摘 要： 發(fā)展型行政法是指以政府發(fā)展職能作為調(diào)整對象， 對經(jīng)濟和社會發(fā)展進行積極干預和引導的法律體系。 發(fā)展型行政法貫穿于經(jīng)濟和社會發(fā)展的規(guī)劃、 實施、 評估和分配的各階段，并據(jù)此形成了規(guī)劃、 促進、 認證和分配的功能體系。 我國憲法為發(fā)展型行政法的功能發(fā)揮提供了憲法基礎， 明確了規(guī)劃發(fā)展的權限和目標， 指明了促進發(fā)展的舉措和方式， 厘定了認證發(fā)展質(zhì)量的標準和層次， 規(guī)范了分配發(fā)展成果的原則和制度。 發(fā)展型行政法在實踐中面臨濫用、 越位、 偏頗、 失衡等內(nèi)在問題， 由此需要根據(jù)憲法的規(guī)范、 原則和精神對其進行立法控制， 這要求在制定和實施發(fā)展型行政法時應秉持法律保留原則、 謙抑和輔助原則、 正義和公平原則、 比例原則， 以發(fā)揮其正面功能， 化解其潛在風險， 指明立法方向， 約束行為邊界， 從而實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。

關鍵詞： 發(fā)展型行政法; 功能體系; 憲法基礎; 立法原則

發(fā)展型行政法概念的提出和一定范圍內(nèi)的使用， 成為晚近行政法學發(fā)展的積極嘗試。 不過作為新興學術概念， 發(fā)展型行政法的內(nèi)涵和外延尚未獲得普遍共識。 現(xiàn)有成果主要從以下角度界定發(fā)展型行政法， 并強調(diào)確立發(fā)展型行政法的必要性和重要性。 一是從調(diào)整對象視角， 有學者提出“發(fā)展行政法是關于政府發(fā)展職能的規(guī)范體系， 以法律方式反映我國高質(zhì)量發(fā)展的新戰(zhàn)略、 新措施、 新理論和新實踐， 為我國各級人民政府正確履行發(fā)展職能提供法治支撐和制度保障”。 在此意義上， 發(fā)展型行政法的調(diào)整和規(guī)范對象是政府發(fā)展職能， 以此回應高質(zhì)量發(fā)展的新要求。 二是從制度變遷視角， 現(xiàn)有研究指出 “長期以來行政法學界偏重管理職能研究， 以秩序行政 （包括風險行政） 與服務行政為核心， 強調(diào)政府在維持公共秩序和提供社會福利方面的作用， 忽視政府發(fā)展職能， 或?qū)l(fā)展職能隱藏于界限模糊的管理職能之中”。 就此而言， 發(fā)展型行政法旨在改變以秩序行政與服務行政為核心的行政法格局， 將行政法嵌入政府發(fā)展職能之中。 三是從行為模式視角， 現(xiàn)有研究認識到發(fā)展型行政法所采用的并非單一規(guī)制方式， 而是強調(diào) “以秩序維護為己任的行政機關， 日漸轉換為以利益給付、 調(diào)整、 謀劃為中心的機關”。 從行為模式出發(fā)， 發(fā)展型行政法側重政府采取計劃、 調(diào)控與激勵方式， 從而實現(xiàn)對經(jīng)濟和社會發(fā)展的有效引導。 綜合上述視角，發(fā)展型行政法可以暫定義為以政府發(fā)展職能作為調(diào)整對象， 超越傳統(tǒng)秩序行政與服務行政范圍，而對經(jīng)濟和社會發(fā)展進行積極干預和引導的法律體系。

不過發(fā)展型行政法在理論和實踐上也面臨系列基礎性問題。 在理論層面上， 發(fā)展型行政法的功能應如何界定———如果無法相對準確地厘定其功能體系， 就無法對其進行整全性和體系化的研究。 在實踐層面上， 行政權的積極作為和職能擴張可能帶來其權力濫用， “行政法擔憂的問題是，政府為了追求經(jīng)濟增長可能與企業(yè)結盟并給予其特權性優(yōu)惠， 忽視社會利益和擠壓社會權”。 發(fā)展型行政法亟待回應上述問題， 從而避免其可能附隨的扭曲政績觀、 異化政商關系、 導致行政濫權、 壓制市場活力、 忽視社會利益、 加劇貧富分化和環(huán)境危機等負面影響。 解決這些問題， 并不能僅依賴行政法和行政權本身的自律和克制， 而是要遵循憲法為發(fā)展型行政法設定的基礎和原則。本文以此作為問題意識， 擬就以下三個問題鋪陳論述： 一是展開發(fā)展型行政法的功能體系， 即發(fā)展型行政法在什么意義上能夠促進發(fā)展; 二是發(fā)展型行政法的憲法基礎是什么， 即憲法為發(fā)展型行政法提供了哪些規(guī)范依據(jù); 三是依據(jù)憲法制定和實施發(fā)展型行政法應遵循哪些立法原則， 從而可期揚長避短， 在促進發(fā)展的同時避免其扭曲異化。

一、 發(fā)展型行政法的功能體系

傳統(tǒng)的行政行為分類中已經(jīng)關注到政府在履行發(fā)展職能時所采取的一些特殊措施。 有學者使用了促成 （助長） 行政或資金助成行政的概念， 認為這屬于一種激勵行政;也有學者提出計劃行政的概念， 指出國家為達成特定任務而就有限的資源做合理有效的分配運用、 擬定計劃。需要強調(diào)的是， 發(fā)展型行政法所給付的內(nèi)容有所不同， 其不再是具體的物質(zhì)、 設施或者信息， 而是更寬泛意義上的經(jīng)濟和社會的整體性發(fā)展， 這至少包括制定中長期經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、 促進或鼓勵某些社會行為、 出臺產(chǎn)品和服務的質(zhì)量認證認可體系、 合理分配不同地域和階層的發(fā)展成果等。由此， 我們可以從過程視角界定發(fā)展型行政法的功能體系， 其貫穿經(jīng)濟和社會發(fā)展的各個階段，并據(jù)此形成了以規(guī)劃功能、 促進功能、 認證功能和分配發(fā)展成果功能為主要內(nèi)容的功能體系。

（一） 發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能

規(guī)劃功能重點在于設定目標， “后發(fā)現(xiàn)代化國家的現(xiàn)代化進程不可能走漫長的內(nèi)生演進式道路， 而需要由強有力的政治力量來推動、 引導， 帶領國家完成現(xiàn)代化轉型”。 在規(guī)范層面上， 我國發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能集中體現(xiàn)為由最高國家權力機關通過的 “國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年計劃” 所統(tǒng)領的 “三級四類規(guī)劃管理體系”。 《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和 2035 年遠景目標綱要》 提出， 建立以國家發(fā)展規(guī)劃為統(tǒng)領， 以空間規(guī)劃為基礎， 以專項規(guī)劃、 區(qū)域規(guī)劃為支撐， 由國家、 省、 市、 縣各級規(guī)劃共同組成， 定位準確、 邊界清晰、 功能互補、統(tǒng)一銜接的國家規(guī)劃體系。國家規(guī)劃體系是廣義上發(fā)展型行政法的組成部分， 也是經(jīng)濟和社會發(fā)展的起始點。 通過國家規(guī)劃體系把縱向 （不同層級） 和橫向 （不同部門） 的發(fā)展職能有效統(tǒng)合和調(diào)動起來， 從而形成整體優(yōu)勢和發(fā)展合力。 這在 2025 年 4 月 30 日全國人大常委會公布的 《中華人民共和國國家發(fā)展規(guī)劃法 （草案） 》 中， 將其表述為 “國家推進統(tǒng)一規(guī)劃體系建設， 加強各類規(guī)劃的銜接協(xié)調(diào)， 形成規(guī)劃合力”。

