中圖分類號：DF611 文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.04.08

目次

一、問題意識

二、被動型自由受限引發(fā)的作為義務(wù)及其限制

三、主動型自由受限引發(fā)的作為義務(wù)及其限制

四、結(jié)語

一、問題意識

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則的構(gòu)成要件通常預設(shè)以作為的方式完成，當例外地以不作為的方式完成時，在實行行為性的判斷上，就面臨與作為犯之間在法益侵害有無及其程度上的比較問題。正是因為作為犯和不作為犯在法益侵害的緊迫性程度上存在重大差異，如果不對不作為犯的處罰范圍進行限制，那么，勢必會不當擴張其處罰范圍，從而不當限縮公民的自由空間。①因此，刑法學界圍繞不真正不作為犯處罰范圍的限制這一核心問題，從不作為的實行行為性、作為可能性、作為義務(wù)的來源、不作為與構(gòu)成要件結(jié)果的因果關(guān)系等方面進行了討論，構(gòu)建起了區(qū)別于作為犯的構(gòu)成要件模型。其中，討論的重點集中于作為義務(wù)的來源這一難題上，因為作為義務(wù)承擔著選定保證人和填補不作為犯實行行為的功能。具體而言，作為犯是行為人以積極的身體舉動侵害法益，直接支配了從創(chuàng)設(shè)法益危險狀態(tài)到結(jié)果實現(xiàn)的整個因果流程;與此相對，不作為犯是處于保證人地位的行為人在認識到法益陷人危險狀態(tài)之后，沒有及時采取足以阻斷危險現(xiàn)實化的措施，從而導致結(jié)果發(fā)生。作為犯的結(jié)果顯然歸屬于行為人的作為，而不作為犯的結(jié)果則歸屬于保證人的不作為態(tài)度。既然不作為犯的行為人往往不是創(chuàng)設(shè)法益危險狀態(tài)的主體，刑法為何以刑罰威懾為手段命令行為人在當時履行作為義務(wù)？回答這一問題的關(guān)鍵，在于如何確定保證人，即作為義務(wù)的來源應(yīng)當建立起行為人采取積極措施保護受損法益的必然性根據(jù)。與此同時，作為義務(wù)的內(nèi)容又決定著不作為的具體樣態(tài)及其法益侵害程度，因此，直接關(guān)聯(lián)于實行行為性的判斷。

目前，刑法學界圍繞作為義務(wù)來源的體系建構(gòu)已經(jīng)存在諸多見解，這些見解是否充分發(fā)揮了選定保證人與填補不作為犯實行行為的功能，值得考察。具體而言，圍繞作為義務(wù)的來源問題，在學說上，從形式三分說到排他性支配領(lǐng)域說再到功能二分說，經(jīng)歷了從形式進路到實質(zhì)進路的演變。②然而，形式進路始終面臨將刑法之外的作為義務(wù)升格到刑法層面的質(zhì)疑，并且形式進路也未能有效遏制作為義務(wù)不斷擴張的趨勢，最終在名義上的三分說之下呈現(xiàn)出開放式列舉的形態(tài)。③與此相對，實質(zhì)進路正是在批判形式進路的基礎(chǔ)上展開的，該進路嘗試探尋產(chǎn)生刑法上作為義務(wù)的統(tǒng)一根據(jù)。排他性支配領(lǐng)域說雖然在堅持作為犯與不作為犯的等置性，進而確立不作為犯的正犯性上具有優(yōu)勢，但不作為犯的正犯性與作為義務(wù)的來源并不能直接等同，且排他性支配本身基本無法單獨確定作為義務(wù)來源，而需要進一步與其他因素相結(jié)合。因此，該學說的理論根據(jù)存在錯位之處，并且缺乏穩(wěn)定性與操作性。功能二分說將作為義務(wù)來源與法益的需保護性關(guān)聯(lián)，并從形式上區(qū)分了負有危險源管理義務(wù)和對受損法益負有保障義務(wù)這兩種類型的保證人。一方面，該學說堅持了作為犯與不作為犯的等置原則;另一方面，從法益實際受損前和法益受損之后這兩個閉合區(qū)間去區(qū)分不同的保證人類型，對于司法實踐中多種多樣的作為義務(wù)來源發(fā)揮著重要的整合功能。然而，對于負有危險源管理義務(wù)和法益保護義務(wù)的主體而言，并不是只要違反了危險源管理義務(wù)或法益保護義務(wù)就必然承擔刑事責任。正如耶賽克教授指出的，功能二分說指明了一條途徑，即在不同義務(wù)的社會內(nèi)容基礎(chǔ)上來解決保證人問題，但同時不能忘記其產(chǎn)生的根據(jù)是什么，否則就存在保證人義務(wù)被無限擴大的危險。因此，與對形式三分說的批判一樣，危險源管理義務(wù)與法益保護義務(wù)上升到刑法意義上的作為義務(wù)的理論根據(jù)并不明確。從個人責任原則出發(fā)，每個人首先是自己的保證人，當自身法益陷入危險狀態(tài)或遭受侵犯時，對該法益的救助或保護義務(wù)如何轉(zhuǎn)移給特定的他人，這本來是確定作為義務(wù)來源的核心問題，卻通過該主體處于負有危險源管理義務(wù)或法益保護義務(wù)的保證人地位而被循環(huán)論證。在這個意義上，功能二分說并未徹底擺脫形式三分說的弊端，從法益保護的視角來看，也無法為保證人的選定提供最終的理論根據(jù)。

保證人地位的確定應(yīng)當依托于一個具有融貫性和相對封閉性的體系，否則很容易陷人“具體問題具體分析\"這種松散和寬泛的判斷之中，從而不當?shù)財U張?zhí)幜P范圍。具有融貫性的體系必須建立在統(tǒng)一的理論出發(fā)點上，該出發(fā)點既能提供理論根據(jù)，以助力于體系的“開枝散葉”，也能提供限制措施，以防止體系因過分松散和開放而走向崩潰。上述在作為義務(wù)來源這一問題上具有代表性的三種學說也嘗試構(gòu)建具有融貫性的判斷體系，但形式三分說顯然沒有找到統(tǒng)一的理論根據(jù);排他性支配領(lǐng)域說將出發(fā)點設(shè)定在行為人對于法益的優(yōu)勢控制上，卻無法憑借這一點將保證人特定化;功能二分說將出發(fā)點設(shè)定在法益保護上，卻未建立起法益弱勢主體與法益保護主體之間形成依賴關(guān)系的必然性。由此可見，這三種具有代表性的觀點理論根據(jù)存疑，均未能充分發(fā)揮選定保證人和填補不作為犯實行行為的功能。

保證人地位發(fā)生根據(jù)的認定，表面上是為了保護弱勢法益，但由于這道保護弱勢法益的命令是以國家的名義對特定主體發(fā)出的，所以作為義務(wù)是國家、保證人、被害人三方主體之間互動關(guān)系的產(chǎn)物。作為犯侵犯的是禁止規(guī)范，只要行為人不積極主動地實施違反該行為規(guī)范的行為，實施任何其他不被禁止的行為都在行為人的自由范圍內(nèi);與此相對，不作為犯侵犯的是命令規(guī)范，這意味著在當時的情形下，行為人只能選擇履行作為義務(wù)，實施除此之外的其他行為都是不被允許的，否則將面臨國家的刑罰制裁。從作為犯與不作為犯在構(gòu)造上的差異出發(fā)，明顯可以看出不作為犯對于公眾行動自由的約束程度遠高于作為犯。既然如此，對該特定主體的自由作出如此嚴格限制的正當根據(jù)是什么，就成為構(gòu)建作為義務(wù)來源體系的理論基礎(chǔ)和出發(fā)點，即通過對基于何種理由、在何種情境下誰的自由將被限制這一問題的回答，確定保證人地位。

