2002年歲末，《財經(jīng)》雜志邀請吳敬璉、江平、張卓元三位于政策面及社會均極富影響力的重量級學者，談2003年中國經(jīng)濟面臨的重大主題，以及為什么中國經(jīng)濟重大關鍵問題之解決必得有待于以法治為基礎的市民社會成長，以及這一市民社會本身成長所需的機會從何而來。

這樣的談話，以其所涉及的主題看，是富于挑戰(zhàn)性的。有幸的是，在中共十六大之后，中國改革的前景，在政治和經(jīng)濟兩翼，都有了具突破意義的變化。三位學者討論中屢次出現(xiàn)的關鍵詞，如法治，如政治文明，如政治民主，本身首先是在十六大報告中被闡發(fā)多次的重要概念。過去20年的改革被稱為中國的“千年未有之變”，此“千年未有之變”而今正在進入新的軌道。三學者諍諍之言，正出自這一背景。

以下即為本刊整理后的談話全文。

——編者

法治與好的市場經(jīng)濟

“市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，大體框架已經(jīng)基本建立，應該更多地強調(diào)法治，強調(diào)規(guī)范，強調(diào)制度建設，少談一點“大膽探索”，現(xiàn)在已經(jīng)不是處處都要摸著石頭過河的時代了”

《財經(jīng)》：十六大召開以來，中國的市場法治建設再度成為學界討論的熱門話題。今天請諸位來，主要想請教一下這方面的問題，進而看一看，在2003年一年中，這方面可能和應當有什么實際的進展？近中期內(nèi)的主要挑戰(zhàn)和任務究竟是哪些？

首先想請教一些基本概念，比如，市場經(jīng)濟和法治究竟是什么關系呢？為什么最近時期以來，有的經(jīng)濟學家和法學家們認為，必須互相從對方獲得關于中國市場社會發(fā)展的思路及啟發(fā)？

吳敬璉：從經(jīng)濟學家的角度看，建立法治對于經(jīng)濟發(fā)展確實顯得越來越重要。參加我們國家市場經(jīng)濟改革的人，對于法治的認識都有一個過程。拿我自己的體會來說，在剛開始改革的時候，我們常常天真地想，只要沖破計劃經(jīng)濟的那一套，把市場關系建立起來，一切就會一帆風順，中國的經(jīng)濟也就很快騰飛。

實際上，事情并不那么簡單。隨著市場經(jīng)濟的逐步成型，社會失范、腐敗蔓延等問題變得越來越嚴重。另外在亞洲金融危機發(fā)生以后，一些實行市場經(jīng)濟的國家暴露出許多嚴重的缺陷，例如“權貴資本主義”（Crony Capitalism）的問題。這進一步表明，做出市場經(jīng)濟的選擇并不意味著一了百了。全世界搞市場經(jīng)濟的國家很多，真正走上健康發(fā)展道路的卻寥寥可數(shù)。這些現(xiàn)實迫使我們思考：市場經(jīng)濟是不是也有好壞之分，什么是壞的市場經(jīng)濟和好的市場經(jīng)濟的主要分野？在這種探索過程中，經(jīng)濟學家們提出了法治問題。許多經(jīng)濟學家指出，好的市場經(jīng)濟應當建立在法治的基礎之上，是“法治的市場經(jīng)濟”。

江平：市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟這種提法，令法學家們歡欣鼓舞。我對于市場經(jīng)濟的認識也有一個過程。我最早與經(jīng)濟學家接觸是在20世紀70年代末80年代初，那時經(jīng)濟學家提出“所有制”和“所有權”究竟是什么概念等問題，我于是查閱了法學中這些概念的出典。雖然那時還有意識形態(tài)束縛，但從法學角度看，我認識到如果不打破所有制的框框，很難建立真正的市場經(jīng)濟。這是我感受到的第一次沖擊。

第二次沖擊發(fā)生在我在比利時講學時期。當時，我第一次了解到什么是遺產(chǎn)稅。西方國家對富人要征極高的遺產(chǎn)稅。拿美國來說，100萬美元的遺產(chǎn)要繳50％的遺產(chǎn)稅。按他們的說法，生前贈予的稅率和遺產(chǎn)稅率是完全一樣的，因為受贈和繼承都屬不勞而獲。征收高額遺產(chǎn)稅，據(jù)說是要拿來救濟窮人。西方國家也講救助窮人，也講對不勞而獲要征重稅?？梢娛袌鼋?jīng)濟也有一個社會目標的問題。這對我的震動很大。

我在前蘇聯(lián)學習時，發(fā)現(xiàn)俄文里規(guī)則和法律是同一個詞。同樣，英語里“rule”既是經(jīng)濟里的規(guī)律和規(guī)則，又是指法律中的規(guī)則。那么市場經(jīng)濟中法律的規(guī)則和經(jīng)濟的規(guī)則，究竟是什么關系呢？我在后來的思考中又有了新的領悟，覺得我們曾過分夸大了法律，強調(diào)統(tǒng)治階級、尤其是政治領導人的主觀能動性。比如過去的計劃就是一種“法”，這種法并不尊重經(jīng)濟規(guī)律，指標數(shù)字定到多少就算多少，一定要求完成，完成不了也要湊數(shù)字。法和經(jīng)濟的關系沒有搞對。我覺得，法律尤其是市場經(jīng)濟的法律一定要尊重經(jīng)濟規(guī)律。這是我第三次在法律和經(jīng)濟上的思考。