當然， 有效有為的規(guī)劃發(fā)展功能實現(xiàn)， 在世界范圍內(nèi)并不具有普遍性， 需要相對苛刻的政治和社會條件： 要有一個兼具嵌入性和自主性的中央政府，以保證其有意愿和能力制定超越地方利益和短期利益的務實發(fā)展規(guī)劃; 要有一套貫通協(xié)調(diào)的行政組織體系， 地方政府能夠積極落實中央政府的宏觀規(guī)劃， 并因地制宜和因時制宜創(chuàng)新地方發(fā)展模式; 要形成規(guī)范良好的政商關系， 政府充分尊重和善用市場機制， 合理運用行政手段調(diào)控經(jīng)濟運行。 實現(xiàn)這些條件亟需行政法的規(guī)范和配合， 包括提升規(guī)劃決策的民主化和科學化水平， 優(yōu)化行政組織和行政區(qū)劃的設置， 正確處理政府和市場的關系。 規(guī)劃也意味著資源的稀缺性， 特別是對于后發(fā)國家而言， 國家能夠支配的財力和資源是有限的， 需要精確配給， 盡力實現(xiàn)資源效用的最大化。 這進一步?jīng)Q定了規(guī)劃在執(zhí)行階段，除了普惠性提升基本公共服務的水平和質(zhì)量， 更為關鍵的是采取優(yōu)先發(fā)展的促進方式， 圈定某些重點領域或重點產(chǎn)業(yè)進行傾斜性發(fā)展， 也就是 “明確優(yōu)先級事項， 并據(jù)此采取傾斜性的資源配置策略”。 由此， 規(guī)劃功能在過程視角上， 進一步延伸為發(fā)展型行政法的促進功能。

（二） 發(fā)展型行政法的促進功能

發(fā)展型行政法背后的制度邏輯， 主要是為了解決市場失靈或市場缺陷問題， 即由于商品或者服務的公共性、 外部性和自然壟斷性， 導致市場無法提供足量供給， 必須有超市場的力量維持充分供給， 或者維持其高性價比的有效供給， 比如基礎教育、 環(huán)境保護等領域最為典型。就此而言， 《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》 （以下簡稱 《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》 ）《中華人民共和國農(nóng)業(yè)機械化促進法》 《中華人民共和國科學技術進步法》 符合公共性特征， 即由于市場主體難以從相關公共服務中獲得短期收益， 因而難以期待市場主體積極主動進入該等領域進行投資興業(yè)， 亟需行政力量介入其中進行引導、 規(guī)范和扶持。 《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟促進法》 （以下簡稱 《循環(huán)經(jīng)濟促進法》 ） 《中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進法》 則契合外部性特征，“一方行動對他人的影響， 如污染是對別人負的外部性” “由于外部性影響的不是自己， 故施加外部性的一方就不會主動增加 （正的） 或控制 （負的） 外部性”， 此時亟需政府力量介入其中進行控制、 促進和配置。 《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》 《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法》《促進個體工商戶發(fā)展條例》 則旨在打破自然壟斷性則旨在打破自然壟斷性， 賦予一些競爭力較弱、 但是對增加就業(yè)、 活躍市場和維護穩(wěn)定有重要意義的市場主體予以關照、 支持和賦能。

此外， 部分發(fā)展型行政法主要并不是為了克服市場失靈或市場缺陷， 而是其對維護意識形態(tài)和促進國家發(fā)展有特殊意義， 由此出臺了專門促進型法律， 這以 《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進法》 （以下簡稱 《電影產(chǎn)業(yè)促進法》 ） 為典型。 《電影產(chǎn)業(yè)促進法》 立法目的強調(diào) “抵御腐朽文化侵蝕、 維護文化安全的任務仍然十分艱巨， 有必要完善電影內(nèi)容監(jiān)管制度與措施， 進一步發(fā)揮電影的正面導向作用”。 質(zhì)言之， 電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展本身屬于典型的民商事范疇， 只是由于國家階段性發(fā)展所需， 因此將其納入發(fā)展型行政法予以調(diào)整。 以電影產(chǎn)業(yè)為例， 其兼具娛樂產(chǎn)業(yè)和文化事業(yè)的雙重性質(zhì)， 前者遵循市場邏輯， 而后者則歸屬精神文明建設。 以至于全國人大常委會在分組審議 《電影產(chǎn)業(yè)促進法》 時， 有委員建議將其更名為 “電影法”， 不再突出產(chǎn)業(yè)促進的屬性， 概因 “叫電影法， 既可以包容電影產(chǎn)業(yè)方面的發(fā)展， 也可以突出政府在電影事業(yè)方面的行為， 既有經(jīng)濟形態(tài)的要求， 也有意識形態(tài)的要求， 既有經(jīng)濟性， 也有社會化， 可以把內(nèi)容盡可能地拓寬”。值得一提的是， 這種基于特殊事由的促進發(fā)展型行政法不同于前文所討論的解決市場失靈、 市場缺陷問題的促進型法律———市場失靈和缺陷問題將持續(xù)存在， 相關促進發(fā)展型行政法亦不會消逝;而諸如電影產(chǎn)業(yè)市場一旦趨于成熟和穩(wěn)定， 相關立法可自然功成身退。

（三） 發(fā)展型行政法的認證功能

從發(fā)展過程的角度， 發(fā)展型行政法還指向其認證功能， 旨在通過發(fā)展型行政法提供發(fā)展標準和提高發(fā)展質(zhì)量， 諸如 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》 《中華人民共和國進出口商品檢驗法》 《中華人民共和國標準化法》 （以下簡稱 《標準化法》 ） 《中華人民共和國計量法》 等。 《國務院辦公廳關于加強認證認可工作的通知》 （2002 年） 對此強調(diào)， “開展認證認可工作， 對從源頭上確保產(chǎn)品安全， 規(guī)范市場行為， 指導消費和促進對外貿(mào)易具有重要作用”。 有學者指出， “認證能力是指國家在全面事實基礎上建立并執(zhí)行明確、 精細和統(tǒng)一規(guī)范能力”， 涉及事實的全面程度和規(guī)范的統(tǒng)一程度兩個基礎變量。就此而言， 發(fā)展型行政法對有效履行政府發(fā)展職能至關重要， 國家應全面且客觀地掌握發(fā)展的現(xiàn)狀和問題， 并用統(tǒng)一的標準為發(fā)展確定約束性目標， 從而確保發(fā)展的質(zhì)量底線。

