摘 要： 行政處罰適用變更判決擁有扎實的正當性基礎(chǔ)。 行政處罰本質(zhì)上是一種處罰權(quán)， 法院有能力代替行政機關(guān)實施處罰， 而且也未必會造成司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預。 我國行政處罰具有種類多元化的特征， 可以將其分類為絕對性處罰與相對性處罰兩種類型。 相應(yīng)地， 行政處罰變更判決也可以分類為權(quán)限恢復型變更判決與糾紛化解型變更判決。 對于前者， 應(yīng)當賦予法院更大的變更權(quán)限， 只要處罰裁量具有瑕疵即可認為 “明顯不當”， 此時應(yīng)當優(yōu)先適用變更判決而非撤銷并重作判決。 對于后者， 為了避免沖擊職能分工原則、 加重司法機關(guān)負擔， 只有當行政機關(guān)沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零時才可以認為行政處罰 “明顯不當”， 此時也應(yīng)當優(yōu)先適用變更判決而非撤銷并重作判決。

關(guān)鍵詞： 行政處罰; 變更判決; 明顯不當; 職能分工

《中華人民共和國行政訴訟法》 （以下簡稱 《行政訴訟法》 ） 第 77 條規(guī)定， 行政處罰明顯不當， 或者其他行政行為涉及對款額的確定、 認定確有錯誤的， 人民法院可以判決變更。 作為法院代替行政機關(guān)直接作出行政決定的一種判決方式， 是否允許法院變更行政行為， 在 《行政訴訟法》 制定和修改時都是一個有爭議的問題。 有學者指出， 變更判決是撤銷并責令重作判決的例外。相比于后者， 變更判決更有利于盡快解決爭議、 提高效率， 但同時可能對行政權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)力分工造成沖擊。還有學者指出， 變更判決是司法權(quán)對行政權(quán)的 “最強干預”， 為了避免侵犯行政權(quán)， 只有在行政機關(guān)裁量權(quán)縮減至零等特殊情況下才能適用變更判決。

既有研究對變更判決的理論基礎(chǔ)和適用規(guī)則進行了富有意義的探討， 但上述討論多從一般意義上對變更判決進行分析， 較少從行政處罰的視角展開研究， 因而在一定程度上忽視了行政處罰變更判決的特殊性。 關(guān)于行政處罰的變更判決還需進一步思考以下問題： 首先， 為何行政處罰可以適用變更判決？ 《行政訴訟法》 將變更判決的適用對象限制在行政處罰上有何正當性基礎(chǔ)， 行政許可、 行政強制等其他行政行為為何不可以適用變更判決？ 其次， 變更判決是否適宜于所有種類的行政處罰？ 在行政處罰種類不斷擴張的背景下， 名譽罰、 行為罰、 資格罰等行政處罰種類是否都可以適用變更判決？ 最后， 行政處罰變更判決應(yīng)當如何適用？ 在變更判決的適用條件上， 行政處罰的 “明顯不當” 應(yīng)當如何認定， 與其他行政行為相比， 行政處罰的 “明顯不當” 是否具有特殊性？ 當行政處罰 “明顯不當” 時， 法院既可以作出撤銷并重作判決也可以作出變更判決， 此時法院應(yīng)當如何選擇判決方式？ 本文將對以上問題進行分析， 探究法院變更行政處罰的法理基礎(chǔ)與適用規(guī)則。

一、 行政處罰適用變更判決的法理基礎(chǔ)

關(guān)于行政訴訟變更判決的正當性， 學界存在反對的觀點。 反對理由可以總結(jié)為兩點： 一是基于職能分工的觀點， 認為變更判決可能造成司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預， 會對憲法秩序下行政機關(guān)與法院之間的分權(quán)關(guān)系產(chǎn)生一定的負面沖擊; 二是基于法院能力的考量， 認為法院未必有能力代替行政機關(guān)作出適當?shù)男姓Q定。但是行政訴訟變更判決也不乏支持論者， 其認為變更判決不僅可以實質(zhì)性解決行政爭議、 更好地保護當事人權(quán)益， 而且也可以加強法院對行政機關(guān)的監(jiān)督，督促行政機關(guān)依法行政。

