人工智能時代的智能算法超越了以計算機(jī)程序?yàn)橹鞯男问?，依靠大?shù)據(jù)和機(jī)器深度學(xué)習(xí)甚至過度學(xué)習(xí)的技術(shù)條件，具有越來越強(qiáng)的自主學(xué)習(xí)與決策功能。AI機(jī)器人等人工智能實(shí)體是否能夠擺脫人類控制而自主實(shí)施法益侵害行為？即使強(qiáng)人工智能實(shí)體能夠呈現(xiàn)上述法益侵害狀態(tài)，是否就需要將其作為具有刑事責(zé)任主體地位的人格體？事實(shí)上，即使能夠?qū)⑵渥鳛榫哂行淌仑?zé)任主體地位的人格體，對其也無法采用傳統(tǒng)的刑事責(zé)任承擔(dān)手段，這反過來也會影響是否需要將其作為具有刑事責(zé)任主體地位的人格體的論證。本文就人工智能刑法研究的刑法歸責(zé)路徑展開研究，從功能主義出發(fā)厘定人工智能實(shí)體實(shí)施法益侵害活動的刑法意義，擺脫搖擺于強(qiáng)人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體地位肯定論與強(qiáng)人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體地位否定論兩端的困境，在合理貫徹法益保護(hù)原則的過程中解決該領(lǐng)域的爭議問題。

一、人工智能實(shí)體的法益侵害問題

在數(shù)據(jù)、算力以及算法的共同推動下，人工智能形成了以“數(shù)據(jù)挖掘、自動學(xué)習(xí)和自主認(rèn)知\"為主要框架的機(jī)器學(xué)習(xí)類型，并且逐步成為一種能夠自我學(xué)習(xí)、發(fā)現(xiàn)、推理以及適應(yīng)的新技術(shù)①。作為具有通用和使能特征的人工智能技術(shù)不僅具有自我發(fā)展的能力，并且具有助推其他技術(shù)發(fā)展的能力，既能夠因自身的相融性特征與其他傳統(tǒng)或新興技術(shù)相互融合，進(jìn)而促進(jìn)其他技術(shù)的快速發(fā)展，又能夠借此促成綜合性的處理規(guī)則或場景化的整體應(yīng)用規(guī)則的產(chǎn)生與完善②。這樣的技術(shù)所具有的高包容度和集成力優(yōu)勢具有掃清人、機(jī)器以及資源之間智能互聯(lián)障礙的高度可能性，并且這樣的高度可能性已經(jīng)在場景化應(yīng)用人工智能技術(shù)的實(shí)例中得以現(xiàn)實(shí)化。但是人工智能目前還未完全成熟，除了可能被行為主體作為實(shí)施法益侵害行為的有力工具之外，還存在其他缺陷，比如自主性僅僅是不同決策間的選擇，這些缺陷可能導(dǎo)致法益受到侵害。比如就引起學(xué)術(shù)界熱議的自動駕駛技術(shù)的風(fēng)險而言，應(yīng)用自動駕駛技術(shù)的汽車可能由于數(shù)據(jù)采集錯誤、自動系統(tǒng)故障、數(shù)據(jù)識別技術(shù)不佳等原因造成人身法益受到損害的事故，典型的事例包括其可能因不當(dāng)識別光線條件不良時的減速慢行標(biāo)志牌，實(shí)施撞死人或?qū)е轮卮筘敭a(chǎn)損失的駕駛行為。并且應(yīng)用自動駕駛技術(shù)的無人機(jī)可能由于進(jìn)入已經(jīng)被指定的飛行航線而產(chǎn)生重大風(fēng)險③。不僅我國學(xué)界針對上述風(fēng)險展開了是否以刑法處罰人工智能機(jī)器人等人工智能實(shí)體的爭論④，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)也在探索人工智能實(shí)體是不是應(yīng)當(dāng)被作為刑事責(zé)任主體的問題。比如如果出現(xiàn)自動駕駛汽車由于事故致人死亡或重傷的現(xiàn)象，自動駕駛汽車本身是不是具有完全刑事責(zé)任能力而承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，比如可否以過失致死罪等類似的罪名予以規(guī)制，上述問題產(chǎn)生于理論界的未雨綢繆型的憂患意識。換言之，具有自主意識與行為能力甚至完全自主意識與行為能力的人工智能實(shí)體可能實(shí)施嚴(yán)重的法益侵害行為，刑法必須基于超前意識來合理應(yīng)對上述難題。以未來法益侵害結(jié)果產(chǎn)生的危險作為立論的基礎(chǔ)并不為過，只是論證力度已經(jīng)天然稍遜于以現(xiàn)實(shí)法益侵害結(jié)果產(chǎn)生的危險作為立論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)。當(dāng)然，對于未來的法益侵害威脅，無法等到其現(xiàn)實(shí)化以后再去研究對策，否則顯然存在應(yīng)對不足的問題。有人指出，強(qiáng)AI產(chǎn)品在自主意志支配下實(shí)施不在人類設(shè)計程序范圍內(nèi)的“犯罪行為”是一種實(shí)現(xiàn)自身意志的行為，這樣的法益侵害行為跟普通刑事責(zé)任主體實(shí)施的犯罪行為沒有實(shí)質(zhì)性的差異，強(qiáng)AI產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)被作為承擔(dān)刑事責(zé)任的人格體對待。由此必然能夠認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持有意行為說，將強(qiáng)AI產(chǎn)品實(shí)施的法益侵害行為作為能夠被進(jìn)行刑法歸責(zé)的危害行為？。有人主張，強(qiáng)AI產(chǎn)品刑事責(zé)任肯定論及強(qiáng)AI產(chǎn)品行為論屬于“違反人類智力常識的反智化現(xiàn)象”?？梢姡鎸θ斯ぶ悄軐?shí)體引發(fā)的法益侵害活動，我國理論界已經(jīng)在嘗試對其進(jìn)行刑法圖像分析。

無論如何，面對人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害活動，必須準(zhǔn)確且合理定性這樣的法益侵害活動屬于什么行為，是否可以如同懲罰自然人一樣去懲罰人工智能實(shí)體。如果不能如懲罰自然人一樣對其實(shí)施懲罰，那么是否存在合理的回應(yīng)措施來有效規(guī)制其實(shí)施法益侵害活動且具有有效的預(yù)防作用。當(dāng)前理論界對此展開了激烈的爭議，但是并未顯現(xiàn)出到底哪一方屬于最終的答案，反而引發(fā)更多人的爭議以及猜測，因此，必須厘定人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的路徑聚訟，并且尋求實(shí)用的解決路徑。

二、人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的路徑評述

面對人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害，包含對于強(qiáng)AI實(shí)體可能實(shí)施的法益侵害活動，學(xué)術(shù)界展開的觀點(diǎn)形成了AI刑事責(zé)任主體肯定論與人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體否定論，但是兩類觀點(diǎn)的存在是否能夠完全消弭針對解決法益侵害問題所產(chǎn)生的爭議，始終存在疑問。能否展現(xiàn)新的規(guī)制路徑，使得刑法規(guī)制人工智能實(shí)體的措施以可接受的名義存在，從而合理走出二者的迷思，這就必須借助以回應(yīng)社會需求與解決現(xiàn)實(shí)問題為立論核心的功能主義。

