“外國狼”真的來了

2002年11月，在歐盟市場消失了7年的中國彩電重返歐盟市場，與此同時(shí)，法國湯姆遜公司帶著公司20多項(xiàng)專利的清單，來到中國收取專利費(fèi)用。

此前，日本摩托車企業(yè)聯(lián)合代表團(tuán)來華“打假”。“打假團(tuán)”包括本田、雅馬哈、鈴木、川崎重工等。他們在北京拜會(huì)國家經(jīng)貿(mào)委、國家質(zhì)量檢驗(yàn)檢疫總局和國家工商總局等與“打假”有關(guān)的中國政府部門，并向中方遞交了大量指控中國同行侵權(quán)的材料。告狀材料稱：根據(jù)日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，中國每年生產(chǎn)的大約1100萬輛摩托車中的近900萬輛是盜版日方產(chǎn)品，其中200萬輛出口到亞洲各國，有的僅僅把日本產(chǎn)品換個(gè)商標(biāo)而已。

緊接著，令溫州打火機(jī)廠家擔(dān)心的事發(fā)生了：歐盟的一項(xiàng)“產(chǎn)品安全條例”在2002年2月通過。該“條例”規(guī)定進(jìn)口價(jià)格在2歐元以下的打火機(jī)，必須要有“安全裝置”。這意味著占世界產(chǎn)量八成的中國打火機(jī)，將被排擠出歐洲市場。因?yàn)椋嘘P(guān)這一裝置的技術(shù)專利多為歐洲國家控制，中國企業(yè)如果用就要向其購買，其生產(chǎn)成本因此上升，價(jià)格優(yōu)勢喪失殆盡。

2002年中國手機(jī)出口形勢大好，但是所有CDMA手機(jī)都不得不使用美國高通公司的手機(jī)芯片，為此要向高通交納技術(shù)專利許可費(fèi)，此外還包括入門費(fèi)、技術(shù)使用費(fèi)和產(chǎn)品提成三項(xiàng)。據(jù)報(bào)道，今年頭7個(gè)月，以廈華僅1萬臺(tái)的銷量來計(jì)算，繳給高通的費(fèi)用就占其成本的30%以上。

2002年春天，我國DVD產(chǎn)品在歐盟海關(guān)被扣，跨國公司飛利浦?jǐn)r路收取專利費(fèi)。理由是中國企業(yè)使用了飛利浦的專利而未付專利費(fèi)。雖然人家早在1999年6月就已經(jīng)發(fā)出過通知，要求生產(chǎn)廠家購買專利使用權(quán)，但國內(nèi)企業(yè)未在意。中國入世后，對方就采取扣貨行動(dòng)，使國內(nèi)企業(yè)措手不及。

外國人看中了中國市場，也從DVD收取專利費(fèi)得到啟發(fā)，紛紛舉著專利清單來華討要專利使用費(fèi)。據(jù)悉，繼日立、索尼、先鋒等3C向中國影碟機(jī)廠家收取DVD專利使用費(fèi)以后，東芝、日立制作所、松下電器產(chǎn)業(yè)、三菱電機(jī)、日本勝利、VICTOR、美國AOL時(shí)代華納、美國IBM等7家公司又宣布，將向中國生產(chǎn)DVD刻錄機(jī)的企業(yè)收取專利費(fèi)，定在每臺(tái)收取售價(jià)的4%或6美元之間。

DVD在發(fā)達(dá)國家研究出來以后，沒有迅速市場化。中國企業(yè)在VCD方面引領(lǐng)風(fēng)騷，繼而迅速打開DVD市場。眾所周知，一項(xiàng)發(fā)明從構(gòu)思到市場化所投入的資金以指數(shù)增長，即1分投入在發(fā)明上，在試驗(yàn)階段就要投入10分，而在市場化階段要投入100分。中國企業(yè)把DVD市場做起來，并且行銷全球。在全球經(jīng)濟(jì)普遍低迷的情況下，DVD市場發(fā)展迅速，2001年總銷售量達(dá)到2598萬臺(tái)，同比增長65.3%。中國DVD產(chǎn)品出口2001年增長了275%，達(dá)到1050萬臺(tái)，成為世界基于MPEG2標(biāo)準(zhǔn)DVD設(shè)備的最大生產(chǎn)國。今年4月中國電子音響協(xié)會(huì)經(jīng)過兩年的談判，與6C公司達(dá)成協(xié)議，國內(nèi)公司每出口1臺(tái)DVD播放機(jī)，將向6C公司支付4美元的專利使用費(fèi)。