就廣義而言， 發(fā)展型行政法的認證功能不僅體現(xiàn)為國家對市場主體提供的產(chǎn)品和服務設定標準， 也要求政府對于自身提供的公共服務設定基礎標準， 并確保其隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷提高供給水平。 在這層意義上， 《國家人權行動計劃》 和 《國家基本公共服務標準》 也可歸入發(fā)展型行政法的范疇。 當然， 《國家人權行動計劃》 也能體現(xiàn)前文所討論的規(guī)劃功能， 不過其中不僅提出了預期性指標， 也設定了大量的約束性指標， 后者更傾向于為政府的公共服務提出標準。 與之類似， 國務院關于 《國家基本公共服務標準》 （2021 年版） 的批復中明確要求 “堅持以人民為中心，堅持新發(fā)展理念， 以推動高質(zhì)量發(fā)展為主題， 以滿足人民日益增長的美好生活需要為根本目的，按照兜住民生底線、 保障基本民生的總體要求， 堅持盡力而為、 量力而行， 聚焦人民群眾最關心最直接最現(xiàn)實的利益問題， 明確現(xiàn)階段政府兜底保障的基本公共服務范圍與標準， 為各級政府履職盡責和人民群眾享有相應權利提供重要依據(jù)”。 批復中的 “新發(fā)展理念” “高質(zhì)量發(fā)展” “美好生活需要” 彰顯了其作為發(fā)展型行政法的特色， 而 “底線” “要求” “范圍與標準” 則體現(xiàn)了其認證性和標準性。 在 2021 年確立的 80 項基本公共服務項目已經(jīng)落實到位的基礎上， 經(jīng)國務院同意， 國家發(fā)展改革委等部門聯(lián)合印發(fā)了 《國家基本公共服務標準》 （2023 年版）。 因此， 發(fā)展型行政法的認證功能不僅指向政府為市場高質(zhì)量發(fā)展設定了要求和標準， 也涵蓋政府為自身提供基本公共服務和人權進步設定了指標和承諾。

（四） 發(fā)展型行政法的分配功能

政府提供基本公共服務的標準， 很大程度上也是發(fā)展成果的分配標準， “要想解決社會不公，最重要的方面就是改變政府積極職能的缺位， 加大對公共服務領域的投入， 以此來對弱勢群體進行補償和幫扶”。 發(fā)展型行政法的末端功能就是關于發(fā)展成果和現(xiàn)代化建設成果的分配， 這要求正確處理初次分配、 再分配和第三次分配的關系。 初次分配是指國民收入在物質(zhì)資料生產(chǎn)環(huán)節(jié)按照生產(chǎn)要素貢獻比例進行的分配， 主要通過市場機制完成; 再分配主要依靠稅收、 社會保障和轉移支付等政府調(diào)節(jié)機制; 第三次分配則主要通過捐贈、 慈善和志愿服務等方式實現(xiàn)。 在規(guī)范體系上， 初次分配的法律主要包括 《中華人民共和國民法典》 《中華人民共和國勞動法》 《中華人民共和國勞動合同法》 等， 即根據(jù)土地、 資本、 勞動力、 數(shù)據(jù)等各種生產(chǎn)要素在生產(chǎn)過程中的貢獻進行分配; 再分配制度主要包括 《中華人民共和國個人所得稅法》 《中華人民共和國消費稅法》 《中華人民共和國房產(chǎn)稅暫行條例》 《中華人民共和國社會保險法》 《中華人民共和國職業(yè)病防治法》《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》 《中華人民共和國預算法》 等， 以防止不同階層、 不同職業(yè)、不同地域之間的差距過大， 創(chuàng)造平等的機會環(huán)境， 提升經(jīng)濟社會發(fā)展的可持續(xù)性; 第三次分配的法律大致可包括 《中華人民共和國紅十字會法》 《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》 《中華人民共和國慈善法》 《志愿服務條例》 等， 遵循在自愿基礎上的社會共濟原則， 側重發(fā)揮政府引導下的社會組織和社會力量的作用。

經(jīng)由上述對發(fā)展型行政法的內(nèi)涵和功能的界定， 可以進一步確認， 發(fā)展型行政法不僅可能帶來本文開篇指出的扭曲政績觀、 異化政商關系、 導致行政濫權、 壓制市場活力、 忽視社會利益、加劇貧富分化和環(huán)境危機等附隨問題， 其自身也面臨一系列固有問題： 規(guī)劃功能面臨 “高” 的問題， 即有效規(guī)劃需要全域信息和高度理性， 一旦無法保證其前提條件， 就可能出現(xiàn)規(guī)劃好高騖遠、無法有效指引發(fā)展的問題; 促進功能面臨 “弱” 的問題， 即有效促進不僅要解決市場失靈和缺陷，同時也得克服政府失靈， “政府往往也會做出錯誤的決定， 或?qū)⒑芎玫挠媱潏?zhí)行得非常糟糕”，也可能帶來尋租風險， 導致發(fā)展型行政法無法真正有效甚至起到反作用; 認證功能面臨 “硬” 的問題， 即有效的認證建立在科學性和民主性統(tǒng)一的基礎上， 但是隨著認證的分工愈發(fā)細密、 專業(yè)壁壘愈發(fā)森嚴， 民意對于發(fā)展型行政法的監(jiān)督愈發(fā)弱化， 認證標準反而可能因其過于僵硬而阻滯創(chuàng)新發(fā)展; 分配功能面臨 “偏” 的問題， 即公平的分配要正確處理三次分配的關系， 但是由于初次分配偏頗和階層固化， 導致 “城鄉(xiāng)區(qū)域發(fā)展和收入分配差距依然較大， 掣肘經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展”。 解決上述問題， 實有必要追問發(fā)展型行政法的憲法基礎， 用根本法和最高法為發(fā)展型行政法指明方向并確定立法原則。

二、 發(fā)展型行政法的憲法基礎

我國現(xiàn)行憲法具有鮮明的發(fā)展型特質(zhì)， 確立了現(xiàn)代化建設的目標， 設定了發(fā)展任務和發(fā)展策略。 現(xiàn)行憲法規(guī)定 “今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設”。 彭真在現(xiàn)行憲法草案的報告中提出， “國家的鞏固強盛， 社會的安定繁榮， 人民物質(zhì)文化生活的改善提高， 最終都取決于生產(chǎn)的發(fā)展， 取決于現(xiàn)代化建設的成功”。 特別是 2018 年憲法修改， 增加了 “貫徹新發(fā)展理念” 和 “堅持和平發(fā)展道路”， 確立以 “推動物質(zhì)文明、 政治文明、 精神文明、 社會文明、 生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展， 把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國， 實現(xiàn)中華民族偉大復興” 為發(fā)展目標， 這進一步增強了現(xiàn)行憲法的發(fā)展型特質(zhì)， 并為發(fā)展型行政法提供了憲法基礎。

（一） 規(guī)劃功能的憲法基礎

在發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能方面， 憲法賦予了各級各類機關以廣泛的規(guī)劃職能。 在國家發(fā)展層面上， 全國人大審查和批準國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃和計劃執(zhí)行情況的報告， 全國人大常委會審查和批準國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃在執(zhí)行過程中所必須作的部分調(diào)整方案， 國務院編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃。 在地方發(fā)展層面上， 地方各級人大審查和決定地方的經(jīng)濟建設、 文化建設和公共事業(yè)建設的計劃， 縣級以上人大審查和批準本行政區(qū)域內(nèi)的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃和計劃執(zhí)行情況的報告， 民族自治地方的自治機關在國家計劃的指導下自主地安排和管理地方性的經(jīng)濟建設事業(yè)。 在具體發(fā)展過程中， 國家加強經(jīng)濟立法， 完善宏觀調(diào)控。 上述憲法規(guī)范意味著，發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能主要針對宏觀事務， 其并不排斥市場機制， 而是強調(diào) “最大限度減少中央政府對微觀事務的管理， 大幅度減少各級政府對資源的直接配置， 把應該由企業(yè)決策的交還給企業(yè)， 把該由市場決定的事交還給市場， 推動資源配置依據(jù)市場規(guī)則、 市場價格、 市場競爭實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化”。