每個人都能夠按照自己的設(shè)計自由生活的社會，當然是理想的社會模型，但當說到“每個人”時，已經(jīng)觸及了自己與他人的關(guān)系。他人是壓抑自己自由的存在，同時也是促進自己自由的存在。從自己與他人相互關(guān)系的兩面性出發(fā)，如果個人之間的相互關(guān)系不受某種限制，那么，人們每時每刻都會發(fā)生沖突和混亂。因此，自由具有相對性，或者說自由正是自己在與他人交往的過程中形成的，每個人都能在社會生活中認識到自己的角色與定位，在此基礎(chǔ)上相互承認各自的角色與定位，才是實現(xiàn)自由的條件。在這個意義上，對于個人自由為什么受到限制這一問題的思考，應(yīng)當將個人行為放置于社會系統(tǒng)中進行考察，如此才能得出妥當結(jié)論。換言之，在當時的情境之下對特定主體的自由進行限制，是來自社會系統(tǒng)的期待或者維持社會系統(tǒng)正常運行的必然要求。據(jù)此，可以從以下兩種情形探求自由受限的正當根據(jù)：第一種情形是，行為人實施了加害于社會系統(tǒng)的侵害行為，基于任何人都不得從不法行為中獲益這一基本觀念，行為人應(yīng)當對自己實施的侵害行為承擔責任，這種責任的承擔在廣義上也意味著對自由的限制甚至剝奪。第二種情形是，行為人在社會生活和交往過程中，基于對自己生活的長遠規(guī)劃與發(fā)展的考慮，在具有選擇自由的狀態(tài)下自愿設(shè)定某種可能限制自己自由的社會關(guān)系，即在未來某個時間點，當具備某種條件時，自己將放棄部分自由對特定的被害法益履行救助義務(wù)。其中，行為人因第一種情形而被限制自由，具有被動性;第二種情形則是行為人自愿選擇的結(jié)果，具有主動性。

從自由受限的正當化根據(jù)出發(fā)探求不真正不作為犯中的作為義務(wù)來源，具有以下優(yōu)勢：首先，契合了作為犯與不作為犯在構(gòu)造上的差異;其次，有助于從根源上回答特定的主體為何處于保證人地位這一問題;再次，有利于構(gòu)建起關(guān)于作為義務(wù)來源的統(tǒng)一解釋體系;最后，有助于作為義務(wù)來源的類型化討論，構(gòu)建具有可操作性的解釋論規(guī)則。本文將嘗試從自由受限的兩種正當化根據(jù)出發(fā)，將其與作為義務(wù)來源的認定關(guān)聯(lián)，結(jié)合司法實務(wù)構(gòu)建具體的解釋論規(guī)則。

二、被動型自由受限引發(fā)的作為義務(wù)及其限制

（一）從侵害原理看自由受限

法律與道德的共同要求，大部分不是要求人們主動貢獻，而是要求行為的自制，通常表現(xiàn)為否定形式的禁令。這是因為人具有脆弱性，并且這種脆弱性是平等的，沒有任何力量的差距，足以使某個人不借助合作，就能夠主宰或壓迫他人，近乎平等這個事實最能彰顯相互自制和妥協(xié)的體系的必要性。由于基本權(quán)利主要對他人施加消極的限制，要求他們不實施某些有害行為，對功利的這種獨特方面的最大化，只能意味著為了每個個體而尊重這些權(quán)利的總功利。②由此，密爾構(gòu)建起自由的兩個遞進式的原則：第一，個人的行動只要不涉及自身以外的其他人的利益，個人就不必向社會負責交代；第二，關(guān)于對他人利益有害的行動，個人則應(yīng)當負責交代，并且還應(yīng)當承受或是社會的或是法律的懲罰。

從第一個原則出發(fā)可推導出：每個人都是自己的忠實守護者和第一保證人，有義務(wù)確保自己的重要法益處于安全的范圍內(nèi)，在自己有能力保有并照管這些基本權(quán)利的前提下，他人、社會及國家就不必接管或干涉。從第二個原則出發(fā)可推導出：每個人都應(yīng)當對自己實施的侵害行為本身負責，當被害人因該侵害行為而陷入無法照管自己重要法益的狀態(tài)時，被害人對于自己法益的保證人地位就會發(fā)生轉(zhuǎn)移，作為接管該法益保護義務(wù)的主體，既包括國家，也包括基于同意的法益接管人，還包括實施侵害行為的加害人。

在作為義務(wù)來源的認定上，長期以來的通說觀點都將先行行為視為作為義務(wù)的來源之一，但反對的觀點也比較多，即使在肯定的觀點中，認定的范圍也未必一致，歸根結(jié)底是因為先行行為本身的內(nèi)涵和外延具有模糊性。此外，在行為人已經(jīng)需要對先行行為承擔相應(yīng)責任的前提下，再以此為由發(fā)動后續(xù)的作為義務(wù)，可能是對行為人自由的過分限制。

（二）對先行行為的限制路徑

在形式的作為義務(wù)論中，一直都將先行行為作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)之一。例如，多數(shù)說認為，先行行為引起的作為義務(wù)是指由于行為人的行為而使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人負有以采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。然而，這一界定將結(jié)果發(fā)生之前的引發(fā)危險的行為均納人先行行為的范圍中，必然導致不真正不作為犯的任意擴張。于是，對先行行為進行界定與限制的理論相繼出現(xiàn)。例如，有學者將先行行為納入客觀歸屬論的框架中進行限定，認為當先行行為對法益造成的危險明顯增大，先行行為與損害結(jié)果之間存在風險關(guān)聯(lián)時，行為人負有采取結(jié)果回避措施的義務(wù)。也有學者從先行行為人是最可能、最應(yīng)當承擔結(jié)果回避義務(wù)這一刑事政策的角度出發(fā)，肯定先行行為作為保證人地位發(fā)生根據(jù)，進而從先行行為所招致風險的重大性與先行行為人阻斷風險升高的容易性這兩個方面對先行行為進行限制。最近有學者從社會系統(tǒng)論出發(fā)，主張先行行為人是肆意擴張了法秩序原本賦予他的行動余地，繼而通過創(chuàng)設(shè)法益侵害危險而不當?shù)乜s減了他人的行動余地時的保證人，并將先行行為限定在犯罪行為及介人其他自律主體時的間接性危險創(chuàng)設(shè)的情形。？

以上觀點從不同的角度出發(fā)，試圖將先行行為納入保證人地位發(fā)生根據(jù)范圍內(nèi)，同時對其范圍進行限定，并且基本都要求先行行為本身創(chuàng)設(shè)了被法所不允許的危險并具有引發(fā)重大法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性。由此可見，這些觀點在將諸如日常行為、正當防衛(wèi)行為等沒有創(chuàng)設(shè)被法所不允許的危險的行為排除在先行行為之外這一點上達成了基本共識。然而，將先行行為限定為創(chuàng)設(shè)被法所不允許的危險的行為是否妥當，需要接受來自反對將先行行為作為保證人地位發(fā)生根據(jù)這一立場的理由的檢驗。概括起來，反對的理由主要有以下四點：

第一，違反禁止重復評價原則。當先行行為與后續(xù)的不作為所侵害的法益相同時，如果承認先行行為的保證人類型，那么，先行行為人在對既發(fā)的法益侵害后果承擔刑事責任的同時，該法益受損結(jié)果本身又成為新的危險源，先行行為人就具有制造危險和防止危險的雙重身份。

