這則報道引發(fā)了我的注意，因為這一案例中的法律救助很可能為醫(yī)院在未來類似場合的“不作為”提供了經(jīng)濟激勵。而在這一案例中使得法律救助幾乎完全喪失了合理性的，是我們經(jīng)濟學家所說的“不確定性”。合理的制度安排，應盡量減少當事人為達到最終目的而走過的全部環(huán)節(jié)的不確定性的總和。問題在于：不同的當事人往往有不同的目的和走過不同的環(huán)節(jié)，并由此提出了對同一類制度安排的不同的“合理性”標準。

轉(zhuǎn)型期社會各類制度之間極端難以協(xié)調(diào)。以醫(yī)患關系為例，剛剛走出“大鍋飯”體制的患方，面對著剛剛獲得利潤動機的醫(yī)方，病人去醫(yī)院治病，最終目的是降低因疾病而產(chǎn)生的預期壽命的不確定性。因為這一疾病，患者的壽命預期的不確定性將有所增加。所增加的部分，如果可以折合為概率的話，以這一概率乘以患者在預期的壽命期間內(nèi)能夠獲得的全部收入的貼現(xiàn)值，大致給出了患者為治病所愿意支付的價格的上限。

醫(yī)院和醫(yī)生的行為，依我的判斷，大約正在“利潤動機”和“希波拉底誓言”之間尋求某種復雜的均衡。我想像著，穿過一家醫(yī)院擁擠的走廊，擠進了走廊盡頭那間診室，端詳著眼前這位年輕醫(yī)生。他姓“慘”，“慘醫(yī)生”是那種努力要遵守他發(fā)過的誓言的年輕醫(yī)生，不過他回家的時候，多半要忍受妻兒的埋怨，因為他既不參與“賣藥”，又沒有“走穴”所需的名聲。他是那種只靠醫(yī)院發(fā)給的工資來應付迅速增長的家庭開銷的年輕醫(yī)生，所以經(jīng)常遇到壞心情。

謝曉榮被抬到急診室的手術床上時，剛好，我想像中的那位“慘醫(yī)生”值班。車禍，多處骨折，嚴重失血，AB血型……眼下最要緊的，是輸血挽救謝曉榮的生命?！皯K醫(yī)生”不得不運用自己相當可憐的判斷力：要么冒相當大的“不作為”風險，等待謝曉榮AB血樣的進一步化驗結(jié)果；要么冒相當大的“違規(guī)”風險，馬上輸血。

從患方的利益出發(fā)，只要“慘醫(yī)生”能救他的命，他愿意支付的價格，其實足夠應付“慘醫(yī)生”幾個月的家庭開支了。可惜，正在慘淡改革中的醫(yī)院體制，目前很難支撐謝曉榮和“慘醫(yī)生”的這筆潛在的雙贏交易。在“慘醫(yī)生”面臨的各種行為約束里，幾乎就沒有謝曉榮愿意支付的價格的影子，如上述，“慘醫(yī)生”慘就慘在必須從“不作為”的懲罰和“違規(guī)操作”的懲罰當中挑選一樣比較小的懲罰。他發(fā)過的誓言讓他覺得“不作為”的懲罰太沉重，或許那懲罰對他的良心比對他的家庭更難以承受。他的醫(yī)學訓練讓他覺得，立即給謝曉榮輸血，以大于50％的概率，應當能夠比等候進一步化驗結(jié)果再輸血減少更多的謝曉榮生命預期的不確定性。

無論如何，在我這個旁觀者看來，法院的二審判決完全沒有理性根據(jù)，大可視為“為救助而救助”，或者，為了“作為”而有所作為。法律，尤其是所謂“良法”的法律，應當采取消極的，而不是積極的態(tài)度。換句話說，“良法”欲以判定的，僅僅是那些“不可以”的行為，為了給最大多數(shù)的社會成員留出最大可能的行動和創(chuàng)新的自由。作為對比，“惡法”欲求界定的，是全部“可以”的行為，可是立法者沒有能力去想像和恰當?shù)亟缍ㄗ畲蠖鄶?shù)社會成員的創(chuàng)新自由所必需的行為空間，于是大多數(shù)社會成員的大多數(shù)行為就只能成為“非法”的。

在這一案例中，二審判決，我覺得，相當“積極”地干預了法律原本應當采取“消極”態(tài)度的領域。對于這樣的積極干預，如果允許繼續(xù)上訴或存在“巡回法庭”的話，我覺得，被告應當能夠獲得求訴于大法官對法律給予重新解釋的機會。

從制度分析的角度看，如此帶有隨意性的法律“救助”，恰恰為醫(yī)方提供了“不作為”的激勵，其長期后果，將違反救助者的初衷，增加了患方壽命預期的不確定性。

如報道所言，“法院對未來可能發(fā)生的情況做了‘先期判決’”，可是，在包含著如此復雜的不確定因素的場合，法院，作為不懂得醫(yī)學和不了解未來患者的“第三方”，有什么理由和資格對未來可能發(fā)生的情況作出判決呢？

我們的社會正在從市場導向的“放權(quán)讓利”的改革階段，進入“法治”導向的“市民社會”發(fā)展階段。如康德所言，法律，日益成為協(xié)調(diào)和緩解不同的“自由意志”之間的意志沖突的主要手段。在我們社會的這樣一個關鍵性的發(fā)展階段，我們不得不時刻注意不要讓舊體制灌輸?shù)轿覀冾^腦里的那些與“惡法”相適應的觀念，扼殺了新社會的“良法”的萌芽。