（一） 既有理論及其不足

1. 實質(zhì)性解決行政爭議說及其問題所在

有觀點認為， 變更判決的正當性基礎(chǔ)在于實質(zhì)性解決行政爭議。 作為行政訴訟判決的主要方式之一， 撤銷判決雖然可以否定行政行為效力， 使行政法律關(guān)系恢復到行政行為未作出之前的狀態(tài)， 但撤銷判決在本質(zhì)上只是將皮球踢回行政機關(guān)， 行政法律關(guān)系并未最終穩(wěn)定下來。 與此相比，變更判決是由法院直接變更行政行為內(nèi)容的判決方式， 具有直接性、 終局性的特點， 有利于行政爭議的實質(zhì)性解決。 “因為與責令重作判決相比， 變更判決實際上是讓法院替行政機關(guān)重作， 這對于準確貫徹法院的意圖、 避免當事人陷入行政機關(guān)不重作以及亂重作而被迫再次起訴的 ‘泥沼’、盡快解決爭議等來說更為有利?！彪m然撤銷判決具有拘束力， 行政機關(guān)原則上不得基于同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為， 但是從實踐來看， 法院作出撤銷并重作判決后，行政機關(guān)違反禁止反復條款的現(xiàn)象并不罕見， 撤銷并重作判決實質(zhì)性解決行政爭議的效果不佳。變更判決由法院判斷直接取代行政判斷， 故有助于避免訴訟程序空轉(zhuǎn)， 節(jié)約司法資源。

上述觀點不乏真知灼見， 但并未聚焦于行政處罰， 沒有回答行政處罰為何可以適用變更判決的問題。 一方面， 實質(zhì)性解決行政爭議并非行政處罰訴訟獨有的任務(wù)和要求， 而是所有行政訴訟的最終目標， 既然如此， 為何只有行政處罰可以適用變更判決， 行政許可、 行政強制等其他行政行為不可適用變更判決？ 另一方面， 即使為了實現(xiàn)實質(zhì)性解決行政爭議的目標， 也未必能夠直接證成法院可以代替行政機關(guān)作出行政決定。 履行判決同樣以實質(zhì)性解決行政爭議為目標， 但根據(jù)《行政訴訟法》 第 72 條和 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》 第 91條可知， 法院在審理后認為無需行政機關(guān)調(diào)查或者裁量的， 可以作出實體性履行判決， 要求行政機關(guān)在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責， 而非直接代替行政機關(guān)作出履行職責的行政決定。與此相對， 變更判決則是法院直接代替行政機關(guān)作出行政決定， 其正當性基礎(chǔ)何在， 仍需進一步思考。

2. 監(jiān)督行政處罰權(quán)說及其問題所在

有學者指出， 《行政訴訟法》 之所以將變更判決的適用范圍限制在行政處罰， 主要因為行政處罰是當時行政訴訟案件的主要類型， 是行政案件的主要矛盾所在?！靶姓幜P ‘亂’ 和 ‘濫’是當前行政執(zhí)法中， 至少是在 《行政訴訟法》 制定之時比較突出的問題” “行政機關(guān)普遍擁有行政處罰權(quán)， 然而， 行政程序的規(guī)范和行政救濟的力度卻相對不健全， 致使這個問題變得更為突出”。 法院審理行政處罰案件適用變更判決， 可以更好地加強對行政機關(guān)處罰權(quán)的監(jiān)督， 具有法理上的正當性。 因此有學者旗幟鮮明地指出， “明顯不當變更條款” 與 “款額錯誤條款” 目的不同， 后者旨在節(jié)約訴訟成本， 而前者旨在規(guī)范處罰權(quán)。

對行政處罰適用變更判決的確可以加強對行政機關(guān)的監(jiān)督， 但這仍然無法完全回答行政處罰為何可以適用變更判決的問題。 首先， 監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)是行政訴訟的恒常性任務(wù)、 全局性任務(wù)， 而非行政處罰訴訟獨有的任務(wù)。 固然 《行政訴訟法》 制定之際行政處罰案件是行政訴訟的主要案件類型和矛盾所在， 但在法律制定三十余年后的當下， 行政爭議和糾紛廣泛分布在各個行政領(lǐng)域， 為何變更判決適用范圍不做相應(yīng)的擴大？ 2014 年修改后的 《行政訴訟法》 仍然沒有大幅擴張變更判決適用范圍， 足以說明監(jiān)督行政權(quán)并非立法者在決定變更判決適用范圍時的主要考量因素。 其次， 監(jiān)督行政處罰權(quán)學說同樣無法直接證成法院可以代替行政機關(guān)作出行政決定。變更判決否定論的質(zhì)疑焦點在于法院代替行政機關(guān)作出行政決定是否符合職能分工的基本原則，監(jiān)督行政處罰權(quán)學說雖然強調(diào)法院作出變更判決的重要意義， 但是沒有正面回答反對論的質(zhì)疑。