此外， 現(xiàn)行憲法也規(guī)定了 “尊重和保障人權” 原則， 并規(guī)定了 “在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上， 逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活” “國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”。 這在立法技術上尤為鮮明地體現(xiàn)于 《中華人民共和國憲法》 第 42 條至第 49 條規(guī)定的各項經(jīng)濟社會文化權利和特定群體權利， 其多以 “賦權+國家發(fā)展措施” 的形式予以規(guī)定。 胡喬木在現(xiàn)行憲法修改草案 （討論稿） 的說明中， 關于勞動權的物質(zhì)保障 （逐步改善勞動條件、 提高勞動報酬、 開展勞動就業(yè)訓練等） 強調(diào) “憲法是國家的根本制度， 不受暫時的因素所支配” “在有些情況下暫時不能完全做到， 但是這不是說不能規(guī)定公民在這方面的權利和義務” “這樣的規(guī)定， 從長遠來說，是需要的， 從近期來說， 也是可以逐步做到的”。 胡喬木所說的 “暫時的因素所支配” 和 “在有些情況下暫時不能完全做到” 實則指向現(xiàn)階段發(fā)展的起點較低; 而 “長遠來說， 是需要的， 從近期來說， 也是可以逐步做到的” 則成為判斷該項發(fā)展任務是否可以入憲的標準， 避免憲法設定的目標過分高遠而無法企及。 就此而言， 發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能應遵循真實性和可及性的要求，發(fā)展的目標是為公民權利提供物質(zhì)基礎， 逐步把發(fā)展成果轉化為權利供給。

（二） 促進功能的憲法基礎

在發(fā)展型行政法的促進功能方面， 憲法創(chuàng)設了諸多促進型工具。 根據(jù)促進的力度由弱到強分別為倡導或提倡、 鼓勵或獎勵、 保護或保障、 發(fā)展或支持、 推廣或推行、 組織或普及， “國家可以靈活選用不同層次和效果的促進型治理工具， 以達成特定政策目標”。 促進型治理工具的選用，不僅取決于政府發(fā)展目標的緊迫程度， 也取決于其所涉及的基本權利類型———所涉基本權利越靠近公民人身和人格領域， 政府促進的力度越受到約束; 所涉基本權利越靠近經(jīng)濟社會和文化領域， 政府促進的方式越靈活自主。 前者以 《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》 為例， 其在 “健康促進” 一章主要采取了普及健康科學知識、 提供科學準確的健康信息、 開展健康教育、 倡導健康生活方式、 組織健康狀況調(diào)查和統(tǒng)計、 進行健康風險評估等方式， 其強度明顯較弱， 或者僅規(guī)定政府的相應職責，基本上不涉及對于公民健康的直接干預。 后者以 《循環(huán)經(jīng)濟促進法》 為例， 其在 “激勵措施” 一章主要采用了財政資金支持、 稅收優(yōu)惠、 信貸支持、 價格政策、 優(yōu)先采購、 表彰獎勵等方式， 涉入循環(huán)經(jīng)濟的資金來源、 技術發(fā)展和銷售推廣的各個微觀環(huán)節(jié)。 一言以蔽之， 發(fā)展型行政法在創(chuàng)設和規(guī)定促進手段和激勵措施時， 盡管政府有很大自主空間， 但是仍受到基本權利類型和性質(zhì)的限制。

進一步而言， 憲法在促進發(fā)展方面， 主要是為創(chuàng)新發(fā)展和開放發(fā)展提供制度環(huán)境和激勵。 在創(chuàng)新發(fā)展方面， 憲法規(guī)定 “國家通過提高勞動者的積極性和技術水平， 推廣先進的科學技術， 完善經(jīng)濟管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度， 實行各種形式的社會主義責任制， 改進勞動組織， 以不斷提高勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益， 發(fā)展社會生產(chǎn)力”。 在開放發(fā)展方面， 現(xiàn)行憲法在通過之初就明確規(guī)定了獨立自主的對外政策與和平共處五項原則， 明確允許外國企業(yè)、 經(jīng)濟組織或者個人在中國投資， 同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作， 其合法的權利和利益受法律的保護。 1993 年憲法修正案把 “堅持改革開放” 寫入憲法序言; 2018 年又增加了 “堅持和平發(fā)展道路， 堅持互利共贏開放戰(zhàn)略” “推動構建人類命運共同體”。 經(jīng)由這兩次修改， 憲法建構了完整的開放發(fā)展新格局：獨立自主的對外政策與和平共處五項原則是其前提， 和平發(fā)展道路與互利共贏開放戰(zhàn)略是其原則，促進和規(guī)范外商投資與保護外商合法權益是其重要方式， 推動構建人類命運共同體是其終極目標。

（三） 認證功能的憲法基礎

在發(fā)展型行政法的認證功能方面， 憲法盡管沒有規(guī)定具體的認證細則要求， 但是確立了認證的基本原則。 這集中體現(xiàn)為 《憲法》 第 14 條規(guī)定的 “推廣先進的科學技術， 完善經(jīng)濟管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度”， 以及 “國家厲行節(jié)約， 反對浪費”， 這意味著國家在進行標準認定、 資質(zhì)認證和質(zhì)量認可時， 盡管只是設置底線或引導， 但也應契合推廣先進科技、 完善管理體制、 節(jié)約生產(chǎn)資源的原則， 并隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷提高認證認可標準。 此外， 發(fā)揮發(fā)展型行政法的認證功能也是落實憲法規(guī)定的 “國家加強經(jīng)濟立法， 完善宏觀調(diào)控” 的具體舉措， 并且設定了寬嚴程度不同的認證認可標準。 比如 《標準化法》 規(guī)定， 對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、 國家安全、 生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術要求， 應當制定強制性國家標準; 而在其他條件下可以制定推薦性國家標準、 行業(yè)標準、 地方標準、 團體標準和企業(yè)標準等， 并且這些標準的技術要求不得低于強制性國家標準的相關技術要求。 政府經(jīng)由制定和執(zhí)行標準來達成對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，即對治理核心領域的事項設定強制性國家標準， 又鼓勵行業(yè)、 地方、 團體和企業(yè)創(chuàng)新標準， “強制性標準退出了行業(yè)標準和地方標準， 淡化了標準的強制性， 實現(xiàn)了對技術要求的本質(zhì)回歸”。