張卓元：市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，大體框架已經(jīng)基本建立，應該更多地強調(diào)法治，強調(diào)規(guī)范，強調(diào)制度建設，少談一點“大膽探索”，現(xiàn)在已經(jīng)不是處處都要摸著石頭過河的時代了。十六大就強調(diào)了在改革國有資產(chǎn)管理體制時要建立法律法規(guī)。當然法律的制定需要一定的時間，但法規(guī)的出臺可以快一點，然后建立比較恰當?shù)姆审w制?，F(xiàn)在與十五大時不一樣，當時提的是整個國有企業(yè)改革要大膽探索，現(xiàn)在講規(guī)范，講完善社會主義市場經(jīng)濟體制，說明改革深化了。

《財經(jīng)》：那么，該怎么看待法治和經(jīng)濟發(fā)展兩者的關系呢？可不可以作此理解，兩者是互相促進的，即法治促進經(jīng)濟發(fā)展，而經(jīng)濟發(fā)展反過來提供法治前進的動力？

吳敬璉：人類有經(jīng)濟、政治、道德多等方面的追求。即使不從其他方面的追求，只從經(jīng)濟發(fā)展這個人類最基本的追求來看，提出建立法治的要求也是十分自然的。提出這個問題的總的背景是：中國人經(jīng)歷了千辛萬苦，付出了極大的代價，終于認識到，市場經(jīng)濟是實現(xiàn)民富國強的道路。市場交換是具有平等權利的所有者之間的產(chǎn)權交換。在傳統(tǒng)社會里，除了少數(shù)例外（如古代羅馬），這種交換在比較狹小的范圍內(nèi)是由人們面對面地進行的，因此可以靠非正式的規(guī)則、血緣關系或鄉(xiāng)親關系等等來維系?，F(xiàn)代市場交換卻是一種在“陌生人”之間進行的高度非人格化的交換。如果不是以一套正式的規(guī)則，例如產(chǎn)權規(guī)則、合同規(guī)則、信用規(guī)則等等為基礎并且由第三方（往往是國家）來監(jiān)督執(zhí)行，就會導致普遍的失范，一切都會亂套。所以，現(xiàn)代的市場經(jīng)濟需要建立在法治的基礎之上。熱心于中國改革的經(jīng)濟學家需要關心法治問題，需要與法學家結盟，來建設法治的市場經(jīng)濟。

張卓元：這里說的是“法治”，而不是“法制”?！胺ㄖ啤笔且苑楣ぞ咧?，是指法律制度?！胺ㄖ巍本褪且婪ㄖ螄瑥娬{(diào)的是以法的精神來治理國家，是法治而不是人治，亦不僅僅止于制定一系列的法律法規(guī)。過去在提法上兩者經(jīng)?；煜?，曾經(jīng)一度是以“法制”的提法為主?，F(xiàn)在提法上已經(jīng)取得共識，十五大已經(jīng)肯定這一點。這個原則很重要。以后的具體措施就有了根本的依據(jù)。

財產(chǎn)權保護、《民法典》與權利宣言書

“中國過去是以公法秩序為核心的社會。隨著市場化走到今天，人們的權利意識增加了，私法就要向公法爭奪地盤，要求保障，其中還包括了要防范公共權力對私人領域的威脅。所以，《民法典》就是權利宣言書”

《財經(jīng)》：現(xiàn)在談到十六大以后市場法治建設的任務，人們很容易想到民營經(jīng)濟地位和私有財產(chǎn)保護等問題。我們理解，這方面2003年會有些實質(zhì)性的進展吧？特別是最近《民法典》的草稿已經(jīng)提交全國人大常委會討論。

張卓元：總的來說，貫徹十六大的精神，就要毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展。這就包括了要完善政策法規(guī)，完善保護私人財產(chǎn)的法律制度。

江平：從法治建設的視角來看，《民法典》就是一部權利宣言書，要彰顯個人的權利。這里面當然包括了私人財產(chǎn)保護方面的內(nèi)容，但遠不止此。民法是整個私法體系的核心，《民法典》內(nèi)容非常豐富，對各種民事權利都有規(guī)定，最終可能有1500到2000個條目，將是中國最龐大的法典。

《財經(jīng)》：為什么《民法典》在現(xiàn)在這個時候被提上議程呢？是不是隨著市場化的進程，私法體系的發(fā)展變得越來越重要了？

江平：私法是調(diào)整私人關系的法律，公法是調(diào)整政府與私人之間關系的法律。中國過去是以公法秩序為核心的社會。隨著市場化走到今天，社會財富增長，人們的權利意識增加了，所以在法律上提出對私法的要求。私法就要向公法爭奪地盤，要求保障，其中還包括了要防范公共權力對私人領域的威脅。所以，《民法典》就是權利宣言書，制定這部法律是非常重大的事情。