第二，導致中止犯的刑事政策激勵功能萎縮。中止犯的規(guī)定表明，立法者沒有要求行為人在實施犯罪行為后主動防止侵害結(jié)果的發(fā)生，所以才將“減免處罰”作為\"獎勵\"賦予行為人。如果將犯罪行為作為先行行為而肯定行為人的保證人地位，那么，本來的“激勵”政策將變成一種強行施加的義務(wù)。

第三，違背期待可能性的法理。具體而言，鑒于行為人實施先前犯罪行為后的逃離不救助乃人之常情，此時不具備期待其消除犯罪行為效果的可能性，因而單獨論及后續(xù)的不作為犯并無實益。

第四，不符合保護被害人的宗旨。既然先行行為本身已經(jīng)是一種創(chuàng)設(shè)危險的行為，從被害人的視角來看，已經(jīng)喪失了對于行為人不會對其發(fā)動侵害行為的信賴利益。當被害人自身已經(jīng)無力維護被害法益之周全時，應(yīng)對外求助，而不是向行為人求助。然而，如果將先行的侵害行為作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)，就意味著從刑法的視角強行要求侵害人對被害人提供救助措施，這種做法不僅推卸了國家在被害人身處危難之際提供最低限度的救助這一基本保護義務(wù)，而且以刑罰威嚇強行要求行為人救助被害人，能否對被害人提供及時、有效的救助，值得懷疑。

從以上四點批評理由出發(fā)，否定將先行行為作為保證人地位發(fā)生根據(jù)的觀點不在少數(shù)。其中，最為致命的是第一點理由，可以說其他三點理由都是由其派生出來的。這是因為，先行的侵害行為是因果關(guān)系的起點，而不是引發(fā)結(jié)果回避義務(wù)的根據(jù)，否則犯罪的構(gòu)造就變成“侵害行為的作為犯 + 侵害行為引發(fā)的不作為犯”，侵害行為將被重復評價。據(jù)此，將先行的侵害行為一般性地作為保證人地位發(fā)生根據(jù)的觀點存在重大疑問。

（三）先行行為作為保證人地位發(fā)生根據(jù)的例外

上述批評是以構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生在先行的侵害行為所創(chuàng)設(shè)的危險的射程范圍之內(nèi)為前提的。如果突破了這一前提，上述的批評理由是否還能成立，則應(yīng)當重新考察。以下兩種可能的例外情形值得探討。

1.先行行為之后的介入因素陡然升高危險

在侵害行為導致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的過程中，如果介人的其他因素超越了先行侵害行為的最大危險射程范圍，導致因果關(guān)系發(fā)生偏離，引發(fā)另一加重的構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的高度可能性，先行侵害人在認識到危險已由介人因素的存在而陡然升高的情況下，不采取結(jié)果回避措施而導致加重結(jié)果產(chǎn)生，該加重結(jié)果在歸屬于介入因素的同時，能否歸屬于先行侵害人的不作為態(tài)度，則值得慎重考察。例如，王某追趕熊某至屋后的河邊，將熊某抱住摸其胸部欲再次實施奸淫，熊某反抗并稱要告發(fā)王某。在慌逃中，熊某掉入2米左右深的河里，王某等待其沉水后離開。經(jīng)鑒定，熊某系溺水死亡。在該案中，王某已經(jīng)著手實行強奸行為，在犯罪既遂之前，介人了被害人因逃跑而落水這一要素并導致死亡結(jié)果的發(fā)生?！缎谭ā返?36條第3款第6項設(shè)置了強奸致使被害人死亡的加重情形，因此，該案是否屬于強奸致人死亡的情形，成為爭論的焦點。如果回答是肯定的，那么，該案就符合“基本行為 + 加重結(jié)果”這一結(jié)果加重犯的構(gòu)造，王某后續(xù)的不救助態(tài)度并沒有必要被單獨評價。然而，在強奸致人死亡這一結(jié)果加重犯的構(gòu)造中，死亡的加重結(jié)果可以歸屬于基本行為危險的最大射程范圍內(nèi)，否則就有結(jié)果責任的嫌疑。據(jù)此，在強奸致人死亡罪中，死亡結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當由強奸行為實施過程中所采取的暴力、脅迫或性侵行為本身引起，如果是本案中的被害人因落水而溺亡的情形，則應(yīng)評價為強奸行為實施之后介人了被害人的行為，導致法益的危險等級從對性自由的侵害陡然上升為對生命的侵害，而這一危險陡然提升的關(guān)鍵在于行為人實施的強奸行為。據(jù)此，該案不應(yīng)被理解為強奸致人死亡罪的結(jié)果加重犯構(gòu)造，被害人落水后，行為人在現(xiàn)場采取的等待被害人沉水后離開的不作為態(tài)度，具有獨立于先行的強奸行為而被單獨考察的地位。也就是說，該案的行為構(gòu)造是“作為（強奸） + 不作為（殺人）”。如果行為人沒有實施先行的強奸行為，而只是偶然路過看到被害人溺水而不施救，那么，顯然難以直接肯定其救助義務(wù)。然而，行為人實施的強奸行為不僅侵害了被害人的性自由，而且導致其陷入極度恐慌無助的心理狀態(tài)中。在周圍危險環(huán)境的影響下，被害人不慎掉入河中，顯然也是由先前的強奸行為所引發(fā)的。在這個意義上，行為人先行實施的強奸行為可以作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)，以此發(fā)動對被害人的救助義務(wù)。

2.先行行為人不阻正后行行為人的犯罪

當先行侵害行為的危險已經(jīng)在構(gòu)成要件結(jié)果中現(xiàn)實化，被害人因此顯著降低了對自身法益的保護與防御能力，由此引發(fā)第三人對被害人實施犯罪的可能性時，先行行為人在預見到存在誘發(fā)危險的情況下，沒有采取措施消除危險或阻止他人犯罪，該犯罪結(jié)果在歸屬于第三人的同時，先行行為人是否也在不作為參與的限度內(nèi)承擔刑事責任，困擾著刑法理論界和實務(wù)界。

從因果共犯論出發(fā)，當先行行為人實施的犯罪行為及其造成的結(jié)果剛好被后行行為人所利用，成為后行行為人開啟另一犯罪因果鏈條的起點時，先行行為人是否對后行行為人的犯罪承擔刑事責任，值得討論。討論這一問題的前提是，先行行為人與后行行為人并不存在關(guān)于后行犯罪的雙方意思聯(lián)絡(luò)，否則雙方有可能成立共同正犯從而適用“部分實行全部責任”的法理。但從主觀責任原則出發(fā)，如果要讓先行行為人對該犯罪承擔刑事責任，那么，先行行為人對于該犯罪至少應(yīng)當具備過失，即可能預見后行犯罪的發(fā)生卻沒有采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施予以阻止。因此，先行行為人對后行犯罪承擔刑事責任的方式就表現(xiàn)為過失幫助犯或故意幫助犯，檢驗的“試金石”就在于先行行為人是否具備實際阻止后行犯罪行為的時空條件。具體而言，當先行行為人在完成犯罪行為后離開現(xiàn)場，雖然已經(jīng)不具有實際阻止后行行為人實施犯罪的時空條件，但如果在其離開的當時，被害人因先行侵害行為所產(chǎn)生的法益受損還沒有達到最終的穩(wěn)定形態(tài)，仍然有進一步惡化的趨勢，即被害人作為自我法益的第一保證人地位尚未恢復，先行行為人沒有將其移至安全環(huán)境即離開，后行行為人利用該有利條件實施了后行犯罪。在該情形中，先行行為人有可能對后行行為人的犯罪承擔過失幫助犯的刑事責任。與此相對，當先行行為人在完成犯罪行為后并未離開現(xiàn)場，眼看著后行行為人利用被害人陷入法益危急狀態(tài)而實施后行犯罪卻不阻止時，有可能對后行犯罪承擔幫助犯的刑事責任。例如，汪某駕駛二輪電動車與靠道路右側(cè)路邊持續(xù)、穩(wěn)定同向行走的被害人陳某發(fā)生碰撞，致使陳某倒在車道中。事故發(fā)生后，被告人汪某未報警和實施救助。3分鐘后，許某駕駛小型轎車行駛至事故發(fā)生地時，將倒地的陳某碾軋，許某當時并未發(fā)現(xiàn)陳某被撞，下車查看時問汪某有沒有看到什么東西，汪某假裝不知道，之后陳某死亡。