（一）人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的路徑聚訟

針對人工智能實(shí)體的刑法歸責(zé)路徑，AI刑事責(zé)任主體肯定論暨肯定論指出，應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)人工智能實(shí)體作為具有刑事責(zé)任能力的主體，對其法益侵害行為進(jìn)行刑法歸責(zé)，如同對于自然人的法益侵害行為進(jìn)行歸責(zé)一樣①?？隙ㄕ摰慕Y(jié)論雖然是簡單的，但是理由是非常詳細(xì)的?？隙ㄕ摰闹饕碛墒牵旱谝唬X神經(jīng)科學(xué)、大數(shù)據(jù)分析及算法技術(shù)的不斷發(fā)展能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)AI產(chǎn)品的生產(chǎn)。第二，強(qiáng)AI產(chǎn)品具有自由意志，亦即強(qiáng)AI產(chǎn)品具有足夠的決策能力，不僅能夠認(rèn)識外在事物且可以控制自身行為，當(dāng)其超出程序的限制自主實(shí)施不法行為時，應(yīng)當(dāng)被作為刑事負(fù)責(zé)主體。第三，強(qiáng)AI產(chǎn)品與自然人的實(shí)質(zhì)相似程度明顯高于動物或單位，宜于使其對其行動承擔(dān)法律責(zé)任。第四，與人類具有理性一樣，強(qiáng)AI產(chǎn)品也具有理性，其為應(yīng)當(dāng)賦予強(qiáng)AI產(chǎn)品刑事責(zé)任主體地位的必要緣由②。第五，因?yàn)閺?qiáng)AI產(chǎn)品能夠?yàn)榱俗陨硪庵径幸獾貙?shí)施法益侵害行為，故以刑法對其進(jìn)行規(guī)制，遵守了罪責(zé)自負(fù)原則。第六，既然沒有自然生命的單位也已經(jīng)具有刑事責(zé)任主體資格，就不能將是否具有自然生命作為應(yīng)否具有刑事責(zé)任主體資格的前提。第七，強(qiáng)智能機(jī)器人不具有自由意志的論斷無法得到證明，將具有辨認(rèn)、控制能力的強(qiáng)智能機(jī)器人作為刑事責(zé)任主體不僅存在合理性，并且有利于發(fā)揮刑法的積極預(yù)防功能與消極預(yù)防功能。第八，強(qiáng)AI產(chǎn)品具有規(guī)范上的可交談能力，并且在整體意義上具有實(shí)施合法行為的期待可能性，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有罪責(zé)承擔(dān)資格③。諸如強(qiáng)AI產(chǎn)品能夠自主實(shí)施法益侵害行為、具有理性、與自然人的實(shí)質(zhì)相似程度高于動物與單位等理由，主要是基于科技的不斷發(fā)展將促成強(qiáng)AI產(chǎn)品具有自由意志而形成的。

盡管域外也出現(xiàn)了贊同一些類型的人工智能實(shí)體能夠具有刑事責(zé)任主體地位的觀點(diǎn)，但是我國刑法學(xué)界對于肯定論的支撐理由與域外肯定論的支撐理由大體上是一致的。域外出現(xiàn)的心理要素說、道德代理說、法人類比說、法定實(shí)體說以及當(dāng)然主體說所展現(xiàn)的實(shí)質(zhì)根據(jù)大致沒有超出我國學(xué)界提出的根據(jù)范圍。具體而言，心理要素說指出，機(jī)器人具有心理要素，能夠因?qū)嵤┓缸镄袨槎蔀樾谭w責(zé)對象④。這種觀點(diǎn)立足于人工智能實(shí)體具有主觀要素。道德代理說認(rèn)為，機(jī)器可以明辨是非，做出道德決策，因此人工智能實(shí)體具有成為刑事責(zé)任主體的資格。這種觀點(diǎn)立足于人工智能實(shí)體能夠理解行為意義并實(shí)施法益侵害行為。法人類比說與法定實(shí)體說主要以法人已經(jīng)成為刑事責(zé)任主體作為證成人工智能實(shí)體能夠成為刑事責(zé)任主體的根據(jù)。問題是，即使法人能夠成為某些類型犯罪的行為主體，也無法證明人工智能實(shí)體能夠作為犯罪判定意義下的行為主體。當(dāng)然主體說指出，人工智能代理人能夠做出道德上的明智選擇，并實(shí)施錯誤行為，因此能夠成為刑事責(zé)任主體①。這種觀點(diǎn)立足于人工智能實(shí)體能夠理解行為意義并實(shí)施法益侵害行為。由此可見，域外出現(xiàn)的心理要素說、道德代理說以及當(dāng)然主體說的實(shí)質(zhì)根據(jù)不存在明顯的差別，均指向人工智能實(shí)體具有自由意志，而域外出現(xiàn)的法人類比說與法定實(shí)體說借助法人犯罪主體資格論證人工智能實(shí)體的犯罪主體資格。當(dāng)然，有部分先前的否定論者轉(zhuǎn)換為了肯定論者，比如有人指出，在相當(dāng)一段期限內(nèi)，智能代理具有可罰性的觀點(diǎn)只是一種設(shè)想，沒有現(xiàn)實(shí)生活中的映射物。不僅如此，人類既不能感受到其具有感受刑罰痛苦的能力，也無法認(rèn)定其具有感受倫理遣責(zé)的能力，因此刑罰的實(shí)施對于其來說是無意義的②。上述論者也指出，將來的智能代理可能獲得更像人類的素質(zhì)與能力，只要其可以獲得反省與類似于道德良知的能力，就需要認(rèn)真思考是否需要將其作為人格體③。

人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體否定論暨否定論認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)將人工智能實(shí)體作為適格的刑事責(zé)任主體，即使是所謂的強(qiáng)人工智能實(shí)體也只是能夠被作為人用以實(shí)施法益侵害行為的智能工具。否定論獲得多數(shù)學(xué)者贊同的主要根據(jù)是：第一，弱AI產(chǎn)品無疑不具有自由意志，只是能夠被作為人用以實(shí)施法益侵害行為的有力工具。第二，強(qiáng)AI產(chǎn)品具有獨(dú)立自主意識與意志的論斷不符合客觀性的要求，不具有現(xiàn)實(shí)可能性暨科技保障不可信，比如無法“以非技術(shù)性的方式向最終用戶和其他利益相關(guān)方解釋算法決策以及任何驅(qū)動這些決策的數(shù)據(jù)”，相關(guān)學(xué)者之所以認(rèn)為應(yīng)將其作為刑事責(zé)任主體，完全是一種誤解所造成的結(jié)果。第三，人的秉性包含理性（智性）感情（心性）與信仰（靈性）這三個層面。智性表現(xiàn)為合理性、可計算性、規(guī)則性、功利性和經(jīng)驗(yàn)；心性是感情、情緒、感覺的發(fā)源地，完全不同于智性；信仰其實(shí)是一種價值判斷。通常而言，有經(jīng)驗(yàn)的人作決定雖然主要依靠理性，但有時更加依賴心性和靈性。AI的概念涵蓋了邏輯推理、可計算性、規(guī)則性、功利性和經(jīng)驗(yàn)，這是人類智性的體現(xiàn)。但是，其并不具有心性與靈性。AI產(chǎn)品若要與人相同甚至超越人，其必須具有心性與靈性，只有智性是無法成行的。換言之，其不具有欲望。故而AI產(chǎn)品不是人。第四，強(qiáng)AI產(chǎn)品并未出現(xiàn)，當(dāng)下應(yīng)研究已經(jīng)或即將成為問題的問題，比如自動駕駛中的過失歸責(zé)問題、AI產(chǎn)品生產(chǎn)的作品是否能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)問題、如何為AI技術(shù)的發(fā)展作出貢獻(xiàn)等問題。可見，否定論的立論之基為AI產(chǎn)品不具有自由意志與科技保障的不可信。事實(shí)上，有人指出，既然人工智能體能夠獨(dú)立活動而不需要依靠人類，而法人卻無法如此，那么二者的行為方式就會存在一些差異之處。不僅如此，人工智能體屬于機(jī)械實(shí)體，法人屬于組織機(jī)構(gòu)，二者的物理屬性存在實(shí)質(zhì)上的差異。可見，不能簡單進(jìn)行類比，否則就存在采用類推方法的問題。部分肯定論者指出，是否犯罪主體的決定性判定要素是主體是否具有自由意志與道德理性等心理特征，而不是具不具有自然生命等物理特征①?？隙ㄕ撜邔τ诳隙ㄕ撽嚑I觀點(diǎn)的上述批判使得論證人工智能實(shí)體是否有資格作為刑事責(zé)任主體的理由必須重新回到獨(dú)立根據(jù)上。換言之，若要合理論證人工智能實(shí)體有資格成為刑事責(zé)任主體，就必須論證人工智能實(shí)體具有自由意志與理性。當(dāng)然，將自由意志和理性的核心要素定位為自主選擇只是從更加具體的角度闡述了自由意志和理性，雖然視角相當(dāng)新穎，但是存在顯而易見的破綻。