當然，此次只不過是《民法典》草案第一次討論，離通過還差得很遠。這次提交討論，在程序上是為了在2003年3月由本屆人大提交給下屆全國人民代表大會作準備。然后，在十屆人大期間，少則兩三年，多則五年，能夠最終完成這部法律。

吳敬璉：我覺得首先應當在憲法的層面上把保護財產(chǎn)權的問題確定下來。

江平：對。法律對于私人財產(chǎn)的保護應該有三個層次。最高層次是憲法的保護，對此，西方發(fā)達國家都是寫在憲法里面的。比如，法國大革命勝利后，在政府的人權宣言和憲法里面都規(guī)定，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。第二個層次是民法的保護，就一些共同性的、基本性的內(nèi)容來進行保護。第三層次的保護見諸各個單行法。比如，公司法里面對于投資者的保護也是對公民財產(chǎn)權利的保護。

《財經(jīng)》：吳敬璉先生剛才談到憲法中應當有“保護財產(chǎn)權”，不單單強調(diào)“私人財產(chǎn)權”，我們理解是考慮到了所有制之間的平等？

吳敬璉：是的。憲法是國家根本大法，規(guī)定國家基本組織原則。它的主要內(nèi)容是：第一，確認公民有哪些不容侵犯的基本權利；第二，劃定政府權力的范圍來防止擁有很大公共權力的政府侵犯公民的權利。由于十六大報告明確指出要“完善保護私人財產(chǎn)的法律制度”，我想如果2003年修改憲法，寫進有關內(nèi)容大概不會有什么問題。至于為什么我在1999年修憲時曾經(jīng)主張用“保護財產(chǎn)權神圣不可侵犯”的一般提法，是因為我認為最好不要像過去那樣把財產(chǎn)分成三六九等，對公有財產(chǎn)和私人財產(chǎn)應當一視同仁，只要是合法獲得的財產(chǎn)，都應當是神圣不侵犯的。

江平：現(xiàn)任中共中央總書記胡錦濤在紀念憲法二十周年大會上提到，要適應改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的發(fā)展要求，根據(jù)實踐中取得的重要的新經(jīng)驗和新認識，及時依照法定程序?qū)椃ǖ哪承┮?guī)定進行必要的修正和補充?？梢娦迲椧呀?jīng)提到議事日程中來了，但修憲內(nèi)容是哪些，大家非常關注。我想私有財產(chǎn)的保護會寫進去，另外還期望在司法制度方面能有所變化。比如現(xiàn)在法院系統(tǒng)的任命都出自地方，可否像檢察院系統(tǒng)那樣搞成垂直性的呢？

在所有制上，如果還要分成公有和私有，這實際上意味著還存在著某種意識形態(tài)因素。這與市場經(jīng)濟要求主體地位平等的核心精神相對立。我記得在起草《公司法》時，曾存在國有股、法人股和個人股等提法要不要寫入《公司法》的分歧。大家后來形成共識，認為既然要承認股東地位平等，就不應該寫，所以《公司法》中沒有分國有股、法人股、個人股和外資股。不同所有制的平等是財產(chǎn)權平等的基礎。

張卓元：現(xiàn)在確實存在不同所有制不平等的地方，特別是在市場準入方面不平等。所以在十六大報告中，關于這個方面的一個原則性表述作過反復斟酌：“采取措施實現(xiàn)公平競爭?！爆F(xiàn)在就是要朝這方面走。采取什么措施？那就是在放寬國內(nèi)民間資本市場準入領域，在投融資、稅收、土地使用和對外貿(mào)易等方面采取措施，實現(xiàn)公平競爭。應該認識到，堅持公有制為主體，促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展，要統(tǒng)一于社會主義現(xiàn)代化建設的進程中，不能把這兩者對立起來。

吳敬璉：我看首先要把保護財產(chǎn)權利確定為一條基本的憲法原則，然后再根據(jù)憲法厘定各種法律和行政法規(guī)乃至政策。一切違反憲法的法律、法規(guī)和政策都是無效的，任何人違反憲法都是可以被起訴的。為了明確財產(chǎn)權受到保護和不可侵犯，應當在憲法里明確規(guī)定除為了合法認定的公共需要，并且有充分的預先補償?shù)臈l件下，才可以征用。對于其他的基本人權，比如憲法所確認的言論自由、出版自由、結社自由等等，也應當是如此。這些都是法治的應有之義。

《財經(jīng)》：現(xiàn)在有一種擔心，認為如果強調(diào)保護私人財產(chǎn)，會不會保護了那些化公為私的行為？這里應當怎么區(qū)分呢？

江平：這樣的擔心是完全不必要的。保護私有財產(chǎn)當然不是保護非法所得，這是兩回事。按照任何法律準則，對于非法所得，也應當是該沒收就沒收，該剝奪就剝奪。

吳敬璉：非法所得意味著對他人財產(chǎn)權的侵犯，這正是憲法“保護財產(chǎn)權”的規(guī)定所要禁止的行為。

張卓元：十六大報告明確提出：“一切合法的勞動收入和合法的非勞動收入，都應該得到保護?！贝婵罾?、股票分紅、投資收益，都是非勞動收入。只要是合法的都將得到保護。中央文件如此明確表述，這還是第一次。它將鼓勵人們大膽地去投資創(chuàng)業(yè)，調(diào)動人們共同創(chuàng)造社會財富的積極性。