新科等DVD廠家認(rèn)為，短時(shí)間內(nèi)國內(nèi)廠家不可能也沒有能力擁有DVD的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這次風(fēng)波給中國DVD行業(yè)和生產(chǎn)企業(yè)再次敲響了警鐘，自主研發(fā)DVD核心技術(shù)，擁有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)才是從根本上解決問題的辦法。沒有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，永遠(yuǎn)都要受制于人。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壁壘

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和我國加入世貿(mào)組織，關(guān)稅壁壘與行政壁壘正逐步消除，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)壁壘對占領(lǐng)與保護(hù)市場的作用正不斷凸顯出來，成為非關(guān)稅壁壘的主要形式。這一招往往是致命的。重慶力帆集團(tuán)董事長尹明善形象地把這種情況喻為“軟繩套猛虎”：一項(xiàng)小小的專利，會(huì)讓一個(gè)“兇猛”的企業(yè)一敗涂地。在專利申請方面，國外大公司早就開始了有目的的戰(zhàn)略性知識(shí)產(chǎn)權(quán)“跑馬圈地”。與他們相比，國內(nèi)許多企業(yè)的弱勢已十分明顯。

由于中國絕大多數(shù)企業(yè)的技術(shù)積累和開發(fā)能力薄弱，普遍通過仿制國外的產(chǎn)品打國際市場。而仿制別人的產(chǎn)品涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，因此早就引起外國企業(yè)的注意。中國入世使對方等到了機(jī)會(huì)，立即抓住“小辮子”發(fā)難。

從目前情況看，外國企業(yè)“發(fā)難”的策略有五種：

一、 利用中國政策，依靠中國政府部門“打假”；

二、 利用法律武器，以侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及開展不正當(dāng)競爭等為由提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟；

三、 制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的游戲規(guī)則，豎起技術(shù)專利“壁壘”，阻擋中國企業(yè)進(jìn)入他們的勢力范圍，對使用他們專利的新手收取高額的費(fèi)用，對不付費(fèi)的使用者則毫不客氣；

四、 沿著產(chǎn)品發(fā)展方向，在華大規(guī)模進(jìn)行專利申請，提前跑馬圈地設(shè)置“路障”；

五、 利用中國民營企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡薄的機(jī)會(huì)，搶注中國企業(yè)的專利和商標(biāo)，甚至打擊、收購、淡化。

外國專利跑馬圈地

1985年至2002年9月底，我國發(fā)明專利申請受理中，國外專利占52％。從1998年至2000年，僅韓國三星在信息領(lǐng)域的在華專利申請就達(dá)1558件，而同期排在國內(nèi)第一位的中科院研究所只有184件。近3年我國的情況更為嚴(yán)重，在華申請電子信息技術(shù)的發(fā)明專利中有88．5％是來自國外。我國電子信息百強(qiáng)企業(yè)中，擁有專利的只有40多家。外國公司申請專利的目的已很清楚：一是保護(hù)自我知識(shí)產(chǎn)權(quán)；一是搶占市場。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以歸結(jié)為兩大類，即工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TR IPS）囊括了目前所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)內(nèi)容，該協(xié)議要求簽約國對專利、版權(quán)、工業(yè)設(shè)計(jì)、商標(biāo)、商業(yè)秘密、集成電路、地理標(biāo)志（如用于酒類的標(biāo)志），以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的物品進(jìn)行最低限度水平的保護(hù)，一些保護(hù)措施持續(xù)時(shí)間長達(dá)50年。