（二）人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的功能主義導(dǎo)向

應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為？部分肯定論者認(rèn)為，強(qiáng)AI產(chǎn)品可以在設(shè)計和編制的程序范圍外自主實(shí)施法益侵害行為，可設(shè)置刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等刑罰對其定罪量刑②。但有肯定論者指出，針對能夠自主實(shí)施法益侵害行為的人工智能實(shí)體設(shè)置刪除數(shù)據(jù)、修改編程以及永久銷毀措施來作為刑法處罰手段，這明顯存在刑法處罰手段過于單一的弊端，無法全面覆蓋因人工智能實(shí)體犯罪而導(dǎo)致的刑法歸責(zé)，比如人工智能實(shí)體犯罪的義務(wù)主體范圍與責(zé)任分配的厘定問題就必定會存在，因此必須認(rèn)真研究人工智能實(shí)體的刑罰配置問題。部分否定論者指出，人工智能實(shí)體不僅無法在真正意義上具有自主意識，并且不值得對其加以刑法意義上的非難，因此其沒有刑罰適用資格。針對可能出現(xiàn)和已經(jīng)出現(xiàn)的人工智能犯罪，必須將機(jī)器人背后的技術(shù)行為與人的過錯作為刑法規(guī)制的指向?qū)ο?，而不?yīng)當(dāng)將機(jī)器人作為刑法處罰的對象?？梢?，必須以人工智能的技術(shù)實(shí)質(zhì)與發(fā)展規(guī)律為基礎(chǔ)，將規(guī)制視角轉(zhuǎn)變到算法規(guī)制上，從而系統(tǒng)地對人工智能犯罪展開刑法歸責(zé)。部分否定論者主張，人工智能機(jī)器人具有道德觀念的結(jié)論無法以其能夠區(qū)分善惡觀念作為充分的正當(dāng)化根據(jù)，現(xiàn)實(shí)以及未來能夠出現(xiàn)的任何類型的人工智能實(shí)體都不能夠被作為刑事責(zé)任主體，在規(guī)范定位上，應(yīng)當(dāng)將這些被技術(shù)控制且依靠電能存續(xù)的人工智能產(chǎn)品作為人類實(shí)現(xiàn)自由而全面發(fā)展的助推性智能工具。部分否定論者指出，肯定論看似環(huán)環(huán)相扣，其實(shí)不過是一種主觀臆測，缺乏有效論證，結(jié)論不易成立。否定論可謂是當(dāng)前刑法學(xué)界的通說。盡管如此，肯定論者依舊會相信具有自由意志的強(qiáng)人工智能實(shí)體必定能夠出現(xiàn)。

其實(shí)，每個學(xué)者對于強(qiáng)人工智能實(shí)體是否能夠出現(xiàn)的反應(yīng)有所不同?？隙ㄕ撝苯訉?qiáng)人工智能實(shí)體作為具有自由意志和理性的智能體，否定論不認(rèn)為具有自由意志和理性的智能體能夠出現(xiàn)。就此而言，肯定論的技術(shù)根據(jù)有所不足，沒有任何一項技術(shù)能夠證實(shí)未來可以出現(xiàn)具有自由意志和理性的智能體。從證明責(zé)任角度而言，盡管每個人都有權(quán)利提出新主張、新觀點(diǎn)，但是如果要將自已提出的新主張、新觀點(diǎn)轉(zhuǎn)換為合理訴求，或者說使得否定者信服，就必須進(jìn)行充分的論證。質(zhì)言之，具有自由意志和理性的強(qiáng)人工智能實(shí)體能夠出現(xiàn)，這是肯定論者需要承擔(dān)的證明責(zé)任。與之相對，否定論者不需要承擔(dān)證明具有自由意志和理性的強(qiáng)人工智能實(shí)體不能夠出現(xiàn)的證明責(zé)任?？隙ㄕ摰挠^點(diǎn)立足于未來預(yù)測，盡管進(jìn)行未來預(yù)測的技術(shù)根基并不牢固，但是肯定論基于未來預(yù)測所提出的對策論在邏輯上無法被否定。比如有學(xué)者在指出當(dāng)下與可預(yù)見的未來不可能出現(xiàn)強(qiáng)人工智能實(shí)體后，又留下沒有預(yù)見的未來出現(xiàn)強(qiáng)人工智能實(shí)體的可能性，這樣一來，肯定論的觀點(diǎn)在邏輯上就是無法被反駁的①。或者說，肯定論的研究是一種主動式的未雨綢繆型研究。因此，與其爭議強(qiáng)人工智能實(shí)體是否能夠出現(xiàn)，不如研究強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施法益侵害活動的刑法定性，這樣的刑法定性必須從功能主義出發(fā)進(jìn)行厘定，這才是人工智能刑法研究的可靠出路?！肮δ苤髁x刑法學(xué)體系意味著，刑法理論的構(gòu)建不再（只）是本體論意義上的邏輯展開，而應(yīng)當(dāng)以刑法的目的為首要訴求，并以此來指導(dǎo)對教義學(xué)理論的構(gòu)建。\"質(zhì)言之，面對人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害活動，必須走出肯定論與否定論的迷思，因?yàn)槎叩臓幾h始終無法使得刑法規(guī)制人工智能實(shí)體的措施以可接受的名義存在，而這樣無休止的爭議顯然已經(jīng)阻礙了刑法學(xué)界提升研究水平，必須走向以社會需求的回應(yīng)與解決現(xiàn)實(shí)問題為立論核心的功能主義。

三、人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的功能主義路徑

刑法立法不應(yīng)當(dāng)逾越法益保護(hù)的必要性，刑法解釋也不應(yīng)當(dāng)逾越法益保護(hù)的必要性。以功能主義為導(dǎo)向的人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)必須堅持法益保護(hù)原則。既然需要在人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)中貫徹法益保護(hù)原則，就必須厘清法益保護(hù)原則的刑法定位以及法益保護(hù)原則與人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的具體關(guān)聯(lián)性及其思維根基。