（二） 行政處罰適用變更判決的法理基礎(chǔ)在于其處罰權(quán)的本質(zhì)

本文認為， 行政處罰可以適用變更判決的理由在于其本質(zhì)上是一種處罰權(quán)。 法院有能力代替行政機關(guān)科處這種處罰， 而且也未必會造成司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預。

首先， 從行政處罰的產(chǎn)生和變遷可以發(fā)現(xiàn)， 行政處罰脫胎于刑事處罰， 二者之間存在千絲萬縷的聯(lián)系。 在德國， 受到三權(quán)分立理論的影響， 長期以來學界普遍認為行政機關(guān)不應(yīng)擁有處罰權(quán)。直到 “二戰(zhàn)” 后的刑法改革中， 立法者才在吸收行政罰理論并對納粹時代的秩序罰進行改造的基礎(chǔ)上制定 《違反秩序法》， 賦予行政機關(guān)一定的處罰權(quán)。 在日本， 立法者最初嘗試制定包括重罪、輕罪和違警罪在內(nèi)的統(tǒng)一刑法， 但是考慮到違警罪的變動性較大， 將其規(guī)定在刑法中會影響刑法的穩(wěn)定性且不便于適用， 才將違警罪從刑法中分離出來， 制定了作為特別刑法的 《警察犯處罰令》。 我國的行政處罰濫觴于清末的法制變革， 當時我國仿照日本刑法第四編違警罪的體制， 制定了 《違警罪章程》， 隨后改為 《違警律》， 成為一部獨立的特別刑法。 進入民國后， 立法者先后制定了三部 《違警罰法》， 違警罰才逐漸完成了去刑法化的轉(zhuǎn)變， 成為行政處罰。直至今日， 《中華人民共和國治安管理處罰法》 （以下簡稱 《治安管理處罰法》 ） 仍被形象地稱為 “小刑法”， 制裁具有一定社會危害性但尚不構(gòu)成刑事犯罪的違法行為。 由此可見， 行政處罰的產(chǎn)生與違警罪的非犯罪化密切相關(guān)， 行政機關(guān)的處罰權(quán)并非與生俱來， 而是由司法機關(guān)讓渡而來。

其次， 從行政處罰的性質(zhì)與特征可以發(fā)現(xiàn)， 行政處罰本質(zhì)上是一種處罰權(quán)， 與刑事處罰具有類似性。 一方面， 行政處罰與狹義的行政管理權(quán)明顯不同。 狹義的行政主要是積極的、 針對將來的社會塑造活動， 是通過命令、 形成、 確認等方式對社會公共事務(wù)進行管理的活動。而行政處罰與此不同， 它是對過去已經(jīng)發(fā)生的違法行為進行制裁的活動， 主要是面向過去， 而非面向未來?！霸谏鐣芾碇?， 狹義行政管理權(quán)處于第一序位， 通過該權(quán)力的優(yōu)先運行厘定行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但當狹義行政管理權(quán)沒有得到遵守時， 會激發(fā)第二序位的行政處罰權(quán)， 對行政相對人的行政違法行為進行處罰。”另一方面， 行政處罰與刑事處罰有著共同的特征， 彼此緊密聯(lián)系。 在制裁對象上， 行政違法行為與犯罪行為之間并不存在絕對的質(zhì)的區(qū)別， 二者的邊界并非固定的， 而是雙向流動的。 在運行邏輯上， 行政處罰與刑事處罰都從 “四要件” 或者 “三階層” 的判斷邏輯出發(fā)，對是否處罰相關(guān)行為進行判斷。在處罰結(jié)果上， 雖然行政處罰與刑罰的種類和效果并不完全相同， 但罰款與罰金、 行政拘留與自由刑等處罰類型之間并無太大差異， 否則 《中華人民共和國行政處罰法》 （以下簡稱 《行政處罰法》 ） 第 35 條不會規(guī)定行政拘留應(yīng)當折抵相應(yīng)刑期、 罰款應(yīng)當折抵罰金。

