在為期六天、于2003年8月27日結(jié)束的十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議上，《行政許可法》草案經(jīng)過(guò)表決，以151票贊成、0票反對(duì)、1票棄權(quán)獲得通過(guò)。

投票取向如此一致，表明此次草案的通過(guò)并無(wú)懸念。實(shí)際上，8月25日，草案還未表決，國(guó)務(wù)院法制辦一位官員即告訴《財(cái)經(jīng)》，全國(guó)人大新聞局已著手準(zhǔn)備宣布草案通過(guò)的新聞發(fā)布會(huì)；而幾乎與全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議進(jìn)行同步，全國(guó)人大法工委、國(guó)務(wù)院法制辦、中國(guó)政法大學(xué)等已忙于撰寫(xiě)《行政許可法》釋義。

但表決順利并不意味著《行政許可法》的一帆風(fēng)順。事實(shí)上，《行政許可法》是一部跨越九屆、十屆兩屆全國(guó)人大，歷經(jīng)“四讀”（每在全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議上審議一次為一讀）的法案，從醞釀制定至今已歷時(shí)七年。

對(duì)于經(jīng)過(guò)“四讀”才得以通過(guò)，參與草案制定工作的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所憲法行政法研究室主任周漢華連稱(chēng)“罕見(jiàn)”。他認(rèn)為，這既反映了大家對(duì)這部法律的慎重，又反映出了這部法律的復(fù)雜性和對(duì)利益調(diào)整的艱難。

很快，國(guó)家主席胡錦濤簽署第七號(hào)主席令，《行政許可法》將于明年7月1日起正式實(shí)施。實(shí)施之日，距2002年8月23日《行政許可法》草案首次在九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議上提請(qǐng)審議，將近兩年時(shí)間。

發(fā)現(xiàn)“行政許可”

從本質(zhì)上說(shuō)，《行政許可法》是一部限制和規(guī)范政府行政權(quán)力的法律。如果追溯到2001年10月國(guó)務(wù)院推行的行政審批制度改革，可以說(shuō)《行政許可法》的出臺(tái)是近年來(lái)又一次限制政府權(quán)力的努力。

在中國(guó)社會(huì)，至少到上個(gè)世紀(jì)80年代末，人們對(duì)限制政府權(quán)力都沒(méi)有太多的認(rèn)識(shí)，更不知道“行政許可”為何物。國(guó)家行政學(xué)院宋功德博士發(fā)現(xiàn)，中國(guó)行政法規(guī)的制定可以很明顯地劃分為兩個(gè)階段。前一個(gè)階段，行政立法的著眼點(diǎn)在于如何最大限度地保障發(fā)揮行政權(quán)力。而后一個(gè)階段，其中心則在于如何限制行政權(quán)力的濫用。

兩個(gè)階段的分界點(diǎn)，是1989年《行政訴訟法》的頒布實(shí)施。在此之前，老百姓從來(lái)沒(méi)有擁有過(guò)與政府對(duì)簿公堂的機(jī)會(huì)。這樣的制度安排，其隱含的意義是“政府從來(lái)不會(huì)犯錯(cuò)”。

《行政訴訟法》實(shí)施后，產(chǎn)生的后果超出了很多人的想像——大量民告官的案件進(jìn)了法院。但與此同時(shí)，法院面臨的問(wèn)題是，如何確立眾多案件中涉及的行政處罰、行政程序等政府行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)。

在當(dāng)時(shí)所有的法律法規(guī)中，人們找不到答案。中國(guó)最早開(kāi)始研究行政許可問(wèn)題的專(zhuān)家、中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)馬懷德把原因歸結(jié)為政府的自由裁量權(quán)太大——法律法規(guī)比較籠統(tǒng)，大部分可操作的細(xì)節(jié)，都體現(xiàn)在政府的部門(mén)規(guī)章等規(guī)范性文件甚至政策中。

在這一背景下，最早暴露的問(wèn)題是處罰不公。一度許多“民告官”訴訟集中在處罰案件上。為了解決這一問(wèn)題，1996年，《行政處罰法》出臺(tái)了。