在該案中，將被害人陳某的死亡結(jié)果往前回，首先可以歸屬于小轎車的碾軋，而小轎車碾軋陳某的主要原因是許某未看清路面，進而未能及時采取制動措施。因此，許某并未采取符合基準行為的結(jié)果回避措施，在這個意義上存在過失，應(yīng)當對該死亡結(jié)果承擔交通肇事罪的刑事責任。然而，被害人陳某倒在車道中這一因素對于駕駛員而言是一個異常的、難以預見的因素。創(chuàng)設(shè)這一異常因素的是先行行為人汪某，其將正常行走的陳某撞倒在地后未報警和實施救助，陳某因該撞擊而躺倒在地，陷入自我法益無法保全的狀態(tài)中。此時，汪某應(yīng)當對其撞擊行為及造成的傷害結(jié)果負責，但并不僅限于此，其撞擊行為導致被害人倒在隨時有車輛通行的道路上，急劇提升了針對生命法益的危險程度，如果行為人不采取措施降低這一危險，那么，死亡結(jié)果的發(fā)生在歸屬于后行行為人碾軋行為的同時，有可能進而歸屬于先行行為人的不作為態(tài)度，即先行行為人升高的危險在后行行為人導致的構(gòu)成要件結(jié)果中實現(xiàn)。在該情形中，先行行為人就撞人致其受傷而言承擔交通肇事罪的刑事責任，但該撞擊行為顯著增加了對生命法益的危險，其不作為間接促成了后行行為人的碾軋致死事件，在此限度內(nèi)成立過失致人死亡罪的幫助犯。據(jù)此，《刑法》第133條將交通肇事后逃逸作為加重處罰的法定情節(jié)，是將逃逸行為急劇提升交通肇事行為所創(chuàng)設(shè)的危險的立法體現(xiàn)，也是肯定先行的犯罪行為作為保證人地位發(fā)生根據(jù)的例證。

三、主動型自由受限引發(fā)的作為義務(wù)及其限制

在資源有限的前提下，人們?yōu)榱酥\求生存和發(fā)展，必須分工以獲得適當?shù)奈镔Y。分工合作的必要性，以及互助合作的永恒需求，也是使社會生活中其他動態(tài)的或創(chuàng)造義務(wù)的規(guī)則成為必要的因素。所謂分工，就是分配以前的共同職能，但這種分配并沒有任何預定計劃，而是依其性質(zhì)逐漸形成的一種自發(fā)秩序。在這種條件下，如果按照分工性質(zhì)的要求，把一種職能劃分成兩個相互補足的部分，那么，這兩個專門的部分就必須在整個分離過程中不斷保持某種交往關(guān)系，任何一個部分都不能替代其他部分的整個運作過程，它們是彼此適應(yīng)的。于是，所有個體在持續(xù)發(fā)生聯(lián)系的過程中所形成的群落，就構(gòu)成了社會。在社會分工的背景下，任何人從事某一職業(yè)，都有義務(wù)清楚地了解具體的職責及可能存在的風險，并不斷增強自己抵御該風險的專業(yè)能力，其他不從事該職業(yè)的社會成員應(yīng)當對于從事該職業(yè)的主體所具備的防范風險的專業(yè)能力具有信賴利益，這樣整個社會才能形成一個協(xié)同的、低成本的風險防御系統(tǒng)，每個社會成員也都能從這個風險防御系統(tǒng)中獲益。無論是通過諾言還是行為，一個人只要鼓勵了另一個人信賴他會繼續(xù)某種行動，對他發(fā)生了什么指望和打算，并把自己的一部分生活計劃建立在那個假定上面，這種期望的確定性會產(chǎn)生自我行為的確定性及他人行為的可預見性。③當某人選擇從事某一職業(yè)或業(yè)務(wù)，即意味著對該領(lǐng)域內(nèi)危險的接受與管控，其應(yīng)不斷增強自己的專業(yè)能力，采取符合行業(yè)標準的結(jié)果回避措施，竭盡自己所能防止或阻斷危險的現(xiàn)實化，社會成員之間正是在保有這種信賴利益的基礎(chǔ)上才不斷強化自己的專業(yè)能力的。

在社會分工視角下，群體成員之間的聯(lián)系不僅來源于個人之間的相似性，還基于他們所共有的集體生活條件。在我們的內(nèi)心存在兩種意識要素：一種是個人獨有的，包含了我們每個人的個性，代表并構(gòu)成了個人的人格;另一種則是全社會所共有的，代表著集體類型與社會，社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，可以稱之為整體意志。必須將整體的意志領(lǐng)域想象成先于一切單獨的意志領(lǐng)域存在，同時，整體的意志領(lǐng)域包含著所有單獨的意志領(lǐng)域。團結(jié)義務(wù)的施加表面上限制了公眾自由，但從人們脆弱的平等性來看，本質(zhì)上是對公眾自由的延伸，因為在特定情形下犧牲自己的某些自由以給他人一定的援助和關(guān)照，歸根結(jié)底是為了換取自身利益和安全的最大化。與此同時，只有個人的利益與安全能最大化實現(xiàn)，社會與國家才能夠?qū)崿F(xiàn)穩(wěn)定與發(fā)展。具體而言，在現(xiàn)實生活中，僅靠國家機關(guān)自身尚不足以確保陷人危局的公民及時脫困。很多時候，危險的產(chǎn)生是無法預見的，國家也不可能遍布實力于所有私人領(lǐng)域，為了填補這一保護的空隙，國家應(yīng)當通過立法設(shè)置團結(jié)原則，科處公民對他人損害其法益實施救助行為的消極容忍義務(wù)，以幫助遇險者擺脫困局。由此可見，在承認個體之間的分工與差異的基礎(chǔ)上所構(gòu)建起來的團結(jié)原則，通過基本義務(wù)強調(diào)個體與共同體的關(guān)系，而共同體內(nèi)部的個體之間的關(guān)聯(lián)則借助團結(jié)體現(xiàn)在法律關(guān)系及社會意識之中。

人們一旦發(fā)現(xiàn)共同利益并聯(lián)合起來的時候，不僅維護了自身利益，而且形成了一個互助合作的共同生活紐帶。其中，最明顯的例子莫過于建立在血緣基礎(chǔ)上的家庭關(guān)系。然而，絕大多數(shù)社會關(guān)系并不是以血緣為紐帶的，這種所謂的模擬親屬關(guān)系很快進入了社會，并發(fā)揮了自然親屬關(guān)系所能發(fā)揮的所有作用。如體質(zhì)的相似、利益的團結(jié)、共同對付來犯之敵的需要，或僅僅是為聯(lián)合而聯(lián)合，都可以使人們相互結(jié)合成為不同的形式。從這種模擬親屬關(guān)系的社會共同體關(guān)系出發(fā)，形成該共同體的重要前提就是成員相互之間對于保護弱小成員或當其他成員陷入法益危險狀態(tài)時及時提供必要協(xié)助這一點的認可，在這個意義上，所有的共同體成員都互為對方法益的保證人，當共同體成員未對陷入危難之際的成員伸出援手，便有可能對這種不作為態(tài)度承擔刑事責任。