據(jù)調(diào)查，1985年至2002年9月底，我國發(fā)明專利申請受理中，國外專利占52％。從1998年至2000年，僅韓國三星在信息領(lǐng)域的在華專利申請就達(dá)1558件，而同期排在國內(nèi)第一位的中科院研究所只有184件，而美國施樂公司從1933年９月獲得第一件專利以來的近70年間，已累計(jì)獲得美國專利1.8萬件，在全世界范圍內(nèi)獲得專利5.53萬件。近3年我國的情況更為嚴(yán)重，在華申請電子信息技術(shù)的發(fā)明專利中有88．5％是來自國外。我國電子信息百強(qiáng)企業(yè)中，擁有專利的只有40多家，而有50多家企業(yè)的專利擁有量為零。

有數(shù)據(jù)表明，跨國公司在中國申請的專利占整個(gè)中國IT業(yè)專利總量的85%以上，部分領(lǐng)域甚至超過90%。實(shí)際上，外國公司申請專利的目的已很清楚：一是保護(hù)自我知識(shí)產(chǎn)權(quán)；一是搶占市場。

與國外大公司的戰(zhàn)略性專利“圈地運(yùn)動(dòng)”相比，國內(nèi)一些企業(yè)的弱勢已經(jīng)十分明顯。除非具有一定的技術(shù)實(shí)力跨過這一技術(shù)層次，從更高、更新的層次去尋找和開拓技術(shù)上的“新大陸”，否則國內(nèi)企業(yè)就只能在他們所圈的技術(shù)領(lǐng)地之間，在相對狹小的空間內(nèi)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，國內(nèi)的技術(shù)創(chuàng)新空間將變得十分窘迫。近年來頻頻發(fā)生的專利糾紛，表明這個(gè)“埋伏”已經(jīng)露出了冰山一角。

面對強(qiáng)大的對手，我們在較量中已先失一著。我國產(chǎn)品出口被控專利侵權(quán)的事件屢見不鮮。例如，汽車尾氣消污裝置是一種市場較大的產(chǎn)品，盡管我國是主要原材料稀土的生產(chǎn)大國，但國外的專利已使我們很難有所作為。

我國一些行業(yè)整體缺乏自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，行業(yè)仿制率高。據(jù)他個(gè)人了解，建國以來我國生產(chǎn)的西藥有3000多種，99％是仿制；現(xiàn)有農(nóng)藥146個(gè)品種，仿制率達(dá)95％；精細(xì)化工3600個(gè)品種，仿制或低檔產(chǎn)品占97％。我國是集成電路使用大國，但大多數(shù)廠家沒有自己的設(shè)計(jì)能力，還停留在芯片封裝等低級附屬生產(chǎn)階段，根本無法與人競爭。許多大跨國公司現(xiàn)在普遍采用“工廠未建，專利先行”策略，一下子申請幾百個(gè)甚至上千個(gè)專利，這種“跑馬圈地”的做法不僅為自己筑起了一道“專利壁壘”，無形之中也打壓了中國科研立項(xiàng)和生產(chǎn)的空間。

而我國企業(yè)一年申請的發(fā)明專利總量還趕不上國外的一個(gè)大公司，向外國申請專利的數(shù)量累計(jì)不過數(shù)千件，而外國企業(yè)來華申請專利的累計(jì)量已達(dá)到22．8萬件；在信息技術(shù)、航空航天、醫(yī)藥制造等高技術(shù)領(lǐng)域，外國公司在我國申請的專利占國內(nèi)專利總量的60％至90％，而且多涉及第三代移動(dòng)通信和高清晰電視等下一代市場主要產(chǎn)品的領(lǐng)域。

像韓國三星、日本松下以及美國通用等大公司在我國申請的專利不僅數(shù)量巨大，而且其核心技術(shù)很多集中在我國重點(diǎn)企業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)上，這些企業(yè)通過大量申請專利，將高技術(shù)領(lǐng)域的一個(gè)個(gè)新技術(shù)圈進(jìn)自己的“堡壘”。