國資改革如何定規(guī)

“如果不加以規(guī)范，地方的自由裁量權太大了，就可能出現(xiàn)利用權力攫取的現(xiàn)象。不過要是過于追求完美，又可能根本就改不動。所以既要盡量做到初始分配的公正，又要十分謹慎地權衡”

《財經(jīng)》：我們想請教，法治之法是否不僅指法律，也包括一切規(guī)制？比如說監(jiān)管是否屬于法治之法的范疇？

吳敬璉：這里的“法”當然是相當廣義的。

江平：現(xiàn)在說的法律、法規(guī)、規(guī)章這一系列東西，在不同的領域，其法治精神是不一樣的。例如按《立法法》規(guī)定，只有法律才能限制人身自由，國務院的規(guī)章就不能作這方面的規(guī)定。再比如《合同法》中規(guī)定，交易或投資行為之有效或無效，要由全國統(tǒng)一的法律和行政法規(guī)來判定。個人財產(chǎn)權的剝奪就是很重大的事情，絕不可能由地方法規(guī)作出規(guī)范。

《財經(jīng)》：即將展開的國有資產(chǎn)改革，尤其是國有資產(chǎn)在改革中要戰(zhàn)略性退出，要從什么層次上來規(guī)范呢？現(xiàn)在既然已經(jīng)確定了由中央和地方分級行使產(chǎn)權，那么規(guī)矩誰來定呢？

江平：國有資產(chǎn)管理體制改革，需要《國有資產(chǎn)法》或者《國有資產(chǎn)管理法》來進行規(guī)范。這個法醞釀了十年始終沒有出臺，原因就是根本性的體制問題，到底是中央統(tǒng)一行使產(chǎn)權？還是分級行使產(chǎn)權？這還牽涉到國有資產(chǎn)的管理機構設置問題。這些都是根本性、全局性的問題。至于說具體的操作面層次，各地會有其自主權。

張卓元：在國有資產(chǎn)管理的問題上，十六大文件提到，各級政府要嚴格執(zhí)行國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)。新的國有資產(chǎn)管理機制的一個很重要的方面就是加強監(jiān)督，強調(diào)法治。我的理解是“先定規(guī)矩后行動”，自上而下逐步推進。而各級政府要嚴格執(zhí)行這些法規(guī)，不可隨隨便便處置國有資產(chǎn)，否則大家一擁而上，各行其是，國有資產(chǎn)就可能又一次流失。這就是法治精神在市場經(jīng)濟中的具體體現(xiàn)。法治，就是要依法治國，法律法規(guī)不但要約束一般公民，也要約束政府。

吳敬璉：《財經(jīng)》前幾期的封面報道《十萬億國資走向》提出了進一步規(guī)范國有產(chǎn)權行使的必要性問題。十六大確定了分級行使產(chǎn)權，對于國企產(chǎn)權改革可能是一個有力的推動?？墒乾F(xiàn)在下面一哄而上的勁頭很大，如果不加以規(guī)范，地方的自由裁量權太大了，就可能出現(xiàn)利用權力攫取的現(xiàn)象。不過反過來說，半個世紀以來產(chǎn)權變動十分頻繁，產(chǎn)權關系搞得很亂，很難理清楚。要是過于追求完美，又可能根本就改不動。所以既要盡量做到初始分配的公正，又要十分謹慎地權衡。

《財經(jīng)》：國有資產(chǎn)管理體制的改革看來是2003年改革的主要內(nèi)容。在將來分別由中央政府和地方政府代表國家履行出資人職能的情況下，人們比較關心的還是資產(chǎn)最終要怎么劃分。如果按目前分級管理的現(xiàn)狀進行簡單劃分，如何解決貧富地區(qū)之間的不公平呢？會不會作一點必要的調(diào)劑？

張卓元：我認為隨便在各省間平調(diào)資產(chǎn)是不會的……

吳敬璉：看來解決這個問題的關鍵在于國有企業(yè)老職工社會保障基金的補償責任由誰承擔？由于老職工（包括已經(jīng)退休的所謂“老人”和不太久以后也要退休的所謂“中人”）的分布結構和國有資產(chǎn)的分布結構不一致，如果不是由中央來統(tǒng)一補償，內(nèi)地和東北一些老工業(yè)基地就不勝負擔，而且也很不公平。我認為最好的辦法是在中央和地方劃定國有財產(chǎn)的管轄權之前，先把這一塊切出來，按照統(tǒng)一的標準給老職工以補償。這樣也許可以大大緩解這種“苦樂不均”的矛盾。

江平：是啊，原來體制里面形成的一些肥瘦不勻的怎么辦？

張卓元：總的來說，怎么分要定一個法規(guī)，從容易的著手，例如是否先把大型企業(yè)工委管的190多家，特別是中央組織部任命干部的50家大企業(yè)明確劃分給中央政府履行出資人職責。這一步我想是很有可能的。法規(guī)怎么定才能合理，這里文章就太多了。這當中還有經(jīng)營性資產(chǎn)和非經(jīng)營性資產(chǎn)，還有金融資產(chǎn)怎么辦，自然資源資產(chǎn)如何管理，等等。哪些由中央？哪些由地方政府代表國家履行出資人職責？有些礦產(chǎn)資源，比如有些礦務局，已經(jīng)下放給地方了，但礦山還有許多未開采的資源仍然是國家的戰(zhàn)略資源，該怎么管？這方面要想得很細，所以最好先不要動，必須盡快制定法規(guī)。

