股東的情況下，《條例》要求國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)“派”到上市公司的董事按照自己的指示發(fā)表意見(jiàn)、行使表決權(quán)，這無(wú)疑是強(qiáng)化了控股股東對(duì)上市公司的控制，直接對(duì)上市公司的獨(dú)立性構(gòu)成了威脅。

鑒于條例是行政法規(guī)，而證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》相當(dāng)于部門規(guī)章，效力等級(jí)低于條例，這不僅會(huì)給上市公司及相關(guān)董事帶來(lái)如何適用及執(zhí)行的困惑，也必將對(duì)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)致力于建立良好的公司治理準(zhǔn)則的努力形成持續(xù)的挑戰(zhàn)。

二、法律法規(guī)不協(xié)調(diào)時(shí)，上市公司該聽(tīng)誰(shuí)的？

《條例》共47條，但卻存在若干與《公司法》、《證券法》等上位法律不盡一致或不協(xié)調(diào)的地方。

其一，國(guó)有獨(dú)資公司只有一家國(guó)有股東，而國(guó)有控股公司、參股公司卻存在國(guó)有股東以外的其他所有制性質(zhì)的股東，已經(jīng)不是完全意義上的國(guó)有公司，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)這兩類公司的監(jiān)督管理應(yīng)有質(zhì)的不同，否則極易侵犯被監(jiān)管公司的獨(dú)立人格和其他股東的利益。然而，縱觀《條例》的規(guī)定（如第9、11、13、18、24條），卻并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分對(duì)這兩類公司的監(jiān)管。由于《條例》屬于行政法規(guī)，具有強(qiáng)制性，因此，實(shí)踐中勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)因“嚴(yán)格”執(zhí)行《條例》規(guī)定，不加區(qū)分地對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有控股、參股公司實(shí)施同樣監(jiān)管手段的危險(xiǎn)。

其二，《條例》第40條規(guī)定，國(guó)有控股企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人濫用職權(quán)、玩忽職守，造成企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)損失的，國(guó)有股東有權(quán)對(duì)其依法給予紀(jì)律處分，并要求其賠償國(guó)有股東的損失。應(yīng)該說(shuō)這并不符合公司法理原則，也不是股東所應(yīng)該擁有的權(quán)力。因?yàn)閲?guó)有控股企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人濫用職權(quán)、玩忽職守，造成企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)損失，實(shí)際上是企業(yè)和所有股東的損失，如果處分或賠償?shù)脑?，也是由企業(yè)和所有股東來(lái)處分或賠償，企業(yè)負(fù)責(zé)人沒(méi)有義務(wù)接受某一股東的處分，也不應(yīng)向某一股東賠償，否則，對(duì)其他股東就有失公平了。