此外，社會分工的目的之一是追求效率，這也是法律的內(nèi)在價值之一，但法律需要在效率與公平之間尋求平衡點。例如，盡管危險發(fā)現(xiàn)者僅需要盡輕微的努力就能挽救重大法益損害，如將拴在欄桿上的救生圈取下扔給溺水者，或者很輕易地就能夠?qū)⒈缓θ讼萑胛ｋU處境的信息傳達出去，如打電話報警或叫救護車，但危險發(fā)現(xiàn)者卻眼睜睜看著損害結(jié)果發(fā)生而不采取任何行動。在這種情形中，危險發(fā)現(xiàn)者是否需要對其不作為態(tài)度承擔刑事責任，成為有爭議的問題。對效率的追求顯然不能以犧牲自由和公正為代價，這是刑法上不能輕易設(shè)置見危不救罪的根本原因。但不可否認的是，危險發(fā)現(xiàn)者因?qū)ψ柚刮ｋU現(xiàn)實化的效率性而具有被歸人保證人范圍的可能性，只是這種可能性在多大程度上受到自由和公正價值的制約，需要進一步精確設(shè)定。

由此可見，在社會分工背景下，人們在不同的時空條件下所扮演的角色并不相同，甚至會不斷變化，由此派生出的職責承擔也處于不斷變動的狀態(tài)中。然而，不管是從行為人從事的職業(yè)或業(yè)務(wù)出發(fā)派生相應(yīng)的職責，還是從行為人所加入的共同體出發(fā)派生出對其他成員的照護義務(wù)，抑或是從效率原則出發(fā)令能夠最高效地實施救助者承擔救助義務(wù)，其前提條件都是行為人對于可能的義務(wù)承擔存在預設(shè)的同意。換言之，在真實了解到某特定職業(yè)或業(yè)務(wù)可能面臨的危險或需要承擔的職責，在明確知悉加人或成立某共同體之后相互之間可能需要履行特定的照護義務(wù)，在事前預見到如果他人在未來某個時刻喪失法益自保能力時自己將形成對該弱勢法益的排他性支配的前提下，行為人仍然自愿地選擇接受。因此，當特定條件成就或危險發(fā)生時，就會產(chǎn)生行為人接管并保護弱勢法益的作為義務(wù)。

（一）自愿選擇的職業(yè)或業(yè)務(wù)派生的作為義務(wù)

如前所述，社會分工產(chǎn)生了職業(yè)分化和能力專業(yè)化，在提高效率的同時，也加劇了各個行業(yè)的隔閡程度，在風險社會的背景下，應(yīng)對風險的知識也逐漸精細化和特定化，應(yīng)對風險的能力也逐漸提升。具體而言，社會分工具有不確定性，行為人可自由選擇，一旦向社會展示其從事某個特定領(lǐng)域的職業(yè)或業(yè)務(wù)，社會公眾就對其職業(yè)素養(yǎng)和業(yè)務(wù)能力保有信賴利益。這種信賴利益包括一旦在該特定職業(yè)或業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生危險，行為人就具有降低或消除該危險的專業(yè)能力。這也意味著，行為人基于自由意志選擇該職業(yè)或業(yè)務(wù)時，即視為作下了在特定危險發(fā)生時自己將會盡自己專業(yè)所能消除危險以避免結(jié)果發(fā)生的承諾，這種相互之間的信賴是確保社會分工得以進行的前提。在這個意義上，從事特定職業(yè)或業(yè)務(wù)的行為人就成為管控該職業(yè)或業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)可能存在的危險源的保證人。當危險已經(jīng)現(xiàn)實化且仍然具有不斷擴散的趨勢時，從事特定領(lǐng)域的職業(yè)或業(yè)務(wù)的行為人，也負有盡自己專業(yè)所能將損害結(jié)果控制在最小范圍內(nèi)的職責。關(guān)于這一點，《刑法》第21條第3款規(guī)定了避免本人危險的緊急避險不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責任的人，可以說是對特定職務(wù)或業(yè)務(wù)人員保證人地位的確認。例如，民警王某接到殺人警情10分鐘后到達案發(fā)現(xiàn)場，正好遇到犯罪嫌疑人魏某拿著刀追殺被害人張某，眼看著魏某跑進張某家院子里，王某并未及時追趕，魏某用刀連續(xù)猛戳張某，王某看到該情況之后沒有采取任何措施，而是走進某商店內(nèi)繼續(xù)打電話。過了1分鐘，張某停止掙扎，魏某繼續(xù)用刀亂戳張某，此后，魏某停止行兇坐在商店路口邊水泥臺階上。2分鐘后，王某才從商店出來，但未上前查看張某傷情或進行救治，之后張某經(jīng)搶救無效死亡。

在該案中，被害人張某的死亡結(jié)果直接歸屬于魏某的殺人行為，一般不應(yīng)將刑事責任進一步擴張到他人身上，除非存在與魏某構(gòu)成共同犯罪的參與人。當雙方之間在意思聯(lián)絡(luò)之下共同協(xié)作完成犯罪時，可能成立共同正犯，通過行為的相互歸屬實現(xiàn)“部分實行全部責任”的效果;當不成立共同正犯時，在正犯從自己的實行行為導向構(gòu)成要件結(jié)果的因果流程中，如果參與人通過物理上或心理上的促進作用加功于該因果流程，則有可能承擔狹義共犯的刑事責任。作為民警的王某目睹了魏某拿刀追殺張某的全過程而沒有實施任何阻止行動，該不作為態(tài)度是否與魏某構(gòu)成故意殺人罪的共犯，值得追問。在當時的情境下，被害人張某陷入生命即將終結(jié)的危險狀態(tài)之中，如果來不及請求國家公權(quán)力的救助，張某便可對魏某行使無限防衛(wèi)權(quán)，即解除一切限制，動用一切可能的手段維護自己的生命安全。在這個意義上，被害人是自我生命法益的第一保證人，然而，如果在來得及請求國家公權(quán)力的救助，尤其是警察出現(xiàn)在行兇現(xiàn)場的情形中，保障被害人生命法益的第一保證人地位則轉(zhuǎn)移到警察身上。

具體而言，根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）第2條和第21條的規(guī)定，制止違法犯罪活動是人民警察的法定職責；人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當立即救助。為了保障該職責的切實履行，國家投入了大量的人力、財力和物力培養(yǎng)人民警察，包括傳授與訓練特殊技能、傳授應(yīng)對嚴重違法犯罪的方案與技巧、培養(yǎng)對抗違法犯罪行為的勇氣與決心等。此外，《人民警察法》還賦予警察在執(zhí)行特殊職務(wù)時使用包括槍支在內(nèi)的武器的特權(quán)。例如，為制止嚴重違法犯罪活動，人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用警械。根據(jù)《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》的規(guī)定，人民警察在判明存在實施兇殺等危及公民生命安全的緊急情形時，經(jīng)警告無效的可以使用武器。