《財經(jīng)》：是不是先有了法規(guī)再進一步改革？

張卓元：當然這個法規(guī)要很快出臺。2003年能不能出臺還不好說，反正是要很快的。

江平：我還想知道，以后一些事業(yè)單位，像大學之類的，會怎么辦？按什么原則劃分？難道教育部所屬的70多所是歸中央，其他都歸地方了？這是很有意思的問題。

《財經(jīng)》：教育資產(chǎn)是非經(jīng)營性國有資產(chǎn)。對于這種性質(zhì)的資產(chǎn)，是否可以考慮探索新的方式？

吳敬璉：高等院校不應從屬于行政干預，所以應當引進基金制和實行教授治校。國家可以出資補充基金，但應當保持學校的相對獨立性，按照教育自身的規(guī)律自我發(fā)展。

自治組織的成長

“中國目前的主要問題還是國家權力過于集中。要解決這個問題，就不得不提出一個口號，要國家還權于民，即公民和法人；但僅僅提出還權于民還不行，還應該還權于社會”

《財經(jīng)》：法治的原則和理念是非常重要的，但一個社會怎樣形成、推行和實踐這種原則和理念？

江平：不得不承認這樣一個現(xiàn)實：中國目前的主要問題還是國家權力過于集中。從歷史發(fā)展過程上看，國家無遠弗屆地干預社會和公民、法人的各方面生活。要解決這個問題，就不得不提出一個口號，要國家還權于民，即公民和法人；但僅僅提出還權于民還不行，還應該還權于社會。有些法學家提出了“社會權力（Social Power）”的概念。從不同的角度，現(xiàn)在也有人研究民間法。

怎樣認識民間法或社會權力？比如說，行規(guī)和國法的界限和邊際如何來劃分？行規(guī)不可以高于國法，但如果社會里都是國法沒有行規(guī)也是不行的。我們過去不強調(diào)社會權力，現(xiàn)在逐漸有所意識。社會權力與國家權力作用各有不同，許多事情需要用某種社會力量來解決糾紛，所以對于社會權力干預的作用應該重視。

吳敬璉：現(xiàn)代社會人群之間的相互依賴愈來愈強，社會關系也變得愈來愈錯綜復雜，如果社會生活的每一個角落事無巨細都要由政府去調(diào)節(jié)和規(guī)制，國家將成為一個所謂“全能國家”，既管不了，更管不好。所以隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各方面都在呼吁拓展民間社會的空間，讓非政府組織來發(fā)揮自治作用。例如從經(jīng)濟方面來說，每一個行業(yè)都有一些與自己共有利益有關的事務，應該發(fā)揮像商會、同業(yè)公會等自治組織的作用。這種自治組織代表一定社會群體的共同利益，處理某些公共事務，并且實行自律，能夠解決許多政府管不了、管不好的問題。所以在現(xiàn)代社會里，“治理”（Governance）這個詞用得愈來愈頻繁了?！爸卫怼焙汀罢保℅overnment）有相同的詞根，但是詞意卻存在著差別，就是前者意味著公共事務不是完全由政府來處理，而是由有著共同經(jīng)濟利益的群體，或者叫做非政府組織（NGO），實行自治和自我調(diào)節(jié)。當然它們的活動也要服從憲法和法律。

江平：說到非政府組織，絕大多數(shù)中國人第一次接觸到這個詞是在多年前北京舉行的世界婦女大會上。政府的論壇設在北京，非政府組織的論壇設在懷柔。據(jù)說參加這些非政府組織的人比參加政府論壇的多。

現(xiàn)代社會中都是聽政府的聲音，很少有非政府組織的聲音?，F(xiàn)在非政府組織的力量越來越大，它們有自己的聲音、自己解決問題的主張甚至于政治主張。社會力量不容忽視。

吳敬璉：中國市場經(jīng)濟發(fā)展得最早、最好的地方——浙江的溫州和臺州地區(qū)，民間商會組織發(fā)育良好，而且起到了很好的自治作用?，F(xiàn)在隨著浙商遍布國內(nèi)外，浙江商會組織的觸角伸到各個地方，也把他們的經(jīng)驗帶到了各地。最近全國工商聯(lián)也在做民選商會領導的試驗，就是改變工商聯(lián)（民間商會）的負責人由上面派下去的做法，改為由企業(yè)家選舉產(chǎn)生，已經(jīng)有兩個省級單位開始了這個試驗，方向是正確的，效果也是很好的。

江平：民間力量對于法治社會的形成是非常重要的。如果一個法律植根于民間法，符合經(jīng)濟規(guī)律，這無論如何都是善法的范疇。統(tǒng)治階級單方面制定出來的法律，就不然了。

