這則報(bào)道引發(fā)了我的注意，因?yàn)檫@一案例中的法律救助很可能為醫(yī)院在未來(lái)類似場(chǎng)合的“不作為”提供了經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。而在這一案例中使得法律救助幾乎完全喪失了合理性的，是我們經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說(shuō)的“不確定性”。合理的制度安排，應(yīng)盡量減少當(dāng)事人為達(dá)到最終目的而走過(guò)的全部環(huán)節(jié)的不確定性的總和。問(wèn)題在于：不同的當(dāng)事人往往有不同的目的和走過(guò)不同的環(huán)節(jié)，并由此提出了對(duì)同一類制度安排的不同的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)。

轉(zhuǎn)型期社會(huì)各類制度之間極端難以協(xié)調(diào)。以醫(yī)患關(guān)系為例，剛剛走出“大鍋飯”體制的患方，面對(duì)著剛剛獲得利潤(rùn)動(dòng)機(jī)的醫(yī)方，病人去醫(yī)院治病，最終目的是降低因疾病而產(chǎn)生的預(yù)期壽命的不確定性。因?yàn)檫@一疾病，患者的壽命預(yù)期的不確定性將有所增加。所增加的部分，如果可以折合為概率的話，以這一概率乘以患者在預(yù)期的壽命期間內(nèi)能夠獲得的全部收入的貼現(xiàn)值，大致給出了患者為治病所愿意支付的價(jià)格的上限。

醫(yī)院和醫(yī)生的行為，依我的判斷，大約正在“利潤(rùn)動(dòng)機(jī)”和“希波拉底誓言”之間尋求某種復(fù)雜的均衡。我想像著，穿過(guò)一家醫(yī)院擁擠的走廊，擠進(jìn)了走廊盡頭那間診室，端詳著眼前這位年輕醫(yī)生。他姓“慘”，“慘醫(yī)生”是那種努力要遵守他發(fā)過(guò)的誓言的年輕醫(yī)生，不過(guò)他回家的時(shí)候，多半要忍受妻兒的埋怨，因?yàn)樗炔粎⑴c“賣藥”，又沒(méi)有“走穴”所需的名聲。他是那種只靠醫(yī)院發(fā)給的工資來(lái)應(yīng)付迅速增長(zhǎng)的家庭開(kāi)銷的年輕醫(yī)生，所以經(jīng)常遇到壞心情。

謝曉榮被抬到急診室的手術(shù)床上時(shí)，剛好，我想像中的那位“慘醫(yī)生”值班。車禍，多處骨折，嚴(yán)重失血，AB血型……眼下最要緊的，是輸血挽救謝曉榮的生命?！皯K醫(yī)生”不得不運(yùn)用自己相當(dāng)可憐的判斷力：要么冒相當(dāng)大的“不作為”風(fēng)險(xiǎn)，等待謝曉榮AB血樣的進(jìn)一步化驗(yàn)結(jié)果；要么冒相當(dāng)大的“違規(guī)”風(fēng)險(xiǎn)，馬上輸血。

從患方的利益出發(fā)，只要“慘醫(yī)生”能救他的命，他愿意支付的價(jià)格，其實(shí)足夠應(yīng)付“慘醫(yī)生”幾個(gè)月的家庭開(kāi)支了?？上?，正在慘淡改革中的醫(yī)院體制，目前很難支撐謝曉榮和“慘醫(yī)生”的這筆潛在的雙贏交易。在“慘醫(yī)生”面臨的各種行為約束里，幾乎就沒(méi)有謝曉榮愿意支付的價(jià)格的影子，如上述，“慘醫(yī)生”慘就慘在必須從“不作為”的懲罰和“違規(guī)操作”的懲罰當(dāng)中挑選一樣比較小的懲罰。他發(fā)過(guò)的誓言讓他覺(jué)得“不作為”的懲罰太沉重，或許那懲罰對(duì)他的良心比對(duì)他的家庭更難以承受。他的醫(yī)學(xué)訓(xùn)練讓他覺(jué)得，立即給謝曉榮輸血，以大于50％的概率，應(yīng)當(dāng)能夠比等候進(jìn)一步化驗(yàn)結(jié)果再輸血減少更多的謝曉榮生命預(yù)期的不確定性。

無(wú)論如何，在我這個(gè)旁觀者看來(lái)，法院的二審判決完全沒(méi)有理性根據(jù)，大可視為“為救助而救助”，或者，為了“作為”而有所作為。法律，尤其是所謂“良法”的法律，應(yīng)當(dāng)采取消極的，而不是積極的態(tài)度。換句話說(shuō)，“良法”欲以判定的，僅僅是那些“不可以”的行為，為了給最大多數(shù)的社會(huì)成員留出最大可能的行動(dòng)和創(chuàng)新的自由。作為對(duì)比，“惡法”欲求界定的，是全部“可以”的行為，可是立法者沒(méi)有能力去想像和恰當(dāng)?shù)亟缍ㄗ畲蠖鄶?shù)社會(huì)成員的創(chuàng)新自由所必需的行為空間，于是大多數(shù)社會(huì)成員的大多數(shù)行為就只能成為“非法”的。

在這一案例中，二審判決，我覺(jué)得，相當(dāng)“積極”地干預(yù)了法律原本應(yīng)當(dāng)采取“消極”態(tài)度的領(lǐng)域。對(duì)于這樣的積極干預(yù)，如果允許繼續(xù)上訴或存在“巡回法庭”的話，我覺(jué)得，被告應(yīng)當(dāng)能夠獲得求訴于大法官對(duì)法律給予重新解釋的機(jī)會(huì)。

從制度分析的角度看，如此帶有隨意性的法律“救助”，恰恰為醫(yī)方提供了“不作為”的激勵(lì)，其長(zhǎng)期后果，將違反救助者的初衷，增加了患方壽命預(yù)期的不確定性。

如報(bào)道所言，“法院對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的情況做了‘先期判決’”，可是，在包含著如此復(fù)雜的不確定因素的場(chǎng)合，法院，作為不懂得醫(yī)學(xué)和不了解未來(lái)患者的“第三方”，有什么理由和資格對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的情況作出判決呢？

我們的社會(huì)正在從市場(chǎng)導(dǎo)向的“放權(quán)讓利”的改革階段，進(jìn)入“法治”導(dǎo)向的“市民社會(huì)”發(fā)展階段。如康德所言，法律，日益成為協(xié)調(diào)和緩解不同的“自由意志”之間的意志沖突的主要手段。在我們社會(huì)的這樣一個(gè)關(guān)鍵性的發(fā)展階段，我們不得不時(shí)刻注意不要讓舊體制灌輸?shù)轿覀冾^腦里的那些與“惡法”相適應(yīng)的觀念，扼殺了新社會(huì)的“良法”的萌芽。