（一）法益保護(hù)原則的刑法定位

犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法的目的是保護(hù)法益，不能提供合理保護(hù)法益措施的刑法研究無助于解決真問題。法益的出現(xiàn)并不突兀，可以將其作為客觀意義上的社會危害性的相對具體化與規(guī)范化表達(dá)③?！爸挥袑?shí)質(zhì)上侵害或者威脅了法益的行為，才能被刑法規(guī)定為犯罪。\"④當(dāng)前刑法學(xué)界之所以一般將法益侵害作為犯罪的本質(zhì)，主要是因?yàn)樾谭陀^主義已成為域內(nèi)外刑法的主流立場、法益與社會事實(shí)聯(lián)系最為緊密、法益論最為關(guān)切人的生活利益以及法益為價值判斷提供必要的裁量空間。反之，“沒有以法益作為基礎(chǔ)而禁止一項行為，是國家暴力\"。并且因?yàn)樾谭ǚ謩t中的每個罪刑規(guī)范都是為了保護(hù)某種法益，所以要以保護(hù)法益作為指導(dǎo)解釋所有犯罪的構(gòu)成要件。同時，應(yīng)當(dāng)合理識別罪刑規(guī)范的保護(hù)法益，并且以人本主義法益觀展現(xiàn)具體罪刑規(guī)范保護(hù)法益的批判性解釋之道。

既然認(rèn)可法益概念的存在價值，就需要厘清法益概念的規(guī)范含義，而不能停留于以“法律所保護(hù)的利益”這一字面意思來對其進(jìn)行界定的程度。因?yàn)橐环矫?，如果沒有明確的法益概念，那么刑法的目的必定不能達(dá)到相對明確的程度，這樣一來就無法構(gòu)建刑法的法律秩序。另一方面，“如果沒有‘確定’的法益概念時，則立法者可以恣意將任何行為‘人刑化’，無疑地這將影響刑事立法品質(zhì)與立法合理性”③。也就是說，法益概念的明確化是發(fā)揮法益的立法批判功能的必要前提。所謂立法批判功能，就是指通過實(shí)質(zhì)的法益概念的檢視，有助于將那些不值得刑法處罰的所謂犯罪行為排除出犯罪圈，從而使得罪刑規(guī)范的立法具有合理性、刑法處罰界限具有明確性。盡管明確界定法益概念的需求如此緊迫，但理論界迄今也沒有出現(xiàn)一個沒有爭議的定義。無疑，“所謂法益，是一些標(biāo)的物，對人而言，能供以為自我實(shí)現(xiàn)\"①。對于法益概念的界定不能觸犯自我重復(fù)的問題，否則就無法令人透徹理解法益是什么。我國學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為：“法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是刑法上的法益。\"羅克辛指出：“法益是在以個人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定。\"質(zhì)言之，持有法益一元論還是二元論的不同，會影響個人對于法益概念的界定，其實(shí)大部分的爭論源于不同作者對于基本術(shù)語的理解不同。無論持有何種法益觀，一般均認(rèn)為，即使集體法益無法被實(shí)際還原為個人利益，也必須有助于個人利益的實(shí)現(xiàn)，只能將這樣的集體法益作為值得刑法保護(hù)的法益，至于觀點(diǎn)的立場到底如何表述，這倒是其次的。事實(shí)上，每一個對于法益概念具有困惑的學(xué)者都具有自身堅持的法益概念，或者如同主流的法益概念界定，或者提出獨(dú)特的法益概念界定觀點(diǎn)。由于罪刑規(guī)范往往不直接指出保護(hù)的法益是什么，而法益具有指導(dǎo)罪刑規(guī)范要素解釋的功能，因此就需要理論界體系化地研究罪刑規(guī)范的保護(hù)法益是什么，尤其是抽象化法益與精神化法益的出現(xiàn)使得理論界對于法益概念的界定更加困難，從而出現(xiàn)法益概念界定的更多爭議?！靶谭ǖ姆ㄒ娓拍?，其實(shí)是某種權(quán)力結(jié)構(gòu)下，用以整合社會規(guī)訓(xùn)機(jī)制的概念介面。\"換言之，法益是權(quán)力機(jī)關(guān)用以劃定刑法處罰邊界的中介工具。法益之所以具有成為這樣一個中介工具的正當(dāng)化資格，就是因?yàn)榉ㄒ媸侨藗兺ㄟ^價值判斷而建構(gòu)的入罪化體系的必要基點(diǎn)。質(zhì)言之，“法益回答的是刑罰的根據(jù)的問題\"，“無具體清楚的法益侵害，則無犯罪行為”。法益概念具有應(yīng)然意義上的法益概念與實(shí)然意義上的法益概念之分，前者是指根據(jù)自然法的基本原則所應(yīng)當(dāng)保護(hù)且客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中應(yīng)當(dāng)由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是應(yīng)然意義上的刑法法益；后者是指根據(jù)自然法的基本原則，由法所保護(hù)且客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是實(shí)然意義上的刑法法益②。由于不存在實(shí)質(zhì)上的無法被還原為個人利益的集體法益，因此本文不認(rèn)同法益二元論的立場，堅持實(shí)質(zhì)的法益一元論的立場，并且刑法對于集體法益的保護(hù)目的還是保護(hù)個人法益，因此沒有在對于法益概念的界定中展現(xiàn)集體法益的問題。退一步而言，法益概念的上述爭論不影響人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的功能主義路徑分析。

（二）法益保護(hù)原則的結(jié)果本位

法益保護(hù)原則的貫徹實(shí)施需要堅持以實(shí)用主義為導(dǎo)向的結(jié)果本位。換言之，既然需要以刑法來解決問題，就必須在貫徹實(shí)施法益保護(hù)原則的意義上，以能否合理評價、規(guī)制以及預(yù)防人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為作為人工智能刑法研究妥當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，后果導(dǎo)向主義暨結(jié)果導(dǎo)向主義是源于批判概念法學(xué)而形成的一種裁判思維。其實(shí)，概念法學(xué)帶給人們的啟示并不是輕視概念，而是需要注重價值判斷與社會現(xiàn)實(shí)變化之間的互動性與平衡性。概念法學(xué)淵源于18世紀(jì)的理性自然法學(xué)說，以自然科學(xué)與法實(shí)證主義為根基？，強(qiáng)調(diào)且堅持“從較高的公理一直到最小的細(xì)節(jié)，所有自然法的語句都應(yīng)該依照無漏洞的演繹方式推論出來\"①。質(zhì)言之，概念法學(xué)主張通過法律概念的邏輯推演就能夠合理解決社會生活中出現(xiàn)的爭議問題。具體來說，概念法學(xué)的觀點(diǎn)主要包括實(shí)在法自身沒有任何漏洞，實(shí)在法整體形成了一個以形式邏輯聯(lián)結(jié)的概念體系以及實(shí)在法可以經(jīng)由邏輯演繹從上位的法律概念中推導(dǎo)出來且該上位的法律概念通過歸納法被發(fā)現(xiàn)②。適用概念法學(xué)產(chǎn)生的機(jī)械化“自動售貨機(jī)\"式的裁判，無法合理解決不斷變化與急劇變化的社會生活中出現(xiàn)的疑難問題，并且邏輯至上和規(guī)則導(dǎo)向的形式裁判易于導(dǎo)致背離公眾正義感的裁判結(jié)果。以利益法學(xué)等法學(xué)流派的勃興為代表，注重結(jié)果導(dǎo)向、利益權(quán)衡以及合理解決司法能動等現(xiàn)實(shí)問題的導(dǎo)向的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)茁生于學(xué)界，后果導(dǎo)向主義自然在司法裁判中被靈活地運(yùn)用，并且被越來越多的法學(xué)家與實(shí)務(wù)人員所認(rèn)同③?！霸谔幚戆讣r，法官理應(yīng)對擺在其面前的各種可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。\"后果導(dǎo)向主義并不輕視概念、規(guī)則以及邏輯的重要作用，而是旨在實(shí)現(xiàn)后果妥當(dāng)性的規(guī)范適用結(jié)果。在法律適用領(lǐng)域，后果導(dǎo)向主義僅僅是一種探索不突破依法裁判原則、卻能實(shí)現(xiàn)最大限度的實(shí)質(zhì)正義的裁判思維。尤其是在刑法領(lǐng)域，刑事裁判反對能夠?qū)崿F(xiàn)妥當(dāng)性后果但不利于被告人的類推解釋方法。由此可見，即使是肯定論者，也不能直接根據(jù)理念展開犯罪化。因此有人指出，人工智能實(shí)體完全可以模仿人腦生成意識，既然人工智能實(shí)體可能形成意識，那么可能生成道德也就水到渠成。雖然各國各地的道德標(biāo)準(zhǔn)存在相當(dāng)程度的差異之處，但是根據(jù)自然法的具體規(guī)則來看，也存在一些相似之處，具有可通性，這便為人工智能實(shí)體的道德生成打下了堅實(shí)的基礎(chǔ)。由此一來，針對可能形成具有自主意識與道德意識的人工智能實(shí)體，沒有理由不考慮將其作為潛在的刑事責(zé)任主體。在成文法系國家，即使人工智能實(shí)體具有刑事責(zé)任主體資格，由于其屬于一種不同于自然人主體的刑事責(zé)任主體，因此必須由刑法立法明確規(guī)定其具有刑事責(zé)任主體資格，否則就不能對其進(jìn)行定罪處罰。總之，在研究人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的過程中，必須貫徹法益保護(hù)原則，使得研究的路徑以及具體措施朝著實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的方向。質(zhì)言之，無論是肯定論還是否定論，都必須合理規(guī)制人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，實(shí)現(xiàn)預(yù)防侵害法益的目的。