《財經(jīng)》：2003年在非政府組織的成長方面是不是會有一些進步？社會中介組織和政府之間如何著手探索一些新型的關系？

張卓元：按說方向是要進一步發(fā)揮社會中介組織的作用，特別是現(xiàn)在加入世貿(mào)組織之后，要把更多的事交給社會中介組織處理，這方面是要強化的。在政府和社會中介組織的關系上，原來屬于政府的一部分職能，應逐步轉(zhuǎn)到社會中介組織那里。

《財經(jīng)》：這是不是和現(xiàn)在事業(yè)單位的改革聯(lián)系到一起？現(xiàn)在每一個組織都要有掛靠，這樣就可以推動其相對獨立。事業(yè)單位的改革是一個什么樣的計劃和構思？

張卓元：原來沒那么快提到這個層次。當前改革有許多焦點，我想最急迫的就是國有資產(chǎn)管理改革。這個比事業(yè)單位改革更緊迫。圍繞國資體制的改革，政府機構可能要作調(diào)整，涉及中央與地方政府。

有法律≠法治，有憲法≠憲政

“市場經(jīng)濟發(fā)展到一定的階段，我認為不要擔心市場中出現(xiàn)新貴，占領政治舞臺奪取權力，因為首先他要追求的是平等、自由、人權。十六大提出政治文明的主題是非常及時的”

《財經(jīng)》：從現(xiàn)在的起點往前走，中國應當如何在法治的方向上向前邁進呢？

江平：現(xiàn)在似乎有一種誤解，以為有法律就是有法治。其實，與有憲法不等于有憲政一樣，有法律并不一定有法治。最根本的問題是法律建立在什么樣的憲法基礎之上，而憲法必須符合公認的真理，這是第一個要點；第二個要點是程序。法律在制定的過程中是不是有公眾參與？本身是否透明？能不能給人以穩(wěn)定的預期？這些都關乎法律的程序公正。

經(jīng)過以上考驗的法律才是善法。如果政府制定法律，把所有的事情規(guī)定得絲毫不差，任何行為都被政府所管理，這是不合理的。在這個意義上說，有憲法但不見得有憲政，有許多部法律但不見得有法治，這是一個嚴酷的事實。

如果搞法律的人不拿此作為準繩，只追求法律多了就行了，只要有一部憲法在那里，管他執(zhí)行有多少，管他能夠兌現(xiàn)多少，那恐怕太悲哀了。

吳敬璉：這種思想也許跟法國大革命結束后拿破侖法典制定時期的法理哲學有關系，就是認為政府是全知全能的，可以而且應該對社會生活的一切方面定出規(guī)范，加以調(diào)節(jié)。

張卓元：法治和法制的重要區(qū)別是：法制是國家制定法律法規(guī)來實行治理，而法治是依法治國，還包括用法來治理國家政府。

江平：我們的思想長期以來受到一種觀念的很嚴重的束縛，那就是法學只是一種工具，法律只是一種工具。我要強調(diào)的是，作為理念的法律和作為工具的法律是不同的。法律離不開作為工具的作用，但若離開了其理念，就是蒼白的。而這種理念應在真正的憲法精神和民主政治中來得到真正的體現(xiàn)。

吳敬璉：我看問題的要害在于它是誰的工具：是社會的工具，還是少數(shù)統(tǒng)治者的工具。中國從先秦法家強調(diào)法律作為統(tǒng)治的工具，已經(jīng)有幾千年的歷史了。他們主張“任法而治”可是他們的“法”，只不過同“勢”（權勢）、“術”（權術）一樣，是帝王手中的工具。這種法律工具論和我們所要建立的現(xiàn)代法治有完全不同的法律理念。

即使從法律作為工具的角度去看，現(xiàn)代法治也有一些得到普遍公認的特性，例如，法律的制定應當公開進行，法律應當讓公眾一體周知，法律不可追溯既往，執(zhí)法機構的自由裁量權不得侵蝕法律，等等。法治建設要實現(xiàn)實質(zhì)性的進展，首先要在權力系統(tǒng)里和官員中樹立法治觀念。由于中國這方面的“本土資源”太貧乏，樹立法治觀念就顯得尤其重要。我們在經(jīng)濟生活中經(jīng)常會碰到一些違反法治理念的事例。如政府官員隨便改變規(guī)則，這是違背法治的要求的。最近信息產(chǎn)業(yè)部要求中國電信大幅度提高接入價格，掀起軒然大波就是一個例子。政府是規(guī)則的制定者和執(zhí)行者。在市場經(jīng)濟中，是不允許它隨便更改規(guī)則的。許多官員習慣于計劃經(jīng)濟，覺得反正企業(yè)都是國有的，怎么撥拉都一樣。在市場經(jīng)濟里，政府隨便改變規(guī)則實際上意味著政府不遵守承諾和侵犯他人的財產(chǎn)權利。這使人們對經(jīng)營環(huán)境產(chǎn)生不穩(wěn)定的預期，直接影響經(jīng)濟效率。

江平：法律應當適度。過度的國家干預可表現(xiàn)為兩個方面，其一是法律的過度，其二是行政權力的過度干預?，F(xiàn)在我們都認識到行政權力過度干預的危害性，但對于法律過多干預的危害性認識還不夠。不僅僅是在法學家和經(jīng)濟學家之間在此認識上有差距，不同方向的法學家之間對此顯然也有不同認識，比如民商法學家和經(jīng)濟法學家對法律在干預經(jīng)濟生活的度上的認識就不一樣——民商法強調(diào)意思自治，經(jīng)濟法學強調(diào)國家干預。恐怕需要認真地思考，究竟法律的干預和行政的干預止于何處比較合適。