最后， 比較法的經(jīng)驗可以輔證行政機關(guān)并非當然擁有處罰權(quán)。 在大陸法系國家， 行政機關(guān)至今仍然沒有完整的、 獨立的行政處罰權(quán)。 在德國， 違反秩序行為主要由行政機關(guān)進行追訴和處罰，但是這種處罰權(quán)并非絕對的， 司法機關(guān)在一定情況下也可以對違反秩序行為進行處罰。而且， 即使是行政機關(guān)作出的處罰決定， 其在性質(zhì)上也不過是一種 “初步裁決” （ein vorl?ufiger Spruch），當事人不服處罰決定從而尋求司法救濟時， 法院可以徹底推翻行政機關(guān)的處罰決定， 基于自身立場對是否存在一項違反秩序行為、 該行為是否應(yīng)當被處罰作出獨立判斷。 在日本， 行政機關(guān)的處罰權(quán)限受到更多限制。 對于法律設(shè)定的秩序罰， 根據(jù) 《非訟事件程序法》 的規(guī)定， 其應(yīng)當由法院進行處罰， 行政機關(guān)不得染指。 對于地方立法設(shè)定的秩序罰， 行政機關(guān)才可以自行科處秩序罰。相比于德國， 日本在賦予行政機關(guān)處罰權(quán)的問題上更加保守、 謹慎。 而德國、 日本的經(jīng)驗也輔助證明了行政機關(guān)并非當然擁有處罰權(quán)。

綜上所述， 從歷史、 法理、 域外三個維度的考察可以發(fā)現(xiàn)， 行政處罰的本質(zhì)是一種處罰權(quán)，它最初來源于刑事處罰， 當下仍與刑事處罰具有相似性， 屬于廣義的處罰權(quán)的一種。 因此， 變更判決反對論者提出的兩點反對理由對于行政處罰而言并不成立： 第一， 法院變更行政處罰未必造成司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預。 如果肯定行政處罰是由刑事處罰變換而來的 “舶來品”， 那么法院作出變更判決可以被看作是法院在特殊情況下恢復行使處罰權(quán)的行為。 第二， 法院未必沒有能力代替行政機關(guān)作出行政處罰決定。 處罰權(quán)本身就是法院的核心權(quán)限， 違法行為是否存在、 應(yīng)否處罰、 如何處罰等問題不僅沒有超出司法機關(guān)的能力之外， 毋寧說正是司法機關(guān)的能力專長。 因此本文認為， 法院變更行政處罰具有充分的正當性， 不僅不會造成司法權(quán)對行政權(quán)的干預， 反而有利于對行政處罰的監(jiān)督， 實質(zhì)性解決行政爭議， 更好保護公民的權(quán)益。

二、 行政處罰變更判決的類型化

行政處罰的處罰權(quán)本質(zhì)將其與行政許可、 行政強制等其他行政行為區(qū)分開來， 為其適用變更判決提供了正當性基礎(chǔ)。 但在我國現(xiàn)行法下， 該問題仍需進一步分析。 因為我國行政處罰具有典型的種類多元化特征， 不同類型的處罰適用變更判決的理由和條件實際上并不相同。

（一） 行政處罰的類型化： 絕對性處罰與相對性處罰

我國行政處罰具有典型的種類多元化的特點。 一方面， 同為國家公權(quán)力科處的處罰， 刑罰的類型主要限于人身刑和財產(chǎn)刑， 而行政處罰的處罰種類明顯更多， 既包括拘留、 罰款等與刑罰類似的人身罰和財產(chǎn)罰， 同時也包括名譽罰、 行為罰、 資格罰等其他類型。 另一方面， 與德國、 日本等大陸法系國家相比， 我國行政處罰同樣展現(xiàn)出明顯的處罰種類多元化特征。 在德國， 《違反秩序法》 將罰款規(guī)定為違反秩序行為的唯一罰則;在日本， 由于沒有統(tǒng)一的行政處罰法， 行政機關(guān)僅在個別法有規(guī)定的情況下才可以實施處罰， 處罰的種類主要限于罰款、 課征金、 加算稅等財產(chǎn)罰。