就在《行政處罰法》制定過(guò)程中，法學(xué)界又發(fā)現(xiàn)了另外一個(gè)問(wèn)題：在《行政處罰法》規(guī)范行政處罰行為的同時(shí)，似乎還有更多的行政訴訟案件難以找到司法判斷的依據(jù)。這些案件最初突出表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)證照的發(fā)放上。

1991年，還在讀碩士的馬懷德注意到，中國(guó)人幾乎就是生活在證照之中：準(zhǔn)生證、準(zhǔn)孕證、準(zhǔn)駕證……幾乎可以包容下一個(gè)人的一生的方方面面。

除了公民個(gè)人的生活軌跡，政府之手在各行各業(yè)幾乎無(wú)處不在?！澳阋屛艺页鲆环N行政機(jī)關(guān)不管的行業(yè)，還真難?？赡墚?huà)家畫(huà)畫(huà)是不管的，詩(shī)人寫(xiě)詩(shī)是不管的，但是你要結(jié)集出書(shū)，那就還在行政許可管理的范圍內(nèi)?！瘪R懷德說(shuō)。

于是，馬懷德寫(xiě)了一篇《建議起草行政許可法》的文章，發(fā)表在一份叫做《法學(xué)與實(shí)踐》的刊物上。據(jù)他說(shuō)，這是全國(guó)第一篇關(guān)于制定行政許可法的立法建議。

透過(guò)證照問(wèn)題，人們很快發(fā)現(xiàn)，問(wèn)題的本質(zhì)在于為什么那么多的事情都必須征得政府的同意？“行政許可”的概念直到這時(shí)才顯現(xiàn)出來(lái)。但這時(shí)，人們還搞不清楚，行政許可本身，到底是一種行政機(jī)關(guān)賦予行為主體某種權(quán)利的過(guò)程，還是行政機(jī)關(guān)對(duì)行為主體解除禁止的過(guò)程？學(xué)術(shù)界對(duì)此定義的內(nèi)涵及外延進(jìn)行不斷碰撞之后，在已獲通過(guò)的《行政許可法》中，行政許可被定義為：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！?/p>

這一段時(shí)間，正是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步深入人心的時(shí)候。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，指令性計(jì)劃正變得越來(lái)越少，而大量原本依靠計(jì)劃手段完成的事情，政府需要用新的手段來(lái)管理和控制，行政許可恰恰是最好的替代品。用行政許可的方式，既可以發(fā)揮相對(duì)人自由主動(dòng)的一面，同時(shí)也可以保持國(guó)家的宏觀調(diào)控。馬懷德將這種替代品稱(chēng)為是政府手中一種“剛?cè)岵?jì)的手段”。

行政許可膨脹泛濫

然而，作為研究行政行為的專(zhuān)家，馬懷德同時(shí)認(rèn)識(shí)到，中國(guó)“行政許可的力量太大了”，有兩件事讓馬懷德至今難忘。

一件事是他青海的一位老鄉(xiāng)，用了一年半的時(shí)間，走了80多個(gè)部門(mén)，花了70多萬(wàn)塊錢(qián)，蓋了112個(gè)公章，才辦下來(lái)一個(gè)小商品批發(fā)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)許可證。

另一件則發(fā)生在他自己身上。三年前，馬懷德的女兒出生，為了給孩子上戶(hù)口，他在派出所、街道辦事處、居委會(huì)、夫妻雙方的單位來(lái)回奔波了十幾趟。原因很簡(jiǎn)單，上戶(hù)口是一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的鏈條，首先要有獨(dú)生子女證，要獨(dú)生子女證就必須有居委會(huì)蓋章，要想居委會(huì)蓋章，就一定要雙方的單位蓋章，缺了某一個(gè)章，下一個(gè)章就蓋不了。而在一個(gè)鏈條中，環(huán)節(jié)與環(huán)節(jié)之間的先后次序是不能錯(cuò)的，錯(cuò)了一環(huán)，就得重新跑一趟。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，中國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中有近百部法律、400多部行政法規(guī)涉及行政許可，還有大量的地方性法規(guī)和一大批部委規(guī)章和政府規(guī)章也對(duì)行政許可作了設(shè)定。全國(guó)性行政許可事項(xiàng)最多時(shí)達(dá)4159項(xiàng)，各省、自治區(qū)、直轄市行政許可一般也在2000項(xiàng)以上。