如何以憲法為依據(jù)評價和認證發(fā)展的質(zhì)量呢？ 其重點在于評測發(fā)展是否符合協(xié)調(diào)發(fā)展和綠色發(fā)展的要求———協(xié)調(diào)發(fā)展旨在解決發(fā)展不平衡問題， 綠色發(fā)展旨在解決人與自然和諧問題。 在協(xié)調(diào)發(fā)展方面， 我國憲法充分彰顯了協(xié)調(diào)發(fā)展的理念和要求， 體現(xiàn)于頂層目標、 中層制度和具體政策的各層面。 憲法序言明確規(guī)定 “推動物質(zhì)文明、 政治文明、 精神文明、 社會文明、 生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展”， 這在頂層目標上確認了 “五位一體” 的總體布局。 憲法詳細規(guī)定了公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟的地位和政策， 旨在 “堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度， 毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟， 毫不動搖鼓勵、 支持、 引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展”， 促使在市場經(jīng)濟體制下的不同所有制形式能夠在協(xié)調(diào)發(fā)展中相輔相成、 相得益彰。 在具體政策上， 憲法規(guī)定 “國家合理安排積累和消費”， 這實則是在協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展后勁和勞動者收入增長的關系， 既要避免 “國富民窮”， 也要避免高福利陷阱。 在綠色發(fā)展方面， 發(fā)展型行政法在實施過程中可能帶來高污染、 高耗能、 高排放的粗放式發(fā)展， 由此需要依據(jù)憲法正確處理高質(zhì)量發(fā)展和高水平生態(tài)環(huán)境保護的關系。 憲法序言部分確立了生態(tài)文明發(fā)展和美麗中國的目標， 總綱部分規(guī)定了自然資源和土地的合理利用、 保護珍貴的動植物和國家的環(huán)保義務， 國家機構部分明確了國務院行使生態(tài)文明建設的職權。 進一步而言， 現(xiàn)行憲法規(guī)定的 “國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境， 防治污染和其他公害”， 可以推導出三項國家義務： 一是保護的義務， 其針對某項易受影響或者面臨破壞的自然狀態(tài); 二是改善的義務， 其針對某項值得提倡或者應予推廣的生態(tài)環(huán)境保護措施; 三是防治污染的義務， 其針對某項已經(jīng)被破壞的生態(tài)環(huán)境領域。 在學者提出的 《生態(tài)環(huán)境法典專家建議稿 （草案） 》 中， 將法典分為污染控制編、 自然生態(tài)保護編、 綠色低碳發(fā)展編， 恰與上述憲法中的國家防治義務、 保護義務和改善義務對應起來。

（四） 分配功能的憲法基礎

在發(fā)展型行政法的分配功能方面， “社會主義” + “市場經(jīng)濟” 共同構成了我國憲法對經(jīng)濟秩序的總體決斷。這進一步?jīng)Q定了發(fā)展型行政法在設定分配原則時， 應正確處理效率和公平的關系， “初次分配和再分配都要兼顧效率和公平， 初次分配要注重效率， 創(chuàng)造機會公平的競爭環(huán)境，維護勞動收入的主體地位; 再分配要更加注重公平， 提高公共資源配置效率， 縮小收入差距”。在初次分配方面， 憲法規(guī)定了 “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯” 和 “堅持按勞分配為主體、 多種分配方式并存的分配制度”， 這集中體現(xiàn)了初次分配注重效率的特征。 與此同時， 憲法還規(guī)定“在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上， 提高勞動報酬和福利待遇” 和 “男女同工同酬”， 這又鮮明體現(xiàn)了初次分配也應兼顧公平， “將發(fā)展生產(chǎn)設定為提高報酬的充分條件， 有發(fā)展必有分配”， 并且要實現(xiàn)發(fā)展成果在不同性別之間的公平分配。 在再分配方面， 憲法規(guī)定了公民的納稅義務， “通過橫向的稅收制度設計和縱向的稅收財政調(diào)節(jié)， 能夠改善居民收入分配差距， 對實現(xiàn)社會財富再分配具有積極效應”; 憲法規(guī)定了退休權、 物質(zhì)幫助權和特定群體的權利， 旨在通過社會保障制度， 扶危濟困， 有效地兜牢民生底線; 憲法還規(guī)定了 “遵循在中央的統(tǒng)一領導下， 充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”， 這有利于在中央主導下通過財政轉移支付， 彌合地區(qū)間發(fā)展差距， 推進地區(qū)間財力均衡。 更為重要的是， 憲法確立了 “公民在法律面前一律平等” 和 “國家尊重和保障人權” 的原則， 這決定了公民應享有平等的機會獲得大致均等的基本公共服務， 涵蓋文化教育、 就業(yè)創(chuàng)業(yè)、社會保險、 醫(yī)療衛(wèi)生、 社會服務、 住房保障、 體育健康等領域， 從而為共同富裕鋪墊基礎。 而在第三次分配方面， 憲法也略有涉及， 比如規(guī)定 “國家鼓勵集體經(jīng)濟組織、 國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)” “以發(fā)揮群眾辦學的積極性， 彌補國家財力之不足”，《中華人民共和國民辦教育促進法》 可視為對憲法該條的具體落實。 另外， 憲法規(guī)定的 “國家提倡公民從事義務勞動” 也可視為志愿服務的憲法淵源。

發(fā)展型行政法的分配功能指向依據(jù)憲法解決社會公平正義問題———如果說新發(fā)展理念的前四點 （創(chuàng)新、 協(xié)調(diào)、 綠色、 開放） 重在強調(diào) “做蛋糕” 問題， 而共享發(fā)展則指向了 “分蛋糕” 問題， 即在發(fā)展的基礎上如何實現(xiàn)發(fā)展成果的共享。 我國憲法關于如何 “分蛋糕” 問題， 規(guī)定了社會主義公有制下的 “各盡所能、 按勞分配的原則” 和社會主義初級階段的 “按勞分配為主體、 多種分配方式并存的分配制度”。 分配原則和分配制度均以社會主義作為定語， 由此， 分配發(fā)展成果也要結合 《憲法》 第 1 條規(guī)定的 “社會主義制度是中華人民共和國的根本制度” 做體系解釋。 誠如學者所指出的， “盡管人們對于社會主義可以有多層次的理解， 但維護社會正義、 扶助社會弱者無疑是其堅硬的內(nèi)核”。 基于社會主義制度， 憲法中的公民權利 （特別是勞動權、 休息權、 社會保障權） 需要嵌入社會主義市場經(jīng)濟下的分享發(fā)展成果角度予以理解和實現(xiàn)， 即隨著社會經(jīng)濟發(fā)展應不斷擴大就業(yè)容量和質(zhì)量、 普惠性地提高勞動報酬和福利待遇、 加強對勞動者休息權的物質(zhì)保障和制度保障、 持續(xù)提升社會保障的范圍和層次。 “在社會主義理論脈絡中， 社會權是維護勞動者主人翁地位和社會尊嚴的保障， 而非僅僅是福利和補償。 社會權不僅僅是社會經(jīng)濟權利， 更是帶有社會主義性質(zhì)的權利?！庇纱耍?我國憲法明確規(guī)定， “國家通過各種途徑， 創(chuàng)造勞動就業(yè)條件， 加強勞動保護， 改善勞動條件， 并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上， 提高勞動報酬和福利待遇”， 這正是共享發(fā)展的最直接的規(guī)范依據(jù)， 即要求發(fā)展型行政法最終要促使發(fā)展成果由人民共享。