行政處罰的種類多元化特點已經(jīng)受到我國學者的關(guān)注。 早在 《行政處罰法》 制定前后， 就有學者指出行政處罰可以被分為絕對性處罰和相對性處罰兩種類型。 絕對性處罰是指對違法者科處額外負擔， 使其承擔原有法律關(guān)系以外義務(wù)的處罰， 相對性處罰是指未對相對人科處額外負擔，促使其履行原本應(yīng)當履行之義務(wù)的處罰。2021 年 《行政處罰法》 修改之際， 行政處罰的概念和種類再次引起學界討論， 不少學者認為我國 《行政處罰法》 存在處罰種類泛化的特征。 姜明安教授指出， 立法者混淆了行政處罰與行政命令， 試圖將各種對當事人具有不利影響的行政行為均納入行政處罰的范圍。李洪雷教授指出： “我國法律體系中的行政處罰概念比其他法域要寬泛許多，其中不僅包括以懲罰過去違法行為為主要目的的行政措施 （狹義行政處罰）， 也包括以危險防御或者危害排除為主要目的、 同時兼具處罰目的的行政措施 （管制罰）?！?/p>

無論是用 “絕對性處罰與相對性處罰” 還是 “狹義行政處罰與管制罰”， 都可以說明我國行政處罰具有典型的處罰種類多元化特征。 這里不妨使用早期的經(jīng)典范疇， 將行政處罰分類為絕對性處罰與相對性處罰兩種類型。 絕對性處罰包含罰款、 拘留等類型， 其以懲戒違法為主要目的，以對當事人科處額外負擔為主要特征， 與刑法中的財產(chǎn)刑、 自由刑十分類似。 相對性處罰包含行政沒收、 以責令停產(chǎn)停業(yè)為代表的行為罰、 以吊銷許可證件為代表的資格罰， 乃至 《行政處罰法》沒有明確規(guī)定但一些學者認為屬于行政處罰的公布違法信息、 列入黑名單等名譽罰。 這類處罰措施的目的并非純粹為了懲戒違法， 在法律后果上也未必對當事人增加了額外負擔。由于行政處罰種類存在上述區(qū)別， 其適用變更判決的理由和條件也應(yīng)當有所區(qū)別。

（二） 行政處罰變更判決的類型化： 權(quán)限恢復型變更判決與糾紛化解型變更判決

絕對性處罰包括行政罰款與行政拘留， 它最初來源于刑事處罰， 而且與當下刑法中的自由刑、財產(chǎn)刑仍具有密切關(guān)系， 法院在行政訴訟中對這類處罰進行變更不會沖擊職能分工的基本原則。而且法院作為科處刑罰的司法機關(guān)， 擁有豐富的處罰經(jīng)驗， 有能力對這類處罰作出變更。 因此對于絕對性處罰來說， 法院對其適用變更判決具有充足的正當性。 可以將法院對絕對性處罰進行變更的判決概括為權(quán)限恢復型變更判決，

即法院在特殊情況下恢復行使由其讓渡給行政機關(guān)的處罰權(quán)， 代替行政機關(guān)自行作出處罰決定的變更判決。相對性處罰的情況較為特殊， 其并非司法權(quán)讓渡的產(chǎn)物。 《刑法》 中沒有責令停產(chǎn)停業(yè)、 吊銷許可證件等處罰手段， 更沒有列入黑名單、 公布違法事實等新型的處罰手段。 嚴格來說， 前文所述行政處罰變更判決正當性的論述并不完全適用于相對性處罰， 相對性處罰適用變更判決的正當性并不充分。