據(jù)中國(guó)社科院法學(xué)所憲法行政法研究室主任周漢華稱(chēng)，由于50多年來(lái)從未清理，中國(guó)的行政許可項(xiàng)目呈現(xiàn)的是無(wú)限膨脹的趨勢(shì)——只有新增，幾乎沒(méi)有廢止?，F(xiàn)實(shí)中，長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制延續(xù)下來(lái)的大量許可項(xiàng)目，早已體現(xiàn)出諸多與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不相容之處。

在眾多的行政許可項(xiàng)目中，有的地方甚至生產(chǎn)骨灰盒，也要民政部門(mén)的許可。馬懷德分析后認(rèn)為，之所以產(chǎn)生如此紛繁復(fù)雜許可項(xiàng)目的原因有三：

第一，行政機(jī)關(guān)樂(lè)于掌握一種權(quán)力?！澳銤M頭大汗地到我辦公室來(lái)，遞上一大堆申請(qǐng)材料，我可以蓋章，也可以不蓋章；可以讓你一次完成，也可以讓你跑很多次。這是一種快感?！?/p>

第二個(gè)原因是為了方便。在沒(méi)有行政許可的情況下，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行某項(xiàng)管理，需要到現(xiàn)場(chǎng)取證、調(diào)查等工作環(huán)節(jié)。但有行政許可就不一樣了，可以坐在辦公室里，由申請(qǐng)?jiān)S可的人準(zhǔn)備好一切資料。

第三個(gè)原因是利益動(dòng)機(jī)。行政許可和其他行政行為一樣，本應(yīng)是政府原本就應(yīng)該履行的職責(zé)，但在現(xiàn)實(shí)中，行政許可行為本身代表著收費(fèi)，其中蘊(yùn)藏著巨大的利益關(guān)系。正因?yàn)榇?，?guó)家行政學(xué)院教授杜鋼建指出，行政許可項(xiàng)目的泛濫在相當(dāng)程度上搭建了“政府利益部門(mén)化，部門(mén)利益?zhèn)€人化”的權(quán)力部門(mén)腐敗的機(jī)理。

在這種制度安排下，馬懷德認(rèn)為，只要政府給予行政機(jī)關(guān)設(shè)立許可的權(quán)力，很多行政機(jī)關(guān)都可以創(chuàng)造出無(wú)限的許可?！扒謇硎菦](méi)有用的，今天清理掉2000項(xiàng)，明天就會(huì)弄出來(lái)5000項(xiàng)?！瘪R懷德如是說(shuō)。

好事多磨

過(guò)多過(guò)濫的行政許可，造成辦事環(huán)節(jié)錯(cuò)綜復(fù)雜和效率低下。然而，更為嚴(yán)重的是，它直接造就了腐敗。馬懷德說(shuō)：“有老百姓甚至把一些政府部門(mén)稱(chēng)為‘卡拿OK’，不卡不拿不OK。”2000年在浙江省準(zhǔn)備進(jìn)行行政審批制度改革的調(diào)研中，浙江省法制辦公室主任鄭志耿發(fā)現(xiàn)，為了躲避不合理行政審批項(xiàng)目的低效和時(shí)間上的浪費(fèi)，浙江很多民營(yíng)企業(yè)主不得不采取了腐敗的手段，腐敗甚至被稱(chēng)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的催化劑。

當(dāng)過(guò)多不合理的行政許可成為社會(huì)發(fā)展的阻礙，清障便成為中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)必然的環(huán)節(jié)。1996年，全國(guó)人大法工委開(kāi)始著手制定《行政許可法》，規(guī)范行政許可行為；2001年10月，國(guó)務(wù)院決定在全國(guó)范圍內(nèi)推行行政審批制度改革（詳見(jiàn)本刊2002 年度 第18期《拆分政府權(quán)力》）。

馬懷德是最早參與《行政許可法》制定的專(zhuān)家之一。據(jù)他介紹，1996年全國(guó)人大法工委成立了《行政許可法》立法研究小組，組長(zhǎng)由當(dāng)時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員的羅豪才和全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)委員、國(guó)家行政學(xué)院教授應(yīng)松年擔(dān)任。草案基本制定出來(lái)后，研究小組把它提交給全國(guó)人大，全國(guó)人大在此基礎(chǔ)上又進(jìn)行了調(diào)研。