三、 發(fā)展型行政法的立法原則

在實踐中， 發(fā)展型行政法可能逾越或背離上述憲法基礎， 比如在發(fā)展型行政法下過于強勢、能動的行政權會對市場機制、 市民社會、 行業(yè)自律和公民意思自治等產(chǎn)生負面影響。 盡管 “發(fā)展性規(guī)范常常采取非傳統(tǒng)的軟法， 發(fā)展促進性措施也經(jīng)常是經(jīng)濟性的”， 但是無強制不等于無干預， “由于助推直接著眼于對象行為選擇背后的認知因素， 是通過選擇框架的設置來影響認知， 進而誘使人們自愿作出行為選擇， 盡管不涉及強迫， 但其干預程度卻十分強烈”。 由此， 亟需在合憲性控制的語境下， 進一步討論發(fā)展型行政法的立法原則。 這些原則 （特別是比例原則） 對于發(fā)展型行政法的各個功能均可適用， 只不過各項功能與下述原則大致存在對應關系———發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能主要遵循法律保留原則， 促進和認證功能主要依據(jù)謙抑和輔助原則， 分配功能主要指向正義和公平原則。

（一） 法律保留原則

法律保留原則經(jīng)歷了由侵害保留到全面保留的發(fā)展過程， “給付行政也須有法律為其依據(jù)”。這意味著， 發(fā)展型行政法作為一類以給付行政、 促成行政、 計劃行政為主的新型行政法， 仍應受到法律保留原則的制約， “基于法律保留原則， 政府之行政措施雖未限制人民之自由權利， 但如涉及公共利益或?qū)崿F(xiàn)人民基本權利之保障等重大事項者， 原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據(jù)”。 有學者認為， “僅當激勵型監(jiān)管極有可能嚴重損害其他主體的利益， 包括重大公共利益的時候才需要適用法律保留原則”， 包括可能同時導致相對人利益受損、 給相對人以外的第三人或公共利益造成嚴重損害， 以及未納入各級預算的以直接經(jīng)濟利益給付為形式的激勵型監(jiān)管可能給相對人以外的第三人或公共利益造成損害等情況。申言之， 發(fā)展型行政法并不只是指向 “授益” 抑或是 “間接侵益” （間接侵害相對人利益、 第三人利益或者公共利益等）， 還深度介入更大范圍的利益調(diào)整和資源配置， 比如其規(guī)劃功能涉及國家財政和產(chǎn)業(yè)政策的傾斜性支持， 促進功能徑直涉入市場失靈的各個領域， 認證功能旨在規(guī)范市場行為和淘汰落后產(chǎn)能， 分配功能更是直接關系利益分配和矛盾調(diào)處， 每個方面都與公民權益有緊密關聯(lián)。 有學者將其稱為 “利害調(diào)整型行政法” “這種新型的積極行政看上去是給私人提供某種給付， 但其中也存在侵害人權、 損害公益的可能性”。

鑒于發(fā)展型行政法所涉政府發(fā)展職能的政策性和權變性強， 難以將其創(chuàng)制和設定權盡數(shù)保留于全國人大及其常委會， 因而可將其定位為 “中央立法保留”， 即除了法律 （包括全國人大及其常委會的決定） 保留事項之外， 行政法規(guī) （包括國務院的決定和命令） 和部門規(guī)章在一定范圍內(nèi)也可創(chuàng)設發(fā)展型行政法， 這也契合有學者所主張的 “法律—法規(guī)—規(guī)章” 的中國式法律保留的層級結構。這尤其體現(xiàn)在發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能層面， 實踐中通常將全國人大審查和批準的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃歸入 “重大事項決定權” 的范疇，但是其所審查通過的 “國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃” 文本則具有基本法律的效力， 在全國人大閉會期間其常委會僅能審查和批準計劃在執(zhí)行過程中所必須作的部分調(diào)整方案。 因而， 國家層面的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃對于各類空間規(guī)劃、專項規(guī)劃和區(qū)域規(guī)劃具有法律約束力， 凡涉及 《中華人民共和國立法法》 第 11 條規(guī)定的中央專屬立法事項的規(guī)劃， 比如涉及基本經(jīng)濟制度以及財政、 海關、 金融和外貿(mào)的基本制度， 應由國家層面的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃作出。 此外， 亦可通過存量發(fā)展成果和增量 （預期） 發(fā)展成果的區(qū)分， 來配置中央和地方的立法權： 對于存量發(fā)展成果的分配， 其中涉及此消彼長、 苦樂不均的情況較為明顯， 宜由中央立法規(guī)定; 而對于增量發(fā)展成果的預期分配， 其更需要必要的激勵性和靈活性， 則可由地方立法進行試驗， 鼓勵地方積極進行共同富裕的立法探索， 《浙江省高質(zhì)量發(fā)展建設共同富裕示范區(qū)促進條例》 即屬此類。

（二） 謙抑和輔助原則

發(fā)展型行政法要遵循謙抑和輔助原則， 確保政府發(fā)展職能的有為性和有限性之間的動態(tài)平衡。黨的十八屆三中全會決定明確提出， “政府的職責和作用主要是保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定， 加強和優(yōu)化公共服務， 保障公平競爭， 加強市場監(jiān)管， 維護市場秩序， 推動可持續(xù)發(fā)展， 促進共同富裕， 彌補市場失靈”。 這意味著， 有為政府和有限政府在發(fā)展型行政法上應兼容起來： 一方面發(fā)展型行政法要實現(xiàn)政府有效履行發(fā)展職能， 這要求政府科學制定發(fā)展規(guī)劃、 有力促進經(jīng)濟社會發(fā)展、 積極創(chuàng)造充分競爭的市場環(huán)境、 公平分配發(fā)展成果， 持續(xù)保障基本公共服務均等化; 另一方面， 政府要減少對資源的直接配置， 推動資源配置依據(jù)市場規(guī)則、 市場價格、 市場競爭實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化。 當然， 二者之間也存在相當程度的緊張關系， 有學者將其稱為 “經(jīng)濟體制的根本性兩難問題”， 即賦予政府過大的權力去約束市場主體往往會導致政府濫用其權力， 而過度約束政府又可能會削弱其支持和增進市場的積極作用。根據(jù)憲法確定的市場經(jīng)濟體制和宏觀調(diào)控機制的關系， 發(fā)展型行政法要在有為和有限之間保持平衡， 緩和 “經(jīng)濟體制的根本性兩難問題”， 就要堅持謙抑和輔助原則， 大致應包括以下四個方面。

一是市場或社會優(yōu)先， “在公共性問題或事項上， 優(yōu)先考慮市場或社會的自我調(diào)節(jié)、 自我管理、 自我服務的有效性; 僅在市場或社會失效的情形下， 政府才有進入、 發(fā)揮效能的必要”。 比如山東省人大常委會法制工作委員會對 《某市快遞網(wǎng)點管理辦法》 中關于郵政管理部門對快遞網(wǎng)點的拋扔、 踩踏、 坐壓快件行為處以罰款的規(guī)定進行審查， 指出 “保障快件安全是快遞合同的題中應有之義， 因快遞公司行為不當造成快件損毀， 并未損害社會公共利益， 可按照合同的相關條款進行賠償或者采取訴訟、 仲裁等救濟方式， 以行政手段進行干預是不必要、 不適當?shù)模?建議制定機關予以修改”。 此備案審查案例說明， 盡管政府干預市場的動機是良善和正面的， 仍需遵循行政權力的謙抑和輔助原則， 秉持市場或社會優(yōu)先的思路， “揭示了個人相對于社會和國家， 較小的下位組織相對于較大的上位組織所具有的事務處理優(yōu)先權”。