由此可見，國家已經(jīng)提供了警察阻止違法犯罪的物質(zhì)保障與制度保障，這些保障足以使公民信賴在其危難之際警察有義務(wù)也有能力伸出援手。如果身處兇殺現(xiàn)場的警察不采取任何措施阻止兇殺行為，這種不作為態(tài)度與兇手的作為殺人具有等置的效果，應(yīng)肯定警察的保證人地位。然而，對于具有保證人地位的主體而言，在將結(jié)果歸屬于其不作為態(tài)度之前，還需考慮其作為可能性。但對于在職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定職責的人來說，不能輕易地以危險事由的存在為由否定作為可能性。即便存在重大危險，對于負有特定職責的人來說，也應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)場具體情形，窮盡自己的專業(yè)知識與技能，積極地采取措施降低危險。在該案中，民警王某盡管身處兇殺的現(xiàn)場，但在兇手只有一人的情況下，也完全有時間和條件利用其攜帶的警棍甚至手槍制止兇殺，應(yīng)肯定其作為可能性。因此，民警王某應(yīng)對其不阻止兇殺的不作為態(tài)度承擔故意殺人罪的刑事責任。這種刑事責任的承擔是以共同犯罪的形式呈現(xiàn)的。原則上，以不作為的方式加功于他人的犯罪應(yīng)成立幫助犯而非共同正犯，因為不作為的因果促進力一般弱于積極的作為。然而，當不作為參與人的不作為態(tài)度對于正犯順利完成犯罪而言發(fā)揮了重要作用時，則應(yīng)肯定共同正犯的成立。這種重要作用很大程度上取決于不作為參與人與正犯之間的人身關(guān)系及不作為態(tài)度是否掃清了犯罪的障礙。在該案中，如果民警王某及時出手制止魏某，被害人張某獲救的可能性較大。在這個意義上，本文認為，民警王某與兇手魏某成立故意殺人罪的共同正犯。人民法院僅以玩忽職守罪追究王某的刑事責任并不妥當。因為玩忽職守罪在罪質(zhì)上雖然是一種過失的不作為犯，其本質(zhì)也是對于職責義務(wù)的違反②，但本案中王某對于危險程度的認知和對于死傷結(jié)果的預見已經(jīng)超越了過失的范圍。

（二）緊密的生活共同體成員間的作為義務(wù)

如前所述，團結(jié)原則的確立表面上限制了共同體成員的自由，但從長遠來看，是對成員自由的延伸與擴展。這種對自由的暫時限制集中體現(xiàn)在相互維持共同體成員之間的人身關(guān)系，認同并維護該共同體所確立的價值與觀念，其中就包括在共同體成員陷入危難之際給予及時和必要的援助。這種共同體除了以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)建立的家庭組織之外，還包括人們在社會交往過程中自發(fā)形成或自愿加入的社團組織。在司法實務(wù)中，存在這樣一種傾向：只要確認存在家庭成員之間的親屬關(guān)系，即肯定保證人地位;只要否定親屬關(guān)系的存在，則一般否定保證人地位。于是，保證人地位的有無在很大程度上取決于是否具有親屬關(guān)系。然而，親屬關(guān)系無法為保證地位的有無提供最終的理論根據(jù)，即使具有親屬關(guān)系，也完全可能存在否定保證人地位的情形;反之，即使不具有親屬關(guān)系，也完全可能肯定一方的保證人地位，但這種不具有親屬關(guān)系的團體在多大范圍和程度上可以肯定保證人地位，需要進一步明確。

1.家庭成員之間的保證人地位發(fā)生根據(jù)及其例外

關(guān)于家庭成員之間的保證人地位的發(fā)生根據(jù)及其重要地位，有學者指出：家庭中的保證人是所有社會生活中的保證人的原型，其他類型的保證人都是他的衍生物。具體而言，家庭成員相互救助的保證人義務(wù)，是生育功能正常運轉(zhuǎn)的必要條件。例如，父母保護法益無助狀態(tài)下的幼年子女，是通過生育制度使社會得以更替和維持的必要條件。父母成為負有國家以刑罰手段威脅其履行的救助義務(wù)的保證人，這已經(jīng)是關(guān)于保證人地位的終極根據(jù)，不再需要其他的理由。進一步延伸，其他所有家庭成員之外的保證人類型，都是隨著社會分工發(fā)展，由社會機構(gòu)和個人分工協(xié)同，來補強家庭中的保證人功能。在這個意義上，肯定家庭成員之間互為對方法益的保證人也是理所當然的結(jié)論。然而，將家庭成員這一形式條件直接作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)，不僅忽視了探尋保證人地位發(fā)生根據(jù)的成因，而且在司法實踐中也容易形成“一刀切”的局面，有可能不當?shù)財U大處罰范圍。在面對家庭成員陷入危難之際而選擇袖手旁觀的情形中，應(yīng)區(qū)分兩個階段的不作為態(tài)度并分別評價。第一階段是家庭成員自愿開啟法益受損流程時采取的不阻止態(tài)度，如丈夫不阻止妻子喝農(nóng)藥；第二階段是家庭成員陷入法益無法自保的狀態(tài)時采取的不救助態(tài)度，如妻子喝農(nóng)藥之后陷人昏迷狀態(tài)，丈夫關(guān)門后離開。在司法實踐中，經(jīng)常以家庭成員這一身份關(guān)系為由，將第一階段的不作為直接認定為犯罪，這可能存在無視被害人的自我決定權(quán)和個人責任原則的嫌疑，不當加重了不阻止的家庭成員的負擔，因此，應(yīng)將作為義務(wù)的發(fā)動放在第二階段。例如，被告人曹某看到妻子趙某手機內(nèi)有與他人的不雅聊天記錄，認為趙某有外遇，遂辱罵并毆打趙某。當日18時08分，曹某將趙某手機內(nèi)的不雅聊天內(nèi)容發(fā)送到親屬微信群，并要求趙某的母親及妹妹出面解決此事。趙某不堪忍受喝下農(nóng)藥“敵草快”。曹某明知趙某喝農(nóng)藥后未采取任何救助措施。當日20時20分，趙某的親屬發(fā)現(xiàn)趙某已喝農(nóng)藥并立即將其送至當?shù)蒯t(yī)院救治，趙某經(jīng)救治無效死亡。

人民法院認定曹某構(gòu)成故意殺人罪的主要理由是“曹某明知趙某喝下農(nóng)藥并伴有中毒嘔吐癥狀，已處于危險境地，有能力履行救助義務(wù)卻未履行，采取放任態(tài)度，置趙某生死于不顧，最終導致趙某搶救無效的死亡后果”，可以說是在被害人陷入生命法益無法自我管控的情況下認定保證人地位發(fā)生轉(zhuǎn)移，并沒有直接以不阻止被害人喝農(nóng)藥為由肯定不作為犯的成立，這一點是值得肯定的。之所以認定保證人地位由被害人轉(zhuǎn)移到其丈夫曹某身上，是因為婚姻關(guān)系的確立，意味著在法律上可以推定夫妻雙方之間對于當對方陷人法益無法自我保護狀態(tài)時進行接管的事前同意?！吨腥A人民共和國民法典》第1043條與第1059條的規(guī)定是對夫妻間同意接管這種法益保護地位的確認，即夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù);夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重，互相關(guān)愛;家庭成員應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。被害人根據(jù)自己的意志選擇陷人法益危險狀態(tài)，是自我決定權(quán)的表現(xiàn)形式之一，不能因包括家庭成員在內(nèi)的其他人的不阻止，而將法益危險狀態(tài)及其結(jié)果歸屬到不阻止者身上。關(guān)于這一點，有學者指出，自殺是基于本人意愿而結(jié)束自我生命的行為，無所謂主體性與非主體性之分;單純對他人自殺的不救助行為，不能理解為不純正的不作為的故意殺人罪。