1999年，全國(guó)人大法工委和國(guó)務(wù)院法制辦達(dá)成了默契，《行政許可法》起草工作由全國(guó)人大移交給國(guó)務(wù)院法制辦。理由據(jù)說(shuō)是《行政許可法》和《行政處罰法》不一樣，事關(guān)重大，并且與行政管理體制改革和整個(gè)行政機(jī)關(guān)的關(guān)系密切，由國(guó)務(wù)院法制辦草擬比較合適。

國(guó)務(wù)院法制辦遂以全國(guó)人大征求意見(jiàn)稿為基礎(chǔ)，從2000年初開(kāi)始《行政許可法》的起草、調(diào)研、論證，并就起草這部法律涉及的主要問(wèn)題，征求了地方人民政府、國(guó)務(wù)院部門(mén)及專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)。2001年7月，由國(guó)務(wù)院法制辦起草的《行政許可法》初稿，被印發(fā)給國(guó)務(wù)院各部門(mén)、省級(jí)人民政府及較大的市人民政府的法制工作機(jī)構(gòu)和全國(guó)人大常委會(huì)法工委等單位以及專(zhuān)家學(xué)者征求意見(jiàn)。在征求各方意見(jiàn)，并召開(kāi)了幾次國(guó)內(nèi)外專(zhuān)家參加的論證會(huì)后，經(jīng)反復(fù)研究、修改，最后形成了《行政許可法》草案。

2002年6月19日，國(guó)務(wù)院第60次常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)了《行政許可法》草案，并于2002年7月5日提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議。2002年8月23日，九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議開(kāi)始對(duì)草案進(jìn)行審議。九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議對(duì)草案進(jìn)行了第二次審議?！岸x”之后，對(duì)于行政許可的種類(lèi)、行政許可范圍的設(shè)定、規(guī)章能不能設(shè)定許可權(quán)等方面，各方意見(jiàn)還存在著分歧。

2003年6月23日，修改后的《行政許可法》草案再次提請(qǐng)十屆全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議審議，依舊未能通過(guò)。7月，為解決分歧，在北京皇城根賓館，有關(guān)方面又一次召開(kāi)了學(xué)術(shù)研討會(huì)。根據(jù)各方意見(jiàn)，2003年8月22日，經(jīng)過(guò)再次修改，草案在十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議上最后一次提請(qǐng)審議。

與前三次草案相比，新的草案主要的不同集中在：明確規(guī)定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不適用該法；進(jìn)一步保護(hù)被許可人合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；加大對(duì)違法行為的懲處力度，被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)除依法撤銷(xiāo)該行政許可外，并依法給予行政處罰，取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，申請(qǐng)人在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；削弱省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章設(shè)定行政許可權(quán)限以及取消行政許可分類(lèi)等。

至此，各方意見(jiàn)趨于一致。到草案通過(guò)，行政許可法已分別由法學(xué)界、全國(guó)人大法工委、國(guó)務(wù)院法制辦分別草擬過(guò)三次。

據(jù)馬懷德稱(chēng)，由于國(guó)外對(duì)行政行為并沒(méi)有按行政許可、行政收費(fèi)等進(jìn)行過(guò)細(xì)的分類(lèi)，因此，中國(guó)目前通過(guò)的這部《行政許可法》，可以稱(chēng)得上是世界上第一部真正意義上的行政許可法。而之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因?yàn)椤拔覀儑?guó)家行政許可太多、太濫了。而規(guī)范最主要的手段就是立法”。

阻力來(lái)自何方

2001年的冬天，對(duì)于吉林省四平市下崗工人朱玉寶來(lái)說(shuō)格外地冷：他東拼西湊了一筆錢(qián)，從沈陽(yáng)購(gòu)進(jìn)了雪花啤酒，剛賣(mài)三天，便被當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門(mén)的執(zhí)法者以“擅自經(jīng)營(yíng)外地酒”為由，扣押了價(jià)值近萬(wàn)元的啤酒機(jī)。