我認為，國家干預更多的應在社會法上。我一直贊成這樣的觀點：自發(fā)的市場經(jīng)濟可能會造成貧富分化越來越大，社會越來越不平等，如果市場沒有自發(fā)形成對此的制約機制，就要靠國家的力量來進行某種干預。20世紀出現(xiàn)的社會法體現(xiàn)了國家干預的色彩：強制規(guī)定勞動時間、禁止使用童工、最低工資標準等。

《財經(jīng)》：中國現(xiàn)在已經(jīng)提出了建立市場社會和法治社會，我注意到江平老師的一篇文章，指出從市場社會到法治社會必須經(jīng)過民主政治。該怎么理解呢？

江平：市場經(jīng)濟和民主政治之間有著密不可分的關系，這在較早的法學論文中就有過論述。實際上，應該看到，市場經(jīng)濟本身就蘊含著民主政治，或者說市場經(jīng)濟本身就推動著民主政治。市場經(jīng)濟要講主體地位平等，必然包含著平等的要素；市場經(jīng)濟要講意思自治，自然與契約自由不可或分；市場經(jīng)濟要講人為本位、權利為本位，則直指人權。市場經(jīng)濟離不開這三大要素：平等、自由、人權。這恰恰是政治上的訴求。

市場經(jīng)濟發(fā)展到一定的階段，我認為不要擔心市場中出現(xiàn)新貴，占領政治舞臺奪取權力，因為首先他要追求的是平等、自由、人權。十六大提出政治文明的主題是非常及時的，關鍵是如何理解政治民主和政治文明。什么是政治民主和政治文明？當前要達到什么樣的政治民主和政治文明？

吳敬璉：我們所說的法治一定要建立在民主制度之下。是什么樣的民主呢？是不是過去所說的“大民主”或者“群眾專政”？現(xiàn)代社會所說的民主制度是所謂“憲政民主”，也就是說，任何行使權利的主體都要受到一定的約束，而不能容許存在至高無上、不受約束的權力主體。因為不這樣做，“主權在民”就會變成雅各賓式的暴民專政。

由此看來，法治、民主、憲政等等概念之間存在著密切的聯(lián)系，甚至可以說是互相界定的。

江平：民主政治與黨的領導的關系在我們國家怎么才能體現(xiàn)得更好，確實有很多問題可以探討。首先要承認，我們的執(zhí)政黨已經(jīng)不是一般的概念的執(zhí)政黨，執(zhí)政黨手中擁有的是國家的權力而不是黨的權力。這個問題不解決的話，就會產(chǎn)生腐敗的問題。黨的權力是國家權力的總和，誰來制約？

中國共產(chǎn)黨十六大報告明確提出，黨要堅持依法執(zhí)政，各級黨委和領導干部必須增強法制觀念，善于把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國統(tǒng)一起來，不斷提高依法執(zhí)政的能力。這對于加強和改善黨的領導，改革和完善黨的領導方式和執(zhí)政方式，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，具有極其重要的意義。所以，依法治國也包含依法治黨，包括黨的社會地位、黨的財產(chǎn)、黨的一些治國法的問題，這些問題應該有所預言，這樣對于完善一個國家執(zhí)政黨的地位只有好處沒有壞處。

吳敬璉：共產(chǎn)黨怎樣做到既在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動，又能夠作為執(zhí)政黨發(fā)揮領導作用，似乎是過去長時間沒有完全解決的問題。1957年“百花齊放、百家爭鳴”和幫助黨整風的時候，有些人提出黨不應當直接發(fā)布行政命令，后來這種意見被定為“右派言論”而受到批判。不過當時的批判是根據(jù)所謂和尚打傘無法無天的理念而不是根據(jù)法治的理念作出的。我認為在這個問題上十六大提出了一些重要的思想：一方面它指出共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨要通過法定程序在社會主義民主政治中發(fā)揮領導作用，例如，經(jīng)過法定程序，使黨的主張成為國家的法律和使黨組織推薦的人選成為國家機關的領導人員。另一方面，十六大重申共產(chǎn)黨是在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動的，任何組織和個人都不允許有超越憲法和法律的特權。我覺得，這里提出了探索把實行法治和發(fā)揮執(zhí)政黨的作用這兩個方面結合起來的重要思路。

張卓元：權力的制衡要通過監(jiān)督來體現(xiàn)?，F(xiàn)在主要是加強人大的監(jiān)督，還要加強輿論監(jiān)督，群眾監(jiān)督。權力不受監(jiān)督和約束，必然走向腐敗。這點現(xiàn)在大家都很清楚。

資料

10萬億國資改革

中國共產(chǎn)黨十六大報告指出了國有資產(chǎn)管理體制進行重大調(diào)整的方向：“在堅持國家所有的前提下，充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性。國家要制定法律法規(guī)，建立中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，權利、義務和責任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結合的國有資產(chǎn)管理體制?！?/p>