一方面， 相對性處罰與狹義的行政管理權(quán)存在緊密關(guān)聯(lián)， 法院對相對性處罰作出變更的確可能沖擊職權(quán)分工原則。 對于責令停產(chǎn)停業(yè)等行為罰而言， 其與行政命令的界限并不明確。 在 《最高人民法院關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》 中， 責令關(guān)閉、 責令停產(chǎn)停業(yè)、 責令拆除等措施被定性為 “行政處罰”， 而與之十分類似的責令停止建設(shè)、 責令暫停生產(chǎn)、 責令暫停銷售、 責令暫停使用等措施則被定性為 “行政處理”。 上述措施都具有制止違法、 矯正能力的功能， 如果對 “行政處理” 適用變更判決會引發(fā)司法權(quán)對行政權(quán)不當干預的擔憂， 那么對行為罰適用變更判決同樣可能引發(fā)類似的問題。 對于吊銷許可證件等資格罰而言， 如果承認行政許可的設(shè)定和實施是一種有限設(shè)禁和滿足條件解禁的行政行為， 那么行政許可的吊銷實質(zhì)上就是對違法行為人恢復一般禁止，從而將其排除出特定領(lǐng)域、 使其無法繼續(xù)從事相關(guān)行為的行政措施。 從行政過程論的角度來看， 行政許可的設(shè)定、 實施、 撤銷、 撤回、 吊銷等環(huán)節(jié)都是行政許可法律關(guān)系中的關(guān)鍵節(jié)點， 彼此緊密相關(guān)， 并非互相割裂。 特別允許對行政許可的吊銷適用變更判決， 而禁止對其他影響行政許可法律關(guān)系的行為適用變更判決， 不僅在正當性上存疑， 而且也不免有司法權(quán)對行政權(quán)不當干預之嫌。

另一方面， 相對性處罰具有較強的行政專業(yè)性， 法院未必能有力對其作出變更判決。 以責令停產(chǎn)停業(yè)等行為罰為例， 這類處罰往往并不徹底禁止相對人的生產(chǎn)經(jīng)營活動， 而是允許相對人在整改合格之后重新恢復生產(chǎn)經(jīng)營。對于是否應(yīng)當責令停產(chǎn)停業(yè)、 責令停產(chǎn)停業(yè)的范圍和時間、 是否可以恢復生產(chǎn)經(jīng)營等問題， 行政機關(guān)的判斷顯然更具專業(yè)性， 法院是否具備與行政機關(guān)相同甚至更好的專業(yè)判斷能力， 不得不令人懷疑。 在 “黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局訴黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛案” 中， 法院變更判決部分寫到： “變更哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰決字（1996） 第 1 號行政處罰決定對該樓的拆除部分， 變更為： 該樓第七層由中央大街方向向后平行拆至第 3 / 2 支撐柱; 第八層從中央大街方向向后平行拆至第 3 支撐柱; 第九層從中央大街方向向后拆至第 4 支撐柱; 第七、 八、 九層電梯間予以保留， 電梯間門前保留一個柱距面積通行道。”法院作出如此細致的變更判決不僅需要花費大量的時間成本， 而且也需要相當?shù)膶I(yè)知識。 但即便如此， 法院變更后的內(nèi)容是否真的比行政機關(guān)的判斷更合理， 仍然值得懷疑。

一言以蔽之， 相對性處罰與絕對性處罰有較大差異， 前文關(guān)于絕對性處罰適用變更判決正當性的論述并不完全適合于相對性處罰。 相對性處罰適用變更判決的正當性更多來源于實質(zhì)性解決行政爭議的考量， 而非恢復行使讓渡給行政機關(guān)的處罰權(quán)。 因此， 可以將法院對相對性處罰進行變更的判決概括為糾紛化解型變更判決， 即法院為了更好地保障當事人合法權(quán)益、 緩解訴累， 同時節(jié)約司法資源、 避免程序空轉(zhuǎn)， 在特殊情況代替行政機關(guān)自行作出處罰決定的變更判決。

三、 行政處罰變更判決的適用條件與判決方式

（一） 權(quán)限恢復型變更判決的適用條件和判決方式

1. 適用條件

既有研究普遍認為， 行政機關(guān)沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零時才可以適用變更判決， 但這種觀點對于權(quán)限恢復型變更判決來說并不合理。 首先， 這種標準的正確性值得商榷。 既有研究提出“沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零” 的適用標準， 多是基于比較法 （尤其是德國法） 的考察。但是既有研究忽視了一個關(guān)鍵性問題： 在德國等大陸法系國家， 對行政處罰的司法審查并不適用一般的行政訴訟法而是適用專門的 《違反秩序法》。 《違反秩序法》 為秩序罰的司法審查規(guī)定了一整套不同于一般行政訴訟的審查標準： 法院在訴訟中并非對處罰決定的合法性或合理性進行審查， 而是基于自身立場對是否存在一項違反秩序行為、 該行為是否應(yīng)當被處罰進行獨立判斷。因而對于絕對性處罰來說， 法院并非只有在 “沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零” 時才可以變更行政機關(guān)的處罰決定， 而是不受原行政處罰決定的任何約束， 根據(jù)自己的判斷獨立作出處罰決定。 即使原處罰決定僅有一般性不當， 法院亦可變更。