（三）功能主義路徑的思維澄清

在法益保護(hù)原則的結(jié)果本位下，人工智能實(shí)體的刑法歸責(zé)需要達(dá)到合理規(guī)制與預(yù)防法益侵害行為的結(jié)果。就此而言，只要能夠合理規(guī)制人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，則不必拘泥于是否賦予人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體地位。事實(shí)上，從后果主義導(dǎo)向來看，根本不需要賦予人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體地位，就可以合理規(guī)制這一實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為。重心在于，必須合理規(guī)制人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。質(zhì)言之，法益保護(hù)原則的結(jié)果本位就是一種后果主義導(dǎo)向的規(guī)制進(jìn)路。盡管肯定論與否定論都對強(qiáng)人工智能實(shí)體是否能夠到來以及是否具有自由意志與理性發(fā)表了不同的觀點(diǎn)，并且本文也指出，強(qiáng)人工智能實(shí)體即使出現(xiàn)，也不會具有自由意志和理性，這種強(qiáng)人工智能實(shí)體只是弱人工智能實(shí)體的加強(qiáng)版。但是肯定論依舊不會放棄自身觀點(diǎn)，與其爭來爭去，不如循著實(shí)用主義，將如何保護(hù)法益的問題予以合理解決，從而結(jié)束所謂強(qiáng)人工智能實(shí)體是否應(yīng)當(dāng)被作為刑事責(zé)任主體予以評價的無休止的爭論，將問題研究的視角置于更加寬廣的背景下，展現(xiàn)人工智能刑法研究的可操作性與可復(fù)制性。有學(xué)者指出，每個社會的現(xiàn)實(shí)狀況決定這個社會的法律的具體樣態(tài)，法學(xué)家只是創(chuàng)造關(guān)于法律的理論。如果這樣的理論能夠展現(xiàn)這樣的社會的現(xiàn)實(shí)狀況，“包括這個社會形成自身穩(wěn)定秩序的規(guī)范事實(shí)和這個社會中的人民追求美善生活的價值事實(shí)，那么它便能夠成為對這個社會有用的理論”。其實(shí)，每個社會的法律的具體樣態(tài)如何不僅由該社會的現(xiàn)實(shí)生活所決定，并且由該社會下的人們的價值判斷所決定，二者缺一不可。無論如何，將社會現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展所導(dǎo)致的利益沖突問題在法律上合理進(jìn)行解決的理論就是對于社會有用的理論?？傊?，應(yīng)當(dāng)合理規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，這才是所有人工智能刑法研究的規(guī)范目的。不能合理規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的研究，注定無法令肯定論者信服，也不利于提前規(guī)避未來可能出現(xiàn)的不利于人類利益的危害行為。

反對賦予強(qiáng)人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體地位的學(xué)者已經(jīng)指出，刑法規(guī)制的是具有構(gòu)成要件符合性、違法性且有責(zé)性的行為。換言之，并非一切具有嚴(yán)重法益侵害性的行為均會受到刑法的規(guī)制。無疑，即使具有嚴(yán)重的法益侵害性，如果不滿足構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性的任何一個要件，都不能受到刑法的現(xiàn)實(shí)規(guī)制。比如，刑法并不規(guī)制嚴(yán)重侵害人身法益、財產(chǎn)法益等法益的單純的自然災(zāi)害，也不規(guī)制導(dǎo)致嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的野生動物。問題是，刑法不規(guī)制自然災(zāi)害與野生動物并不代表其不能介人人工智能實(shí)體的歸責(zé)活動。無疑，如果人工智能實(shí)體不具有刑事責(zé)任主體地位，就無法使其承擔(dān)刑法上的責(zé)任。與其繼續(xù)陷入肯定論與否定論之爭，不如貫徹法益保護(hù)原則，尋求人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的實(shí)用主義措施。并且，本文并未將人工智能實(shí)體作為具有刑事責(zé)任主體地位的“人”，只是擱置肯定論與否定論對這一問題的爭議，從解決人工智能實(shí)體產(chǎn)生問題的角度出發(fā)構(gòu)建功能主義措施。退一步而言，即使不將人工智能實(shí)體作為具有刑事責(zé)任主體地位的“人”，也不代表刑法不能介入對其法益侵害活動的規(guī)制，只是這樣的規(guī)制并非以刑罰的名義展開。以算法規(guī)制為核心觀點(diǎn)的提出，使得刑法學(xué)界對于人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的規(guī)范評價具有了新路徑。針對可能實(shí)施法益侵害行為的人工智能實(shí)體的刑法歸責(zé)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向法益保護(hù)路徑。如果能夠合理預(yù)設(shè)算法，就能夠預(yù)防人工智能實(shí)體實(shí)施法益侵害行為，這樣從事前防范角度構(gòu)建的刑法措施符合法益保護(hù)原則的貫徹要求。

四、人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的法益保護(hù)貫徹

既然當(dāng)前的人工智能刑法研究的規(guī)范目的是合理規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，并且需要解決涉弱人工智能實(shí)體面臨的法益保護(hù)難題，就需要在具體框架內(nèi)展開細(xì)化研究，從而提供相對的具有可操作性與可復(fù)制性的規(guī)制方案。在展開人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的法益保護(hù)貫徹時，必須持有理性主義的立場，在區(qū)分弱人工智能實(shí)體與強(qiáng)人工智能實(shí)體的基礎(chǔ)上進(jìn)行有針對性的法益保護(hù)，并且需要兼顧針對強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的預(yù)防的算法制裁路徑的完善。