按四平市的地方政策，賣(mài)酒前要辦理酒類(lèi)專(zhuān)賣(mài)證，每進(jìn)一批貨要辦理一次調(diào)撥單；賣(mài)外地酒要加收3％的專(zhuān)賣(mài)利潤(rùn)；無(wú)論進(jìn)多少酒，都要個(gè)個(gè)拆箱，在每個(gè)酒瓶上加貼專(zhuān)賣(mài)標(biāo)識(shí)，每個(gè)2分錢(qián)，由當(dāng)?shù)鼐祁?lèi)管理辦公室收取……這些政策的實(shí)行，本質(zhì)上都是地方政府以行政許可為手段，保護(hù)本地的啤酒企業(yè)。朱玉寶敢賣(mài)外地酒，當(dāng)然是“踩了雷”。

翻查近幾年的新聞，類(lèi)似于四平這樣以制定行政許可為手段，行地方保護(hù)之實(shí)的土政策，同樣發(fā)生在黑龍江、湖北等地。而支撐這些行政許可的，正是地方政府所擁有的權(quán)力。

正因?yàn)榇耍軡h華認(rèn)為，在一定程度上，可以說(shuō)《行政許可法》是對(duì)政府權(quán)力的一種限制。

專(zhuān)家們認(rèn)為，《行政許可法》對(duì)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)權(quán)力的限制，在某種意義上講，其力度是前所未有的。馬懷德告訴《財(cái)經(jīng)》，為什么現(xiàn)在已經(jīng)通過(guò)的法律，要等到明年7月1日起才實(shí)行？其中一個(gè)重要的原因就在于，在此中間的10個(gè)月時(shí)間里，各級(jí)行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)行政許可法的規(guī)定，重新清理自己的行政許可項(xiàng)目。

據(jù)參與《行政許可法》起草工作、同時(shí)身為國(guó)務(wù)院行政審批制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組專(zhuān)家組成員的周漢華透露，實(shí)際上行政審批制度改革在進(jìn)行了兩輪清理之后，保留下的項(xiàng)目中仍有相當(dāng)一批是依據(jù)規(guī)章或規(guī)范性文件設(shè)立的?！缎姓S可法》出臺(tái)后，這些行政許可項(xiàng)目面臨著兩種選擇：要么升格尋找法律、法規(guī)依據(jù)，要么廢止。

但就在這些行政許可項(xiàng)目的背后，往往又隱含著相當(dāng)?shù)牟块T(mén)利益。周漢華直言：“許可給享有這個(gè)權(quán)力的機(jī)關(guān)帶來(lái)實(shí)惠，要把它廢掉，必然涉及一些利益的調(diào)整?！痹诖艘饬x上，他認(rèn)為，《行政許可法》執(zhí)行中最大的阻力將來(lái)自失去了原有的權(quán)力的部門(mén)。

“有些政府機(jī)關(guān)在規(guī)避法律方面還是比較擅長(zhǎng)的，這會(huì)給立法本身造成障礙，可能導(dǎo)致立法渠道上出現(xiàn)新的現(xiàn)象?！敝軡h華說(shuō)。

據(jù)周漢華了解，在行政審批制度改革過(guò)程中，有些政府部門(mén)已經(jīng)出現(xiàn)過(guò)“掛羊頭賣(mài)狗肉”的現(xiàn)象——用其他一些名稱(chēng)，達(dá)到行政許可的目的?！扒謇磉^(guò)程中發(fā)現(xiàn)的名字已經(jīng)有幾十個(gè)之多了，諸如登記、批復(fù)、注冊(cè)、評(píng)比等等?！敝軡h華擔(dān)心，在《行政許可法》實(shí)施過(guò)程中，類(lèi)似現(xiàn)象可能會(huì)重現(xiàn)。

除了來(lái)自政府行政部門(mén)的阻力，周漢華認(rèn)為，在行政許可中曾經(jīng)的獲利者，也有可能對(duì)法律實(shí)施造成阻力?！氨热缫恍艛嘟?jīng)營(yíng)者，長(zhǎng)期以來(lái)，它們根據(jù)審批制度和壟斷體制來(lái)維護(hù)其既得利益，當(dāng)許可廢止時(shí)，也會(huì)站出來(lái)反對(duì)，從而會(huì)構(gòu)成一個(gè)游說(shuō)集團(tuán)?！?/p>