二是恢復和退出機制， 即便是在政府實有必要介入干預的情況下， 也應該重在恢復市場機制和補償社會力量的不足， 并在市場成熟和競爭充分等時機成熟后及時退出， “通過規(guī)定各類舉措激發(fā)社會主體的自主性和創(chuàng)造力， 充分激發(fā)市場潛力， 通過廣泛的社會參與凝聚社會共識， 確保促進型法律體現(xiàn)人民群眾意愿、 尊重客觀規(guī)律” 。 比如， 全國人大常委會法工委對國務院 《城市供水條例》規(guī)定的城市供水行政主管部門或者其授權的單位可以對未按規(guī)定繳納水費的行為處以罰款進行審查，認為 “隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和城市供水市場化改革進程， 用水繳費行為的民事屬性更為突出， 用戶未按照規(guī)定向城市供水企業(yè)繳納水費的行為原則上屬于民事違約行為， 對用戶欠費行為以通過行政干預手段之外的其他方式處理為宜”。 這意味著經(jīng)由城市供水市場化改革， 政府應及時退出具體的民事關系， 慎用行政干預手段。 當然， 政府只是退出水費繳納等具體經(jīng)濟活動， 但在諸如規(guī)劃 （供水管網(wǎng)規(guī)劃） 和認證 （供水水質(zhì)管理） 等方面不僅不應退出， 還應繼續(xù)加強和提升其發(fā)展質(zhì)量。

三是靈活和高效的發(fā)展措施， 即政府在履行發(fā)展職能時， 除了采取必要的約束性規(guī)劃和設定必要的強制性標準外， 政府可以采用宣傳教育、 行政指導、 行政協(xié)議、 行政委托、 購買服務、 行政獎勵、 信用體系等多種方式， 以提高政府服務的能力、 水平和滿意度， 推行 “有政府的治理”。 學者很早就意識到， “行政指導實質(zhì)是一種利益誘導 （例如財政資助、 稅收優(yōu)惠、 低息貸款）， 相對方接受行政指導， 往往同時意味著獲得與之相關的行政優(yōu)惠”， 這樣在客觀上降低了行政行為的強制程度、 提高了發(fā)展措施的認受程度。 此外需要強調(diào)的是， 發(fā)展措施的前端當屬典型的行政行為無疑， 但是其后端 （市場主體的自我發(fā)展和形成） 的行政法色彩則漸趨消退， 除了必要的監(jiān)督和評估外， 則應留諸市場機制。 比如德國行政法上的 “雙階理論” 就強調(diào)， “區(qū)分公權力行為與國庫行政的關鍵在于， 前者旨在完成公共任務， 實現(xiàn)公共利益， 后者則是國家如私人一般參與經(jīng)濟活動， 其首要目標就是營利， 公益僅是次要目的”。 此種區(qū)分的意義在于， 既使得政府有能力和有手段介入經(jīng)濟生活， 同時又不至于完全桎梏社會經(jīng)濟發(fā)展的自主選擇空間， 減少行政濫權和尋租的機會。

四是實行包容審慎監(jiān)管， 即國務院 《優(yōu)化營商環(huán)境條例》 第 55 條規(guī)定的 “政府及其有關部門應當按照鼓勵創(chuàng)新的原則， 對新技術、 新產(chǎn)業(yè)、 新業(yè)態(tài)、 新模式等實行包容審慎監(jiān)管， 針對其性質(zhì)、 特點分類制定和實行相應的監(jiān)管規(guī)則和標準， 留足發(fā)展空間， 同時確保質(zhì)量和安全， 不得簡單化予以禁止或者不予監(jiān)管”。 這意味著對于一些新興發(fā)展領域在執(zhí)法強度上更加柔性， 通過“包容期” “過渡期” 或者 “觀察期” 的期限設置來推遲監(jiān)管介入的時間， 實行高度情境化且量體裁衣式的規(guī)制方案設計。上述四項內(nèi)容大致可形成遞進邏輯， 即政府履行發(fā)展職能原則上應采取市場或社會優(yōu)先原則， 而在迫切需要政府干預的情況下， 也應致力培育市場機制和社會力量， 采取多元靈活的治理形式和審慎包容監(jiān)管方式。

（三） 正義和公平原則

發(fā)展的正義性和發(fā)展成果分配的公平性是發(fā)展型行政法的核心問題， 這至少包括兩個方面：一是發(fā)展成本的合理分擔， 二是發(fā)展成果的公平分配。 對于前者而言， 中央政府反復強調(diào)的 “發(fā)展決不能以犧牲安全為代價” “發(fā)展不能損害勞動者的安全和健康權益” “決不能以犧牲后代人的幸福為代價， 換取當代人所謂的富足” “城鎮(zhèn)化和工業(yè)化不能以犧牲農(nóng)民利益為代價” 都是基于對發(fā)展成本的考量， 強調(diào)發(fā)展成本在職業(yè)之間、 代際之間、 地域之間的合理分擔， 特別是健全稀缺資源和重要農(nóng)產(chǎn)品的價格形成和補償機制、 完善生態(tài)保護補償機制。 對于后者而言， 中央反復重申的 “發(fā)展成果由人民共享” “全面實現(xiàn)各民族共同繁榮發(fā)展” “推動全體人民共同富?！?“推進基本公共服務均等化” “讓現(xiàn)代化建設成果更多更公平惠及全體人民” 都是對發(fā)展成果的分配，強調(diào)發(fā)展成果在不同階層、 不同群體、 不同民族間的公平分配， 特別是注重普惠性、 基礎性、 兜底性的民生建設。 正如學者所指出的， “立法者依平等原則采取社會措施時， 仍擁有相當大的形成自由; 惟此等形成自由仍受———以恣意禁止來理解之———平等原則的拘束”。

我國憲法規(guī)定的社會主義根本制度和平等原則， 為發(fā)展型行政法在政策設定和成果分配時確立了正義和公平的原則性要求， “既要防止分配上的平均主義， 也要防止社會貧富兩極分化”。此項原則在近年的備案審查案例中有生動體現(xiàn)。 比如， 有全國人大代表對地方性法規(guī)中規(guī)定的本地戶籍作為在本地從事出租汽車司機職業(yè)的準入條件提出審查建議， 全國人大常委會法工委經(jīng)審查認為， 這不符合黨中央關于 “引導勞動力要素合理暢通有序流動” “營造公平就業(yè)環(huán)境， 依法糾正身份、 性別等就業(yè)歧視現(xiàn)象， 保證城鄉(xiāng)勞動者享有平等就業(yè)權利” 的改革精神， 已要求制定機關修改。該案例體現(xiàn)了發(fā)展的正義和公平原則， 即政府在履行發(fā)展職能過程中， 以地方性立法方式促進和規(guī)范行業(yè)發(fā)展、 分配改革發(fā)展成果時， 都應秉持發(fā)展正義和分配公平的原則， 并對經(jīng)濟和社會發(fā)展中的少數(shù)群體、 弱勢群體和邊緣群體給予必要的合理差別對待。