報告還給出了劃分中央與地方資產(chǎn)的基本原則：“關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的大型國有企業(yè)、基礎設施和重要自然資源等，由中央政府代表國家履行出資人職責。其他國有資產(chǎn)由地方政府代表國家履行出資人職責。”

十六大報告一出，意味著建國以來一直實行的國有資產(chǎn)\"國家統(tǒng)一所有，地方分級管理\"的模式走到了盡頭。

在中國現(xiàn)有的體制下，按隸屬關系，國有企業(yè)可以分為兩類：一類是屬于中央管理的國有企業(yè)，簡稱中央企業(yè)；另一類是屬于地方管理的國有企業(yè)，簡稱地方國有企業(yè)。根據(jù)管理主體的不同，中央政府和地方各級政府分別對企業(yè)行使管理權，但前提條件是，無論誰出資，企業(yè)產(chǎn)權都歸全國人民所有，地方只擁有管理權。

盡管報告仍然強調(diào)“堅持國家所有”，但由于地方政府將享有完整的出資人權益，即將有可能自行決定這部分資產(chǎn)的拍賣、轉(zhuǎn)讓等事宜，事實上也就相當于擁有了屬于自己的那部分產(chǎn)權－－有學者將其簡稱為“國家所有，分級行使產(chǎn)權”。

十六大報告使地方政府明確獲得國有股轉(zhuǎn)讓權，從而獲得大部分國企改制的主導權。一些地方已經(jīng)敏銳地、充分地利用了這些有利條件，出臺或正在醞釀國企改革政策，一些企業(yè)已經(jīng)或準備通過新的形式來實行改制。比如在深圳，市政府成立了“國有企業(yè)國際招投標與改革辦公室”，頒布了相應文件，旨在推動深圳數(shù)十家大型國有企業(yè)獨資集團公司從國際上引入戰(zhàn)略投資者，實現(xiàn)顯著的企業(yè)股權多元化。

然而，十六大報告只是指出了國資管理體制改革的方向，操作的主要問題仍未有答案：其一，多達10萬億元以上的國有企業(yè)資產(chǎn)如何在中央與地方間作具可操作性的劃分；其二，資產(chǎn)劃歸地方后，地方政府如何掌管這些資產(chǎn)，如何對地方政府進行監(jiān)督？

而另一個迫在眉睫的后續(xù)問題是，隨著國有資產(chǎn)“國家所有、分級行使產(chǎn)權”進入具體操作，會有相當一部分國有企業(yè)從競爭性領域退出。不管在退出的過程中還是在退出之后，公平的規(guī)則和有效的監(jiān)督是極其重要的，這是改革目標能否實現(xiàn)的關鍵。

解釋

法治與法制

法制（rule by law）其基本含義是法律制度，也就是一國所有具有強制力的法律規(guī)范的總和，有法學家認為此概念包含了用法律來統(tǒng)治人民的含義，“法制國家”是典型的法律工具主義的理念。

法治（rule of law）1959年印度新德里召開的國際法學家大會提出了對于“法治”的經(jīng)典定義：“在一個自由的社會里，奉行法治的立法機構的職責是要創(chuàng)造和保持那些維護基于個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅承認個人之公民權利與政治權利，而且要求促成對于充分發(fā)展其人格乃是必要的各種社會的、經(jīng)濟的、教育的和文化的條件?！?/p>

法治有如下基本特征：法律至上；法律具有普遍性、公開性和相對的穩(wěn)定性；法律不溯及既往；立法程序公開、民主；法律必須以平等、公正為原則；依法行政；法院應對立法及行政活動擁有審查權；司法獨立。

1996年3月八屆全國人大四次會議通過《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》，首次明確提出“依法治國，建設社會主義法制國家”。

1997年9月12日江澤民在中國共產(chǎn)黨十五大報告中提出，“依法治國，建設社會主義法治國家?！笔状未_立了“法治國家”的治國方略。

1999年3月15日九屆全國人民代表大會第二次會議通過了憲法修正案，在憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！?/p>

2002年11月8日江澤民在中共十六大報告中提出“擴大社會主義民主，健全社會主義法制，建設社會主義法治國家?！?/p>

背景

對財產(chǎn)的憲法保護

法國

1789年8月法國《人權宣言》第17條莊嚴宣布“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪”。

美國

1791年美國憲法第五條修正案規(guī)定：“未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”“凡是私有財產(chǎn)非有公正的補償，不得收歸公有?！?868年通過的憲法第14條修正案規(guī)定：“各州不得未經(jīng)正當法律程序即行剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！?/p>

中國

1982年憲法第11條規(guī)定“國家保護個體經(jīng)濟的合法權利和利益”；第12條規(guī)定：社會主義的共有財產(chǎn)神圣不可侵犯。”第13條規(guī)定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權。”

1988年憲法修正案第二條規(guī)定：“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

1999年憲法修正案第16條規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分?！薄皣冶Ｗo個體私營經(jīng)濟的合法的權利和利益。”

2002年11月8日，中國共產(chǎn)黨十六大報告提出“一切合法的勞動收入和合法的非勞動收入都應該得到保護”，明確將保護財產(chǎn)權寫入憲法的呼聲再度高漲。