中國企業(yè)該警醒了

在引進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上，同樣也可以有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。以前很多企業(yè)引進(jìn)國外的生產(chǎn)線，經(jīng)過努力在控制方面、在提高效率方面都有很大提高，但很多企業(yè)都不知道將這些后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果去申請專利，不能變?yōu)樽晕业闹R(shí)產(chǎn)權(quán)，無法進(jìn)行交叉許可。

外國公司在中國申請專利后，其在中國的產(chǎn)品銷售就有專利的保護(hù)。此外是根據(jù)專利申請的原則，誰先申請，誰就有先享受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)力。因此一旦一些外國公司在一些領(lǐng)域申請專利后，我們在研發(fā)時(shí)就不能與之沖突。這就意味著我們的開發(fā)空間被壓縮。

外國公司的特色是，申請專利就是為了占領(lǐng)市場，一開始在其它企業(yè)小打小鬧時(shí)，可能不會(huì)管你，但一旦你市場規(guī)模壯大，威脅到其市場地位時(shí)，它就會(huì)告你侵權(quán)，讓你蒙受巨大損失，甚至將你擋在市場之外。因此，一些企業(yè)應(yīng)早點(diǎn)覺醒，要重視專利技術(shù)的開發(fā)，并且把專利戰(zhàn)略放在企業(yè)戰(zhàn)略的高度來考慮。

從目前家電業(yè)屢屢出現(xiàn)被國際跨國公司征收巨額專利費(fèi)的問題，表明中國家電業(yè)在建立自我知識(shí)產(chǎn)權(quán)，開發(fā)自有的專利技術(shù)方面還比較弱，形成這種局面有多種原因。一是家電業(yè)大量的專利技術(shù)還掌握在國外公司手中，中國家電企業(yè)以前因?yàn)橐恢睕]有走向世界，對此方面的意識(shí)也就沒有跟上，現(xiàn)在隨著中國家電企業(yè)開始全面走向世界，相關(guān)問題也就暴露出來了。二是國際跨國公司的競爭策略也麻痹了國內(nèi)企業(yè)，以前國內(nèi)企業(yè)規(guī)模還小時(shí)，跨國公司不會(huì)管你，因此我們也覺察不出來，真正到你做大時(shí)，收專利費(fèi)的就來了，這時(shí)國內(nèi)企業(yè)就騎虎難下了，放棄太可惜，硬著頭皮上，又不得不蒙受巨大損失。三是，我們應(yīng)看到，中國雖然是制造業(yè)大國，但相當(dāng)多是貼牌生產(chǎn)，這種情況下既沒有自我專利技術(shù)，也沒有品牌，只是簡單的來料加工。這也是為什么多年來一直在喊狼來了，但沒有真正引起警覺?，F(xiàn)在中國企業(yè)開始打自己的品牌，就會(huì)碰到專利費(fèi)的問題，顯得相當(dāng)被動(dòng)。

在引進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上，同樣也可以有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。以前很多企業(yè)引進(jìn)國外的生產(chǎn)線，經(jīng)過努力在控制方面、在提高效率方面都有很大提高，但很多企業(yè)都不知道將這些后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果去申請專利，不能變?yōu)樽晕业闹R(shí)產(chǎn)權(quán)，無法進(jìn)行交叉許可。這方面還有意識(shí)的問題。

技術(shù)研發(fā)也是一個(gè)大問題。溫州有關(guān)廠家介紹說，在打火機(jī)上加上保險(xiǎn)鎖不是不可以，但是成本要高許多，有關(guān)安全裝置的技術(shù)專利多為歐洲和美國掌握，這意味著溫州企業(yè)除非自行研制，否則將不得不向歐洲購買專利，而研制是需要時(shí)間的。