（四） 比例原則

比例原則通常適用于自由權的審查， 不過晚近以來， 在保障積極權利時也開始適用比例原則，強調(diào)關于積極權利的立法亦應遵循目的和手段的均衡。 由于發(fā)展型行政法主要系根據(jù) 《憲法》 總綱中的國策條款， 為實現(xiàn)公民積極權利而提供制度保障， 因而其可以放在 “禁止保護不足” 的框架中進行討論。據(jù)此， 在發(fā)展型行政法的制定和實施過程中， 也需要適用比例原則展開權衡和判斷。

第一， 發(fā)展目的的正當性， 即發(fā)展型行政法所要發(fā)展的事項應有憲法上的正當性依據(jù)。 一般而言， 發(fā)展型行政法往往對應憲法總綱部分的國策條款或者某項公民基本權利訴求。上文所討論的 “發(fā)展型行政法的憲法基礎” 實則也是發(fā)展型行政法的目的正當性論證。 此外， 也應充分考慮到立法資源的稀缺性、 發(fā)展注意力的有限性和產(chǎn)業(yè)政策傾斜的有效性， 如果所有發(fā)展事項都制定相應的發(fā)展型行政法， 不僅立法資源難以支撐， 也使得發(fā)展策略因過分寬泛而失焦或失效。

第二， 發(fā)展措施的適當性， 即發(fā)展措施必須有助于發(fā)展目的的達成， 如果所采取的發(fā)展措施反而導致發(fā)展受阻或市場萎縮， 則不符合適當性要求。 此處需要明確的是， 關于適當性的判斷要放在全國統(tǒng)一市場 （整體利益） 和經(jīng)濟社會長遠發(fā)展 （長遠利益） 的角度進行綜合權衡。 這意味著， 如果采用地方保護主義、 損害生態(tài)環(huán)境、 大肆舉債上項目等方式獲得的局部和短期發(fā)展， 則不能視為達成了發(fā)展目的。

第三， 發(fā)展措施的必要性， 即是否存在其他更加有效的發(fā)展手段。 在現(xiàn)實情況下， 對于發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能和促進功能的必要性審查存在相當難度， 概因發(fā)展的目標和手段之間的或然性較強。 決策者的理性和信息是有限的， 在決策時很難篤定某項發(fā)展措施必然帶來正向的積極發(fā)展成效，更遑論是否存在更好的發(fā)展措施。 由此， 立法機關和執(zhí)行機關宜根據(jù)實施效果， 定期檢視和及時調(diào)整相關發(fā)展舉措。 相較而言， 發(fā)展型行政法的認證功能和分配功能的科學性、 客觀性色彩更為鮮明，因而是否存在更優(yōu)的認證標準和認證管理體系， 是否能夠更有效地解決地區(qū)差距、 城鄉(xiāng)差距、 收入分配差距等問題， 都有較為明確的測算和評估方式， 因而方便討論相關發(fā)展措施的必要性。

第四， 狹義比例原則， 即發(fā)展型行政法所采用的發(fā)展措施與發(fā)展目的之間是否合乎比例。 對于以財政支持為主要方式的發(fā)展措施， 其所取得的經(jīng)濟發(fā)展績效應要明顯高于政府對其專項投入、 財政補貼、 稅收優(yōu)惠、 貸款貼息或者出口退稅的金額。 當然， 由于經(jīng)濟社會發(fā)展事項的復雜性， 有些投入大、 周期長、 見效慢的基礎性發(fā)展項目， 對其進行狹義比例原則審查的周期可以拉長， 不急于求成; 反之， 對于需求大、 應用廣、 迭代快的發(fā)展領域， 需要進行定期性的狹義比例原則審視。

綜上所述， 制定和實施發(fā)展型行政法要遵循法律保留原則、 謙抑和輔助原則、 正義和公平原則、 比例原則。 法律保留原則旨在解決發(fā)展型行政法存在的濫用問題， 將對于國家發(fā)展產(chǎn)生重要影響和對公民權益產(chǎn)生直接影響的發(fā)展措施創(chuàng)制權， 保留于中央政府層面， 使得稀缺的發(fā)展資源能夠得到最大程度利用; 謙抑和輔助原則旨在解決發(fā)展型行政法的越位問題， 遏制政府對于微觀經(jīng)濟進行過分干預的沖動， “要充分發(fā)揮市場這只 ‘無形之手’ 的決定性作用， 完善社會這只‘自治之手’ 的功能， 讓政府這只 ‘有形之手’ 更加有效， 讓這 ‘三只手’ 更加協(xié)調(diào)”; 正義和公平原則旨在避免發(fā)展型行政法的偏頗問題， 實現(xiàn)發(fā)展成本的合理分擔， 促成發(fā)展成果的公平分配， 對發(fā)展中的利益受損方給予補償， 對發(fā)展中的弱勢群體給予扶助， 使得發(fā)展更具正義性和進步性; 比例原則旨在解決發(fā)展型行政法存在的失衡問題， 限制發(fā)展型行政法的立法裁量空間， 通過在目的和手段之間的反復衡量， 確保其在穩(wěn)定的目的約束下采用多元有效的措施。

四、 結 語

習近平總書記強調(diào)， “高質(zhì)量發(fā)展是全面建設社會主義現(xiàn)代化國家的首要任務”。 發(fā)展型行政法的生成和興起， 既是發(fā)展型國家在 “趕超型現(xiàn)代化”驅(qū)動下的必要舉措， 也是在當下內(nèi)外發(fā)展環(huán)境日趨復雜、 不穩(wěn)定性和不確定性因素明顯增加的情況下的必然選擇。 只不過， 發(fā)展型行政法在理念和結果上可能面臨誤用和異化， 由此需要明確其功能體系和憲法基礎， 發(fā)揮其正面功能，化解其潛在風險， 指明其立法方向。 展望發(fā)展型行政法的前路， 可以初步得出以下結論： （1） 在功能體系的維度上， 發(fā)展型行政法在規(guī)劃功能和促進功能方面已經(jīng)較為成熟， 而在認證發(fā)展質(zhì)量和分配發(fā)展成果方面仍較為薄弱， 可以適時在現(xiàn)有 《認證認可條例》 的基礎上制定 《認證認可法》 和 《發(fā)展質(zhì)量評價法》， 在現(xiàn)有分配類法律的基礎上制定 《共同富裕促進法》 和 《轉移支付法》; （2） 在憲法基礎的維度上， 發(fā)展型行政法的規(guī)劃功能應更聚焦于 “以發(fā)展促人權”， 促進功能應更側重于 “多元發(fā)展工具箱”， 認證功能應更著眼于 “高質(zhì)量發(fā)展”， 分配功能應進一步彰顯“發(fā)展成果由人民共享”; （3） 在立法原則的維度上， 制定和實施發(fā)展型行政法需要受到憲法規(guī)范、 原則和精神的有效約束， 以憲法方式不斷回應改革發(fā)展的新需要和新挑戰(zhàn)， 用憲法確認發(fā)展成就、 引領發(fā)展方向、 規(guī)范發(fā)展進程、 分配發(fā)展成果。

（責任編輯： 林鴻潮）