（一）人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的法益保護(hù)貫徹的算法安全法益保護(hù)

對于不具有自由意志和理性的弱人工智能實(shí)體而言，當(dāng)行為人故意利用AI技術(shù)或產(chǎn)品實(shí)施犯罪時，就應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)刑法處罰的刑事責(zé)任，不能讓AI產(chǎn)品承擔(dān)其沒有資格承擔(dān)的刑事責(zé)任，并且其承擔(dān)的刑事責(zé)任既違反刑法主觀歸責(zé)的基本原則，又屬于沒有預(yù)防效果的不當(dāng)做法。而科研人員等主體過失造成AI產(chǎn)品實(shí)施犯罪時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)預(yù)防可能性等過失犯原理進(jìn)行刑法處罰②。具言之，只有科研人員等主體違法的過失導(dǎo)致AI產(chǎn)品實(shí)施犯罪時，才能考量其是否具有疏忽大意或者過于自信的主觀心態(tài)，并且需要認(rèn)真評價其是否違反法定標(biāo)準(zhǔn)。比如在自動駕駛方面，可以將“高度自動駕駛”和“完全自動駕駛\"作為被允許的危險，以賦予汽車使用者合理的自由范圍，汽車使用者因?yàn)樾刨囎詣玉{駛系統(tǒng)而發(fā)生交通事故的，汽車使用者不承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任。再比如在醫(yī)療人工智能方面，人工智能實(shí)體僅僅屬于輔助醫(yī)生進(jìn)行診療的工具，這種智能化的醫(yī)療器材不應(yīng)當(dāng)去承擔(dān)原本由醫(yī)生所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，由于信賴醫(yī)療人工智能實(shí)體的判斷，醫(yī)生診斷錯誤，就需要由醫(yī)生承擔(dān)醫(yī)療事故罪的刑事責(zé)任①。如果國家未來對醫(yī)療人工智能實(shí)體的技術(shù)立法，使醫(yī)生基于其做出錯誤診斷轉(zhuǎn)變?yōu)檫`法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，醫(yī)生的行為就不具有違法性或者醫(yī)生對其行為不具有有責(zé)性，自然也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故罪的刑事責(zé)任。而這就涉及技術(shù)規(guī)范的規(guī)范設(shè)定問題。對于過失造成人工智能實(shí)體實(shí)施犯罪行為的規(guī)制一般不存在難以克服的問題，而對于行為人故意利用人工智能實(shí)體實(shí)施犯罪行為來說，必須對其進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化。除了可能利用人工智能實(shí)體造成其他法益侵害結(jié)果之外，對于算法安全法益的侵犯也是一種值得刑法關(guān)注的法益侵害行為。這就必須回到人工智能犯罪的刑法規(guī)制研究上，從技術(shù)思維而言，人工智能犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)在規(guī)范刑法學(xué)意義上被界定為算法安全。

對于算法安全法益的侵害由來于算法操縱行為，非法的算法操縱行為必須被予以規(guī)制，由此保護(hù)算法安全法益。從類型上來說，非法的算法操縱行為具有多種表現(xiàn)方式。第一，其可能展現(xiàn)為設(shè)計不符合算法安全標(biāo)準(zhǔn)的AI產(chǎn)品的行為，對此種行為的刑法規(guī)制必須平衡算法技術(shù)發(fā)展的利益需求，不能將那些必要的實(shí)驗(yàn)性或試錯性的算法設(shè)計定性為非法行為。第二，其可能展現(xiàn)為故意制造、銷售、使用不符合算法安全標(biāo)準(zhǔn)的AI產(chǎn)品的行為，對這些行為的刑法規(guī)制必須注重故意的客觀認(rèn)定，不將那些必要的實(shí)驗(yàn)性或試錯性的制造、銷售、使用行為定性非法行為，并且排除過失犯罪的處罰。第三，其可能展現(xiàn)為擅自改變AI產(chǎn)品算法或用途的行為，比如依靠智能技術(shù)侵犯人工智能實(shí)體系統(tǒng)而改變?nèi)斯ぶ悄軐?shí)體運(yùn)行的算法或者將用于促進(jìn)正常經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人工智能產(chǎn)品改變?yōu)橛糜诩艺?wù)等用途的行為。當(dāng)然，非法濫用人工智能的行為在實(shí)質(zhì)上也是一種非法的算法操縱行為，并且具有明顯的法益侵害可能性，應(yīng)當(dāng)合理地進(jìn)行預(yù)防。總之，非法的算法操縱行為的設(shè)定不僅應(yīng)當(dāng)兼顧靈活性，并且需要遵守刑法處罰范圍不能過度擴(kuò)大的原則。由此一來，針對人工智能產(chǎn)品制造者等相關(guān)責(zé)任人，就可以設(shè)置設(shè)計、制造、銷售、使用不符合算法安全標(biāo)準(zhǔn)的人工智能產(chǎn)品罪、擅自改變?nèi)斯ぶ悄墚a(chǎn)品算法與用途罪以及濫用人工智能罪予以合理規(guī)制②。當(dāng)然，就人工智能犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)在規(guī)范刑法學(xué)意義上被界定為算法安全而言，必須對此有所限定。換言之，雖然人工智能犯罪的保護(hù)法益是算法安全，但是對于這種法益的保護(hù)必須限定于人工智能犯罪仍然是人的行為的基礎(chǔ)上。質(zhì)言之，人工智能犯罪仍舊是弱人工智能實(shí)體視野下的犯罪類型。同時，人工智能犯罪的設(shè)置可能與其他犯罪形成競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確堅持競合從一重處罰原則。

（二）人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的法益保護(hù)貫徹的保安處分預(yù)防

肯定論指出，應(yīng)當(dāng)設(shè)置刪除數(shù)據(jù)、修改編程、永久銷毀等刑罰措施來處罰強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，并且必須考慮義務(wù)主體的范圍以及責(zé)任分配問題。實(shí)質(zhì)上，義務(wù)主體范圍的確定本質(zhì)上是義務(wù)犯的厘定問題。義務(wù)犯理論產(chǎn)生于身份犯領(lǐng)域，后又延伸至不作為犯領(lǐng)域，這使得該理論存在兩個實(shí)踐面向：一是解決身份犯的共犯問題；二是解決不作為的共犯參與問題。義務(wù)犯理論的引入提供了新的解決身份犯共犯、不作為共犯問題的理論進(jìn)路。但是義務(wù)犯理論無法合理解決身份犯的共犯問題與不作為的共犯問題，義務(wù)犯理論中的“積極義務(wù)”始終無法脫離道德義務(wù)的影子，具有根深蒂固的義務(wù)論色彩，過分抑制了個人自由主義的生長①。其實(shí)，既不能過于限制義務(wù)主體范圍，也不能通過義務(wù)范圍的形塑來限制對于事實(shí)支配者的正犯化處罰。責(zé)任分配問題指向了刑法歸責(zé)的處罰力度問題，必須根據(jù)不法與有責(zé)的“溝通\"結(jié)果來確定，這當(dāng)然包括對于單獨(dú)正犯、共同正犯以及正犯與共犯之間的刑法歸責(zé)處罰力度的協(xié)調(diào)。事實(shí)上，即使強(qiáng)人工智能實(shí)體能夠?qū)嵤┓ㄒ媲趾π袨?，也并不意味著必須以刑罰的方式對其進(jìn)行規(guī)制，預(yù)防其再次實(shí)施法益侵害行為。實(shí)質(zhì)上，可以根據(jù)保安處分原理規(guī)制于人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為。保安處分是針對特定行為人的社會危險性所設(shè)的社會防衛(wèi)措施，屬于特別預(yù)防思想下的產(chǎn)物，由此彌補(bǔ)刑罰的不足②。保安處分可劃分為廣義的保安處分與狹義的保安處分，前者是指以行為人的危險性為基礎(chǔ)，對該行為人的危險性進(jìn)行特別預(yù)防的國家處分；后者也可謂是刑法上的保安處分，是行為人在實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件且違法行為的情況下，有再度實(shí)施犯罪危險性時，對于該危險性采取特別預(yù)防的處分?？梢?，刑法上的保安處分，以對象反復(fù)犯罪危險性為基礎(chǔ)，受處分者即便是精神病患者而有治療的必要，不存在反復(fù)犯罪的危險性，則也不得為保安處分③。從保安處分的適用對象而言，可以將保安處分劃分為對人的保安處分與對物的保安處分，具體分為剝奪自由的保安處分、限制自由的保安處分以及對物性質(zhì)的保安處分，其中對物性質(zhì)的保安處分包括沒收、關(guān)閉營業(yè)場所以及解散法人與停止業(yè)務(wù)等。對人保安處分，在指向特定人的方面，與以物件自身為自的的對物保安處分相異，故而存在區(qū)分二者的價值④?？梢?，對物保安處分能夠存在于保安處分體系之中。