其次， “沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零” 的適用標準并非當下法院判斷是否適用變更判決的標準， 其對司法實踐的解釋力有限。 觀察審判實踐可以發(fā)現(xiàn)， 法院在對絕對性行政處罰作出變更時， 往往并非由于行政機關(guān)沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零， 法院也不會論證說明自己變更后的處罰決定才是行政裁量的唯一正解。 例如在 “翁××與江蘇省東臺市市場監(jiān)督管理局商標行政處罰案” 中， 法院將 55 萬元的行政罰款變更為 20 萬元罰款， 其主要理由是原處罰決定不符合處罰與教育相結(jié)合原則。在 “蘇州鼎盛食品公司訴蘇州市工商局商標侵權(quán)行政處罰案” 中， 雖然法院在裁判中明確指出 “處罰結(jié)果明顯不公正” 才能構(gòu)成 “顯失公正”， 但法院最終也并未說明為何將 50 萬元罰款變更為無罰款的決定才是本案中處罰裁量的唯一正解。

最后， 如果采用 “沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零” 的標準， 那么權(quán)限恢復型變更判決的功能和意義將大打折扣。 因為在這種標準之下， 應(yīng)當作出何種行政處罰決定只存在唯一正確的選擇，司法機關(guān)適用變更判決僅僅是對唯一正解的宣告。 此時， 變更判決的唯一意義就是省去行政機關(guān)再次作出行政行為的過程， 權(quán)限恢復型變更判決與糾紛化解型變更判決將逐漸趨同， 變更判決對絕對性處罰的監(jiān)督功能將被矮化。

綜上所述， “沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零” 的適用標準對于權(quán)限恢復型變更判決來說并不合理。 從權(quán)限恢復型變更判決的目的和功能來看， 應(yīng)當賦予法院更大的變更權(quán)限。 因此本文認為， 對于絕對性行政處罰， 只要處罰裁量具有瑕疵即可認為其 “明顯不當”， 適用變更判決。

處罰裁量具有瑕疵即為明顯不當?shù)男聵藴示哂泻侠硇浴?一方面， 從實質(zhì)層面來看， 即使法院對一般不當?shù)慕^對性處罰作出變更也未必會沖擊職能分工原則， 因為絕對性處罰在本質(zhì)上是一種處罰權(quán)。 而且， 對具有裁量瑕疵的絕對性處罰予以變更可以實現(xiàn)對行政處罰的實質(zhì)性監(jiān)督， 只有這樣才能真正體現(xiàn)權(quán)限恢復型變更判決的意義。 另一方面， 從形式層面來看， 裁量具有瑕疵即為明顯不當?shù)男聵藴什⒉贿`反現(xiàn)行法的規(guī)定。 雖然新標準看似降低了法院適用變更判決的門檻， 似乎與 “明顯不當” 的文本不符， 但不同行政行為 “明顯不當” 的標準顯然不同。 行政處罰不同于行政許可、 行政強制， 而在行政處罰內(nèi)部， 絕對性處罰又不同于相對性處罰， 因而 “明顯不當”中 “明顯性” 的認定標準也應(yīng)當根據(jù)不同類型的行為作出差異性理解。 對于絕對性處罰而言， 其與刑罰密切相關(guān)且行政專業(yè)性相對較低， 無論是采用一般行為人標準還是法官專業(yè)性判斷標準，其 “明顯性” 的要求都應(yīng)相應(yīng)降低， 因此即使適用處罰裁量具有瑕疵即為明顯不當?shù)男聵藴剩?也不違反現(xiàn)行法的規(guī)定。

從目前的司法實踐來看， 導致絕對性處罰被法院變更的裁量瑕疵 （即明顯不當） 主要包括以下類型。 首先， 行政機關(guān)考慮不當、 權(quán)衡不足導致絕對性處罰明顯不當。 例如在 “江西九江長途汽車運輸集團有限公司與鹽城市大豐區(qū)農(nóng)業(yè)委員會等林業(yè)行政處罰、 行政復議糾紛上訴案” 中，法院裁判認為行政處罰決定應(yīng)當考慮 “違法行為的社會危害性、 對生態(tài)環(huán)境所造成的實際損害程度、 被處罰者的主觀過錯程度以及遏制違法行為的實際需要”， 原行政處罰決定未考慮上述因素，明顯不當， 予以變更。