但對于家庭成員而言，在被害人陷人無法自我保全法益的狀態(tài)時，刑法要求其兌現(xiàn)接管被害法益的事前承諾，盡一切可能履行救助義務(wù)。然而，如果被害人實施的法益自損行為必然導致相應(yīng)結(jié)果產(chǎn)生，無論家庭成員采取何種措施都歸于無效或者完全來不及救助，如被害人跳樓身亡、自刎身亡等，就無法發(fā)動家庭成員的救助義務(wù)。反之，在從被害人實施法益自損行為到相應(yīng)結(jié)果發(fā)生之前仍然存在挽救的時間和可能性的情形中，才能肯定救助義務(wù)的發(fā)動。在該案中，趙某喝下農(nóng)藥之后即發(fā)動曹某的救助義務(wù)，雖然留給曹某的救助時間有限，但如果仍然存在救助的可能性，如趙某喝下的農(nóng)藥并不多、離醫(yī)院不遠、趙某之前身體健康狀況良好，那么，曹某在趙某喝下農(nóng)藥后立即將其送往醫(yī)院搶救，趙某將有很大概率獲救。然而，曹某卻錯過了最佳的營救時間和機會，因此，趙某的死亡結(jié)果在歸屬于自己自殺行為的同時，還歸屬于其丈夫曹某的不作為態(tài)度，曹某至少應(yīng)承擔故意殺人罪未遂的刑事責任，當其不作為態(tài)度與死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系時，則承擔既遂責任。

2.具有密切人身關(guān)系的非親屬之間的保證人地位發(fā)生根據(jù)

以血緣為紐帶建立的家庭本身也是一種團體，家庭團體成員之間承諾互為保證人的關(guān)系，可以通過婚姻關(guān)系的成立或者生育的事實本身推定為事前的接受。然而，如果將產(chǎn)生保證人地位的范圍僅限于家庭，未免過于狹隘。實際上，司法實踐中關(guān)于家庭成員的認定也呈現(xiàn)出擴張趨勢。例如，《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪以“家庭成員”為對象，即加害人與被害人之間必須具備家庭成員的關(guān)系。但在“牟某虐待案”中，人民法院認定即使不具有家庭成員關(guān)系的雙方之間也有可能成立虐待罪。據(jù)此，虐待罪的主體從家庭成員擴展到了與家庭成員相類似的具有親密關(guān)系的成員，可能包括情侶、師生、結(jié)拜兄弟等。對于家庭成員關(guān)系以實質(zhì)標準進行衡量的做法，很可能導致虐待罪的不當擴張，將這一疑問與具有親密關(guān)系的成員之間是否負有及在多大程度上負有作為義務(wù)相關(guān)聯(lián)，可形成一個問題的兩個方面。例如，段某與高某在婚后發(fā)展為情人關(guān)系，二人因感情糾紛相約跳水庫自殺，某日23時許，兩人到達段某事先選好的跳水地點，高某跳水后，段某卻未跳水，高某跳入水庫后在水中掙扎，段某見狀后離開現(xiàn)場返回車內(nèi)并駕車離開，高某溺水身亡。

二審人民法院認為，在高某跳水后，段某未跳水且不救助，放任高某溺水死亡，構(gòu)成故意殺人罪。雖然判決明確肯定了段某對于高某的救助義務(wù)，卻沒有清楚說明該救助義務(wù)的來源。對此，首先需要考察能否將相約自殺作為危險的先行行為從而發(fā)動作為義務(wù)。如前所述，先行行為作為保證人地位發(fā)生根據(jù)應(yīng)當受到嚴格限制，只有當先行行為實施之后陡然升高了危險或者引發(fā)后行的犯罪行為，才能發(fā)動作為義務(wù)。相約自殺難以符合這兩種情形，不能直接將其作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)。即便是雙方之間基于真意相約自殺，從刑法“家長主義”的視角來看，在一方實施自殺行為之后，也完全不鼓勵另一方追隨其赴死，故段某不跳水這一點本身也不能成為成立故意殺人罪的直接根據(jù)。因此，能夠發(fā)動段某對于高某的救助義務(wù)的基礎(chǔ)事實只能求諸于兩人之間的關(guān)系。雖然段某與高某發(fā)展的婚外戀并不被法律和道德所認可，但兩人在事實上形成了情感的依賴關(guān)系，這種關(guān)系一般性地預設(shè)了相互之間對于接管對方無法自保的脆弱法益的概括同意。因此，段某沒有跳水這一行為只是對于其存在救助能力的確認，從該條件出發(fā)，在其決定不跳的那一刻，即可視為應(yīng)當接管跳水并且不會游泳的高某的生命法益。

（三）效率原則派生的作為義務(wù)及其限制

在不真正不作為犯中，單純從因果關(guān)系的進程出發(fā)并不能將歸責主體特定化，因為將所有未采取結(jié)果回避措施的主體都納入處罰范圍顯然是荒謬的。于是，刑法必須清晰地解決應(yīng)當把采取結(jié)果回避措施的義務(wù)分配給哪個特定主體的問題。關(guān)于這一問題，有學者指出，刑法應(yīng)從具有同等的結(jié)果回避可能性的行為人當中，將能夠最有效率地采取結(jié)果回避措施的主體特定化，對該行為人發(fā)布結(jié)果回避命令，如果該行為人不履行該命令而導致結(jié)果發(fā)生，那么，結(jié)果就可歸屬于該行為人身上?？梢哉f，排他性支配領(lǐng)域說的理論根據(jù)就在于效率。然而，如果僅以效率為標準確定保證人地位，那么，將極大程度地限制公民的自由，導致見危不救罪泛濫。于是，效率說的主張者又在此基礎(chǔ)上增加了一個限制條件，即在法益陷入危險狀態(tài)時能夠最有效率地采取結(jié)果回避措施的主體，至少在事前對于形成該支配地位的條件具有自由地選擇接受或拒絕的權(quán)利。具體而言，行為人基于自己的意思，在危險發(fā)生之前或危險發(fā)生當時創(chuàng)設(shè)或接受了可能導致他人采取積極的結(jié)果回避措施的可能性減少，或者自己相較于其他行為人能夠更有效率地采取結(jié)果回避措施的地位，即基于自己的自主意思，在與既存的危險之間設(shè)定了使他人介人可能性減少的排他性支配關(guān)系。

由此可見，該觀點特別強調(diào)將事前對于將來可能陷人自由受限狀態(tài)的真實同意作為保證人地位發(fā)生根據(jù)的限制條件，與本文所主張的將保證人地位的發(fā)生根據(jù)訴諸自由受限根據(jù)這一原點如出一轍。在這個意義上，本文贊同將排他性支配地位的事前同意或設(shè)定作為發(fā)動保證人地位的根據(jù)，但應(yīng)當注意行為人對排他性支配地位的同意與對保護被害法益的承諾之間的區(qū)別。具體而言，對排他性支配地位的事前接受是行為人自陷風險的一種表現(xiàn)，而對保護被害法益的事前承諾則是一種明確的同意。前者是對自由受限可能性的接受，后者是對自由受限確定性的選擇。于是，如果將行為人對可能形成的排他性支配地位的事前接受，直接作為其負有保護被害法益義務(wù)的依據(jù)，必然不當限制了行為人的自由空間。例如，出租車司機在選擇從事該職業(yè)之前便可預見，當車內(nèi)乘客陷入危險狀態(tài)時，自己可能對其形成排他性支配地位，但如果以此為由直接肯定出租車司機對乘客的救助義務(wù)，對于司機而言顯然是過于沉重的負擔。本文認為，應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)乘客陷人法益危險狀態(tài)時，給予司機選擇救助或不救助的自由，一旦司機選擇了救助，才能確認被害法益對于司機的依賴關(guān)系;如果司機選擇放棄救助，那么，司機應(yīng)當做的是解除對于被害法益形成的排他性支配地位和條件，不能將構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于司機解除排他性支配地位的態(tài)度。

