什么制度可以較好地解決這一兩難問(wèn)題呢？既約束經(jīng)濟(jì)人，又發(fā)揮政府的作用，但同時(shí)又約束政府呢？沒(méi)有完美的制度，但目前人類(lèi)發(fā)明的最好的制度叫做法治。

從歷史上看，這是英國(guó)的制度創(chuàng)新，對(duì)全世界做的貢獻(xiàn)。從1215年的自由大憲章起，到1688年的光榮革命，在英國(guó)經(jīng)過(guò)400多年，中間有很多反復(fù)，最終法治的框架基本形成。所謂法治，就是經(jīng)濟(jì)人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的約束。法律通過(guò)政府保護(hù)產(chǎn)權(quán)，實(shí)施合同，維持市場(chǎng)秩序，但同時(shí)法律也約束政府。

法治的約束政府的作用是區(qū)別“以法治國(guó)”(rule by law)（或稱(chēng)“法制”）與“法治”(rule of law) 的試金石?！耙苑ㄖ螄?guó)”是政府以法律為工具來(lái)管制經(jīng)濟(jì)人，但是政府自己在法律之上，不受法律的約束。因此，“以法治國(guó)”下的政府在本質(zhì)上是無(wú)限政府。與此相反，“法治”下的政府在法律之下，受法律約束，是有限政府。

我在《市場(chǎng)與法治》一文中特別強(qiáng)調(diào)法治的第一個(gè)作用是約束政府，第二個(gè)作用才是約束經(jīng)濟(jì)人，是針對(duì)常見(jiàn)的誤區(qū)提出的。重要的是，法治造就一個(gè)有限與有效的政府。因此，法治是建設(shè)好的政府、好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度保障。在法治下，政府與經(jīng)濟(jì)是一種“保持距離型”的關(guān)系(arm’s length relationship)。

目前，研究一國(guó)的法律制度對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響和政府的治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題是國(guó)際上比較經(jīng)濟(jì)學(xué)的熱門(mén)題目。這與國(guó)內(nèi)的研究熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)移有所呼應(yīng)。國(guó)內(nèi)對(duì)企業(yè)的研究，20世紀(jì)80年代初的熱點(diǎn)是“管理問(wèn)題”。80年代末開(kāi)始轉(zhuǎn)為“產(chǎn)權(quán)問(wèn)題”，到了90年代又進(jìn)一步為“體制問(wèn)題”，現(xiàn)在又上升為“法律問(wèn)題”。這說(shuō)明問(wèn)題在深入。過(guò)去，正確處理政府與企業(yè)的關(guān)系總是處于兩難，不是政府對(duì)企業(yè)干預(yù)太多，就是企業(yè)沒(méi)有約束。在法律和法治的框架下來(lái)討論問(wèn)題，就有新思路，那就是一個(gè)有限和有效政府作為不偏向的第三方發(fā)揮支持市場(chǎng)的作用，這是實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵所在。

法治通過(guò)預(yù)先制定的規(guī)則來(lái)劃分政府和個(gè)人的權(quán)利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。通過(guò)這種方式，政府受到約束。當(dāng)然，法治并不是約束政府的惟一方式。公民社會(huì)和民主是約束政府的另外兩種方式。公民社會(huì)通過(guò)非政府組織、輿論、媒體等渠道約束政府。民主是以投票的方式，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則確定政府人員，決定事情，從而約束政府。

雖然法治和民主之間的相關(guān)性很高，但并不一定總是一一對(duì)應(yīng)。從歷史上看，在英國(guó)，法治框架的形成先于現(xiàn)代意義下的民主的形成。前者形成于1215年到1688年間，后者則是在1832的改革法案之后選舉權(quán)在19世紀(jì)后半期逐漸擴(kuò)大，到了1919年所有男人獲得了投票權(quán)，直到1928年所有婦女才獲得投票權(quán)。

民主的基本原則是49％的人服從51％的人偏好。因此在民主下，政府行為受多數(shù)人偏好的左右。

由于民主本身不能防止51％的人要求平調(diào)49％的人的財(cái)產(chǎn)，因此民主的決策原則內(nèi)含有劫富濟(jì)貧的重新分配財(cái)富的傾向，它可能是會(huì)破壞產(chǎn)權(quán)的。這就是為什么哈耶克非常強(qiáng)調(diào)法治，他認(rèn)為單純的民主原則，即多數(shù)人原則，是會(huì)侵害產(chǎn)權(quán)的。

法治確定什么東西是不能用民主過(guò)程來(lái)做，這是很重要的。比如公司治理結(jié)構(gòu)中法律要保護(hù)小股東的利益，就是說(shuō)即使是多數(shù)人也不能侵犯少數(shù)人的利益。所謂保護(hù)小股東，就是保護(hù)弱勢(shì)者的權(quán)利。法治的重要內(nèi)容之一是保護(hù)弱勢(shì)群體免受強(qiáng)勢(shì)群體的侵犯。

因此，民主需要同法治結(jié)合在一起，對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才有效。這就是在有些人看來(lái)，沒(méi)有法治的民主對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極為不利。

南美的阿根廷是一個(gè)例子。20世紀(jì)初，阿根廷的經(jīng)濟(jì)發(fā)展在全世界名列前10名（按人均收入）。它的資源豐富，也是歐洲移民國(guó)家。雖然它難同美國(guó)相比，但絕不比加拿大、澳大利亞、新西蘭差。但到了20世紀(jì)末，就完全不能同這些國(guó)家比了。其中的一個(gè)制度原因是法治不斷被侵害。特別是在40年代末選舉出來(lái)的民粹主義的政府，為了討好多數(shù)選民，開(kāi)始了一系列侵犯產(chǎn)權(quán)的政策，窒息了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法治的削弱最終也不利于民主，導(dǎo)致了政治的不穩(wěn)定。

在三種約束政府的機(jī)制——法治、公民社會(huì)和民主——中，我們特別強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)，并不是否認(rèn)公民社會(huì)和民主的作用，而是指出制度建設(shè)中的一種適當(dāng)順序。

在我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，法治建設(shè)可以比較直接而且效用比較高地推動(dòng)好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立。用法治來(lái)約束政府應(yīng)該排在優(yōu)先順序上。法治是獨(dú)立于公民社會(huì)和民主的約束政府的方式，并不是不先建立民主就不能在法治建設(shè)上有建樹(shù)。雖然三者之間確實(shí)有聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不能推導(dǎo)出沒(méi)有民主，沒(méi)有公民社會(huì)，就不能去建設(shè)法治。實(shí)際中存在很多空間，努力推動(dòng)法治建設(shè)是可以有所作為的。