我國《刑法》第17條第5款規(guī)定的矯治教育、第18條第1款規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療、第37條之一規(guī)定的禁業(yè)規(guī)定以及第35條規(guī)定的驅(qū)逐出境都是實(shí)質(zhì)意義上的對人保安處分，第37條之一規(guī)定的禁業(yè)規(guī)定以及第64條規(guī)定的違禁品沒收與供罪財物沒收都是實(shí)質(zhì)意義上的對物保安處分。當(dāng)然，第37條之一規(guī)定的禁業(yè)規(guī)定既是一種實(shí)質(zhì)意義上的對人保安處分，也是一種實(shí)質(zhì)意義上的對物保安處分。即使我國現(xiàn)有刑法規(guī)范中不存在關(guān)閉營業(yè)場所、解散法人以及停止業(yè)務(wù)等對物保安處分措施，也并不意味著在立法論上不能存在上述保安處分措施，更不意味著對于強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為不能設(shè)置合理的保安處分措施。只要承認(rèn)對物保安處分的真實(shí)價值，那么就沒有必要反對以保安處分的名義規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，這樣的路徑展現(xiàn)不意味著使得保安處分的內(nèi)涵與邊界變得模糊。

對于具有自由意志和理性的強(qiáng)人工智能實(shí)體而言，可以通過保安處分的制定與實(shí)施合理規(guī)制其法益侵害行為。由此一來，不僅能夠合理規(guī)避肯定論與否定論對于強(qiáng)人工智能實(shí)體是否能夠出現(xiàn)的爭議，而且從現(xiàn)實(shí)上解決了規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的問題。質(zhì)言之，既然肯定論持續(xù)堅持具有自由意志和理性的強(qiáng)人工智能實(shí)體能夠出現(xiàn)，則在贊同的基礎(chǔ)上，以實(shí)用主義為導(dǎo)向，設(shè)置有針對性的保安處分措施，就能夠合理回應(yīng)肯定論提出的風(fēng)險治理要求。何況肯定論提出的刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等刑罰措施的確可以被作為保安處分措施。同時，對于強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的規(guī)制措施而言，必須不拘泥于刑法上的責(zé)任主義。換言之，不應(yīng)當(dāng)僅僅針對具體實(shí)施法益侵害行為的強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施制裁措施，而應(yīng)當(dāng)將所有帶有相同問題或者類似問題的強(qiáng)人工智能實(shí)體均作為實(shí)施制裁的對象，由此確保法益保護(hù)原則的貫徹實(shí)施。

有人指出，應(yīng)當(dāng)以對“人”的形式化解釋作為基礎(chǔ)，運(yùn)用刑法教義學(xué)中的階層論，認(rèn)定強(qiáng)人工智能為特殊的無刑事責(zé)任能力人，即在不法中肯定其行為主體地位，但在罪責(zé)中否定其責(zé)任主體地位。一方面，否認(rèn)責(zé)任主體地位，可以逾越在刑法哲學(xué)上須證成“自由意志”的阻礙，將“刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀\"理解為保安處分而非刑罰，體現(xiàn)出強(qiáng)人工智能與自然人的本質(zhì)區(qū)別；另一方面，承認(rèn)行為主體地位，可以在教義學(xué)層面經(jīng)受住正當(dāng)防衛(wèi)與共同犯罪等特殊問題的檢驗(yàn)，在強(qiáng)人工智能時代更好地保護(hù)自然人的權(quán)利、更準(zhǔn)確地評價自然人的犯罪行為①?？梢?，這樣的觀點(diǎn)的核心就是利用保安處分來預(yù)防強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施法益侵害行為，只是該觀點(diǎn)的正當(dāng)性奠基于錯誤的正當(dāng)防衛(wèi)論與共同犯罪論的基礎(chǔ)上。換言之，如果堅持合理的正當(dāng)防衛(wèi)論以及共同犯罪論，就可以避免該觀點(diǎn)所展現(xiàn)的問題。比如即使是動物自發(fā)襲擊人，也至少可以將其作為管理義務(wù)人的客觀疏忽行為所致，打死或打傷該動物的行為，屬于針對管理義務(wù)人的正當(dāng)防衛(wèi)②。并且在刑事責(zé)任主體地位的是否問題上，受到評價的是人工智能實(shí)體，而非人工智能技術(shù)?？傊?，這種對于責(zé)任主義突破的制裁思維實(shí)質(zhì)上也是保安處分思維與算法制裁思維的有力展現(xiàn)。

（三）人工智能實(shí)體刑法歸責(zé)的法益保護(hù)貫徹的算法制裁

針對強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的預(yù)防來說，除了制定與實(shí)施保安處分措施之外，值得研究的預(yù)防路徑是進(jìn)行有針對性的算法制裁。換言之，在貫徹法益保護(hù)原則的路徑上，針對強(qiáng)人工智能實(shí)體既可以設(shè)置有效的保安處分措施，也可以設(shè)想算法制裁。算法技術(shù)持續(xù)發(fā)展，并且已經(jīng)在司法領(lǐng)域得到相當(dāng)范圍的適用，比如生成式人工智能依靠思維鏈算法使人工智能產(chǎn)品掌握了一定的邏輯推理能力③，從而幫助司法機(jī)關(guān)能夠適用算法技術(shù)。肯定論指出，應(yīng)當(dāng)設(shè)置刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等刑罰措施來處罰強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，并且必須考慮義務(wù)主體的范圍以及責(zé)任分配問題?？梢?，當(dāng)前的人工智能實(shí)體刑法處罰措施的設(shè)置體現(xiàn)的是一種物理制裁思維，而對于人工智能實(shí)體的理解本身就不能被物理思維所決定，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)保安處分措施的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)向一種根植于人工智能實(shí)體算法特性的算法制裁思維，通過算法的優(yōu)化來實(shí)現(xiàn)對于人工智能實(shí)體的合理制裁。質(zhì)言之，針對人工智能實(shí)體的制裁，必須從實(shí)體制裁轉(zhuǎn)向?qū)嶓w制裁與算法制裁并用的制裁路徑。換言之，對于法益保護(hù)原則的貫徹來說，給定多種有效的選擇手段在功能主義導(dǎo)向下能夠起到更好的效果。既然人工智能實(shí)體的自由意志與理性是可以被“算計”的，人們可以通過算法技術(shù)的設(shè)計與應(yīng)用來掌握人工智能實(shí)體的自由意志與理性，就沒有必要一概適用刪除數(shù)據(jù)、永久銷毀等諸如此類的措施，或者說這樣的措施話語體現(xiàn)的仍舊是一種物質(zhì)制裁思維，可以考慮進(jìn)行算法制裁。