在司法實踐中，經(jīng)常以行為人對被害人法益形成空間上的排他性支配為由肯定作為義務(wù)，有必要對此加以檢討和限定。例如，王某駕車將李某帶至某地下停車場，二人在車內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，過程中李某突然呼吸急促、昏迷不醒。王某采取了人工呼吸、掐人中等簡單的救治措施后李某仍未清醒。王某未采取及時撥打報警電話或送醫(yī)救治等措施，駕車載李某出停車場后沿路行駛。其間，為防止李某家人聯(lián)絡(luò)，王某將李某手機關(guān)機。在外停留兩三個小時后，王某與自己親屬聯(lián)絡(luò)，經(jīng)勸說將被害人送至醫(yī)院搶救。17時許，被害人經(jīng)搶救無效死亡。

人民法院在裁判理由中指出：王某與被害人雙方雖無法律或血緣上的保護、扶助義務(wù)，但王某駕車與被害人至停車場在車廂內(nèi)發(fā)生性關(guān)系的先行行為，產(chǎn)生了雙方基于個人意愿在該特定時間、私密空間內(nèi)對另一方的保護義務(wù)，即當一方處于危險狀態(tài)時，另一方負有積極救助的義務(wù)。王某未履行積極救助的義務(wù)，其行為已構(gòu)成不作為的故意殺人罪。由此可見，人民法院將王某與李某自愿發(fā)生性行為視為先行行為，由此發(fā)動王某對于李某的救助義務(wù)。然而，如前所述，雙方之間自愿發(fā)生的性行為本身顯然不是一個創(chuàng)設(shè)危險的行為，將該行為直接作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)過于牽強。在該案中，王某駕車將李某帶至某停車場的行為已經(jīng)設(shè)定了在特殊情境下可能形成接管保護對方人身法益的地位，當李某因自己身體特殊原因而陷入法益無法自保的危險狀態(tài)時，在該密閉空間內(nèi)，王某顯然是能夠最有效率實施救助措施的行為人。然而，對方陷入法益危險狀態(tài)并不是王某導致的，所以在行為當時依然應(yīng)當賦予王某選擇接管或者不接管的自由。如果王某選擇接管，則應(yīng)在最短的時間內(nèi)將李某送往醫(yī)院救治;如果王某拒絕接管，則應(yīng)及時解除事實上形成的對于李某人身法益的排他性支配地位，如報警或打電話告知李某家人，以及時恢復李某獲得他人救助的機會。王某主觀上顯然拒絕接管，但客觀上并沒有及時向外界傳遞李某的危急狀態(tài)信息，而是將李某繼續(xù)封閉在汽車這一與外界隔絕的密閉空間內(nèi)，甚至將李某的手機關(guān)機，斷絕李某獲救的可能性。在王某發(fā)現(xiàn)李某陷人自我人身法益無法自保的危險狀態(tài)時，基于其事前創(chuàng)設(shè)的對于被害法益形成排他性支配地位的事實，若其不解除這種排他性支配的地位和條件，則應(yīng)推定其選擇接管被害法益，從而正式確立起保證人與危險法益之間的依賴關(guān)系，如果保證人不及時采取救助措施，則應(yīng)對構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生負責。

四、結(jié)語

不作為犯在特定時空條件下限制甚至剝奪特定主體的自由，將作為個體的人放置于社會系統(tǒng)中考察時，可以發(fā)現(xiàn)自由受限緣于以下兩種情形：第一種情形是個人必須遵循被社會承認的規(guī)范來行動，一旦超越該范圍而任意實施針對他人的侵害行為，就被要求采取相應(yīng)措施或通過剝奪一定的利益以報償該侵害行為，在這個意義上其自由受到實際的限制。第二種情形是從長遠來看，個人通過自愿地犧牲一定的自由從而獲得更多更穩(wěn)定的自由，在這個意義上其自由表面上受到限制，但實際上反而得以延伸。在第一種情形中，對自由進行限制的正當根據(jù)在于行為人實施了超越被承認的規(guī)范體系之外的侵害行為;與此相對，在第二種情形中，對自由進行限制的正當根據(jù)在于行為主體事前基于自由意思的同意，也就是說，行為人對于是否接受在某種時空條件下摒棄利己的功利主義追求，通過犧牲自己部分的自由或承擔某種義務(wù)而保護他人已陷入危險境地的法益，應(yīng)當在事前就具有自由決定權(quán)，一旦其作出肯定的選擇，潛在的被害人對于其在危難時刻會出手相救這一點就具有信賴利益，與此同時也減少了獲得他人救助的機會可能性。當危險到來之際，行為人卻采取不作為的態(tài)度，任由危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，結(jié)果的發(fā)生便有可能歸屬于行為人的不作為。換言之，陷入第二種情形的自由受限制的狀態(tài)，是由行為人事前基于自愿真實的意思而同意接受的。

將被動型自由受限和主動型自由受限兩種情形分別關(guān)聯(lián)到不真正不作為犯中保證人地位發(fā)生根據(jù)的確定上，可以形成以下判斷體系：第一，第一種意義上的自由受限的狀態(tài)是由行為人主動創(chuàng)制的，從“任何人不得從不法行為中獲利”這一格言出發(fā)，行為人需要對其實施的侵害行為負責，這種責任的承擔從侵害行為的實施開始延續(xù)到最終的損害結(jié)果穩(wěn)定下來為止。通常來說，這是典型的作為犯，但當該侵害行為觸發(fā)了其他危險，使危險程度顯著升高，或者該侵害行為誘發(fā)了其他介入因素，可能導致超出既定的構(gòu)成要件結(jié)果射程范圍的加重結(jié)果時，行為人就額外地負有阻止該加重結(jié)果產(chǎn)生的作為義務(wù)。第二，第二種意義上的自由受限的狀態(tài)是由行為人事前同意或預設(shè)的。這種同意或預設(shè)可能緣于社會分工背景下行為人對以管理某種危險源為內(nèi)容的職業(yè)或業(yè)務(wù)的選擇，也可能緣于行為人對在社會團結(jié)驅(qū)動下締結(jié)的以互助為基礎(chǔ)的共同體成員身份的認可，還可能基于效率的考慮，要求通過事實行為對被害法益創(chuàng)設(shè)出排他性支配狀態(tài)的行為人，采取措施將被害法益移置于自己的排他性支配領(lǐng)域之外。

Restructuring the System of Basis for Guarantor Status

LI Shiyang

（Guanghua Law School， Zhejiang University，Hangzhou 31OOO8，China）

Abstract：As the source of duties， guarantor status serves the function of selecting guarantor subjects. The basis for emergence of guarantor status should be traced back to an original foundation，which lies neither in exclusive control over vulnerable legal interests nor in the need for legal interest protection，but ratherin the justification for restricting freedom.The legitimate basis for restricting freedom lies in the actor's implementation of harmful acts beyond the recognized normative system or pre-established consent. Accordingly，four bases exist for determining guarantor status： harmful acts trigger other dangers，causing sharp risk escalation or inducing other criminal behaviors；actors’choice of professions or businesses involving management of specific risk sources under social division of labor； actors’recognition of membership in communities based on mutual assistance driven by social solidarity；based on considerations of the efficiency principle，the actor is required to take measures to eliminate the exclusive control over the infringed legal interest established through their prior factual actions.

Key words ： guarantor status； freedom；harmful acts； pre-established consent

本文責任編輯：周玉芹

青年學術(shù)編輯：張永強