打火機(jī)專利問題，直到歐盟出現(xiàn)了CR法規(guī)才被有關(guān)廠家重視，這從一個(gè)側(cè)面反映了中國廠商對技術(shù)研發(fā)的不重視。而下面這組數(shù)字，則讓我們看到了中國的技術(shù)研發(fā)處于一種什么樣的落后境地。2001年11月，有關(guān)部門進(jìn)行了一次規(guī)模龐大的科技統(tǒng)計(jì)調(diào)查，結(jié)果顯示，2000年全國科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(英文通用簡稱R＆D)經(jīng)費(fèi)支出896億元人民幣，僅相當(dāng)于微軟(53億美元)和英特爾(41億美元)之和。

如何跨越壁壘

1、 了解該項(xiàng)專利是否在保護(hù)期內(nèi)是否已被批準(zhǔn)，是否已經(jīng)失效；2、 了解專利的保護(hù)范圍，尋找專利文件說明中的漏洞。如果有漏洞就可以與對方周旋下去，如果沒漏洞，也可以在損失賠償金額大小與專利許可費(fèi)的高低方面跟專利權(quán)人討價(jià)還價(jià)；3、 改動(dòng)技術(shù)或產(chǎn)品，跳出專利保護(hù)的范圍。

廣州三環(huán)專利代理有限公司劉延喜律師長期從事涉外專利代理業(yè)務(wù)，據(jù)他介紹，外國專利權(quán)人向國內(nèi)企業(yè)收取專利許可費(fèi)很常見，只不過涉及面不如手機(jī)和DVD廣。未經(jīng)許可而使用外國專利的國內(nèi)企業(yè)可能面臨的選擇有兩種：要么停止生產(chǎn)和銷售并賠償損失，要么與外國專利權(quán)人簽定專利許可合同，支付專利許可費(fèi)。

國內(nèi)企業(yè)接到外國專利權(quán)人的專利侵權(quán)指控通知時(shí)，首先應(yīng)該委托專利代理人或有關(guān)專家了解該項(xiàng)專利的相關(guān)內(nèi)容，第一是看該項(xiàng)專利是否在保護(hù)期內(nèi)，是否已被批準(zhǔn)，是否已經(jīng)失效；第二了解專利的保護(hù)范圍，尋找專利文件說明中的漏洞。如果有漏洞就可以與對方周旋下去，如果沒漏洞，也可以在損失賠償金額大小與專利許可費(fèi)的高低方面跟專利權(quán)人討價(jià)還價(jià)，實(shí)在沒辦法，只能改動(dòng)技術(shù)或產(chǎn)品，跳出專利保護(hù)的范圍。當(dāng)然對專利文件的分析論證，需要具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專利代理人配合才能做好。

外國專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)國內(nèi)企業(yè)侵權(quán)的時(shí)候，一般會(huì)向委托專利代理機(jī)構(gòu)的律師書面通知侵權(quán)者，要求侵權(quán)者賠償損失、支付高額專利許可費(fèi)，否則停止生產(chǎn)和銷售。國內(nèi)的侵權(quán)企業(yè)一般都沒有把專利費(fèi)打入成本，如果要支付高額許可費(fèi)只有停產(chǎn)或轉(zhuǎn)產(chǎn)，而轉(zhuǎn)產(chǎn)涉及到新設(shè)備、新模具等，成本很高，風(fēng)險(xiǎn)也很高，因此進(jìn)退兩難。如果既不愿支付專利許可費(fèi)，又不愿停產(chǎn)，那只有法庭上見。

被訴侵權(quán)的企業(yè)還可以通過向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出宣告專利無效并要求人民法院中止案件的審理的辦法來與專利權(quán)人周旋，爭取時(shí)間從而贏得主動(dòng)，這個(gè)過程一般要一年左右時(shí)間，現(xiàn)在許多產(chǎn)品的壽命周期都不到一年時(shí)間，在這一年時(shí)間里把該賺的錢都賺到手。但這一般只對部分實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利有效，對經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的發(fā)明專利來說，作用不大。

專家呼吁，要改變在國際市場中片面追求“價(jià)廉物美”的傳統(tǒng)競爭手段，建立和完善我國的技術(shù)保護(hù)體系，積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，盡快向國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏，沖破技術(shù)壁壘的障礙，擴(kuò)大外貿(mào)出口。