具有法律職業(yè)精神的法律人從不會使對于真理的追求被個人或他人利益所壓制，并且對于改進(jìn)司法管理的現(xiàn)狀以及維護(hù)司法秩序的合理化具有積極的追求④。必須從事物本質(zhì)出發(fā)展現(xiàn)合理的規(guī)制觀。就算法而言，算法被定義為“一種有限、確定、有效的并適合用計算機(jī)程序來實(shí)現(xiàn)的解決問題的方法\"，“是為實(shí)現(xiàn)某個任務(wù)而構(gòu)造的簡單指令集，在日常生活中有時也被稱為過程或處方”?？梢姡惴ㄊ且环N具有技術(shù)性的邏輯規(guī)則。“算法也可以被描述成一項技術(shù)，作為特定的計算過程來實(shí)現(xiàn)輸入/輸出關(guān)系\"。合理規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體的法益侵害行為，可以從強(qiáng)人工智能實(shí)體自身的算法形成過程人手，以貫徹法益保護(hù)自的為導(dǎo)向進(jìn)行有針對性的調(diào)試。對于適用算法的人工智能技術(shù)而言，法律既要鼓勵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展又要防范技術(shù)風(fēng)險的出現(xiàn)及其擴(kuò)散，同時，允許一定程度的技術(shù)風(fēng)險的出現(xiàn)也是提升人工智能技術(shù)發(fā)展水平與服務(wù)公眾利益所必須承擔(dān)的必要成本。比如雖然在公共道路上駕駛汽車對于公眾安全存在一定的風(fēng)險，并且往往是高度風(fēng)險，但是為了人們的生活利益與服務(wù)公眾利益，法律允許人們在遵守交通規(guī)則的情形下駕駛汽車，即使行為人在遵守交通規(guī)則的情形下由于駕駛汽車造成重大財產(chǎn)損害的結(jié)果，也不會被以相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪處罰。無疑，任何新技術(shù)都可能引發(fā)風(fēng)險，人工智能技術(shù)更可能引起新型風(fēng)險，因此需要在開放人工智能技術(shù)研發(fā)的同時，強(qiáng)調(diào)研發(fā)人與使用人等主體的特別注意義務(wù)。比如自動駕駛是基于算法形成的新技術(shù)，由于自動駕駛技術(shù)的適用可能帶來新風(fēng)險，因此各國都要求設(shè)計者、使用者承擔(dān)特別注意義務(wù)，防范可能存在的算法錯誤，并且需要不斷改進(jìn)算法模型，以避免由于算法問題導(dǎo)致法益受到損害①。如此才能真正解決強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為所帶來的危害治理問題。

五、結(jié)語

在數(shù)據(jù)、算力以及算法的共同推動下，人工智能形成了以“數(shù)據(jù)挖掘、自動學(xué)習(xí)和自主認(rèn)知”為基本分析路徑的機(jī)器學(xué)習(xí)范式，并逐漸進(jìn)化為一種能夠進(jìn)行一定范圍內(nèi)的自我學(xué)習(xí)、推理以及適應(yīng)的技術(shù)。這引起了當(dāng)前刑法學(xué)界對于強(qiáng)人工智能實(shí)體是否能夠成為刑事責(zé)任主體的爭論?？隙ㄕ摿⒆阌诳萍及l(fā)展與自由意志，堅持強(qiáng)人工智能實(shí)體具有刑事責(zé)任主體資格的觀點(diǎn)；否定論同樣立足于科技發(fā)展與自由意志，強(qiáng)調(diào)強(qiáng)人工智能實(shí)體無法成為刑事責(zé)任主體。本文認(rèn)為，就所謂的強(qiáng)AI產(chǎn)品與弱AI產(chǎn)品而言，應(yīng)當(dāng)將這些被技術(shù)控制且依靠電能存續(xù)的人工智能產(chǎn)品作為人類實(shí)現(xiàn)自由而全面發(fā)展的助推性智能工具，但是人工智能刑事責(zé)任主體的肯定論與否定論之爭已成為無法相互說服的爭論。因此，針對人工智能實(shí)體的刑法歸責(zé)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向法益保護(hù)路徑。合理規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，這才應(yīng)當(dāng)是所有人工智能刑法研究的規(guī)范自的。應(yīng)當(dāng)由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是應(yīng)然意義上的刑法法益；由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是實(shí)然意義上的刑法法益。只要能夠合理規(guī)制人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為，則不必拘泥于是否賦予人工智能實(shí)體刑事責(zé)任主體地位。對于不具有自由意志和理性的弱人工智能實(shí)體而言，當(dāng)行為人故意利用了AI技術(shù)或產(chǎn)品實(shí)施犯罪時，就應(yīng)當(dāng)由行為人承受刑法處罰的刑事責(zé)任，不能讓AI產(chǎn)品承擔(dān)其沒有資格承受的刑事責(zé)任。而科研人員等主體過失造成AI產(chǎn)品實(shí)施了犯罪時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)預(yù)防可能性等過失犯原理進(jìn)行刑法處罰。除了可能利用人工智能實(shí)體造成其他法益侵害結(jié)果之外，對于算法安全法益的侵犯也是一種值得刑法關(guān)注的法益侵害行為。從技術(shù)思維而言，人工智能犯罪的保護(hù)法益應(yīng)在規(guī)范刑法學(xué)意義上被界定為算法安全，且對于這種法益的保護(hù)，須限定于人工智能犯罪仍然是人的行為的基礎(chǔ)上。針對人工智能產(chǎn)品制造者等相關(guān)責(zé)任人，就可以設(shè)置設(shè)計、制造、銷售、使用不符合算法安全標(biāo)準(zhǔn)的人工智能產(chǎn)品罪，擅自改變?nèi)斯ぶ悄墚a(chǎn)品算法與用途罪以及濫用人工智能罪予以合理規(guī)制。對于具有自由意志和理性的強(qiáng)人工智能實(shí)體而言，可以通過保安處分的制定與實(shí)施合理規(guī)制其法益侵害行為。由此不僅能夠合理規(guī)避肯定論與否定論對于強(qiáng)人工智能實(shí)體是否能夠出現(xiàn)的爭議，并且從現(xiàn)實(shí)上解決了規(guī)制強(qiáng)人工智能實(shí)體實(shí)施的法益侵害行為的問題。在貫徹法益保護(hù)原則的路徑上，針對強(qiáng)人工智能實(shí)體既可以設(shè)置有效的保安處分措施，也可以設(shè)想算法制裁，因?yàn)榧热蝗藗兛梢酝ㄟ^算法技術(shù)的設(shè)計與應(yīng)用來掌握人工智能實(shí)體的自由意志與理性，那么就沒有必要一概適用刪除數(shù)據(jù)、永久銷毀等諸如此類的措施，可從強(qiáng)人工智能實(shí)體自身的算法形成過程有針對性地進(jìn)行調(diào)試。

責(zé)任編輯 楊 幸