其次， 違反平等原則導致絕對性處罰明顯不當。 一方面， 行政機關(guān)針對相同違法行為作出不同處罰決定可能構(gòu)成裁量瑕疵。 例如在 “正安縣瑞溪昌密鮮肉店訴正安縣綜合行政執(zhí)法局行政處罰案” 中， 法院裁判指出， 與本案當事人有相同違法行為的其他違法者被罰款 1 萬， 而本案當事人則被罰款 10 萬， 行政處罰明顯不當， 應(yīng)當變更。另一方面， 行政機關(guān)針對違法性不同的行為作出同樣的處罰決定也可能構(gòu)成裁量瑕疵。 例如在 “北京市公安局朝陽分局與李××等治安行政處罰上訴案”中， 法院裁判指出， 因現(xiàn)有證據(jù)可以確認賈××動手在先， 且沖突起因系賈××未束犬鏈導致李××騎行電動車緊急剎車， 故在此情形下， 朝陽公安分局對二人作出相同處罰明顯不當， 應(yīng)當變更。

再次， 行政機關(guān)沒有適用或者錯誤適用處罰裁量基準導致絕對性處罰明顯不當。 例如在 “某電子商務(wù)有限公司訴上海市楊浦區(qū)生態(tài)環(huán)境局行政處罰及上海市楊浦區(qū)人民政府行政復議案” 中，法院一方面指出行政機關(guān)對當事人進行處罰并無不當， 另一方面又指出楊浦區(qū)生態(tài)環(huán)境局錯誤適用處罰裁量基準， 適用裁量基準規(guī)定中其他環(huán)境保護違法行為的罰款幅度的兜底條款， 作出了幅度偏重的處罰， 行政處罰明顯不當， 予以變更。

復次， 事實認定錯誤或者法律適用錯誤導致絕對性處罰明顯不當。 在 “某合作社不服湛江市海洋與漁業(yè)局行政處罰決定案” 中， 法院認為行政機關(guān)在認定違法填海面積時， 沒有扣除相關(guān)水行政主管部門同意該合作社對涉案工程進行回填加固的面積， 確屬不當， 應(yīng)當變更。在 “柴×訴商水縣公安局行政處罰案” 中， 法院指出行政機關(guān)應(yīng)當適用 《治安管理處罰法》 第 23 條第 1 款第1 項而非第 23 條第 2 款進行處罰， 法律適用錯誤導致處罰明顯不當， 應(yīng)當變更。由此不難看出，司法實踐中法院對行政處罰的審查范圍已經(jīng)在一定程度上超出了 “明顯不當” 的原本范疇， 邁入了對行政處罰事實認定和法律適用是否正確的審查， 將事實認定錯誤和法律適用錯誤導致的處罰結(jié)果瑕疵也視為行政處罰 “明顯不當”， 并予以變更。

最后需要注意的是， 雖然絕對性處罰的裁量具有瑕疵即可認定為明顯不當， 但是法院在審判中發(fā)現(xiàn)裁量瑕疵的表現(xiàn)形式是原行政處罰決定過輕時， 一般不宜作出較重處罰的變更。 對此 《行政訴訟法》 第 77 條第 2 款已作出明確規(guī)定， 除利害關(guān)系人同為原告且訴訟請求相反的情形， 人民法院判決變更， 不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。

2. 判決方式

根據(jù) 《行政訴訟法》 第 70 條和第 77 條可知， 行政處罰明顯不當可能引發(fā)撤銷并重作判決或者變更判決兩種法律后果。 對于絕對性處罰而言， 應(yīng)當優(yōu)先選擇哪種判決方式？ 本文認為， 對于絕對性處罰而言， 法院作出變更判決不僅有助于實質(zhì)性解決行政爭議， 而且可以更好地維護當事人的合法權(quán)益， 因而如果法院審查后認為絕對性處罰明顯不當， 原則上應(yīng)當作出變更判決而非撤銷并重作判決。

可能有反對意見以為， 基于訴判一致性和保護當事人訴權(quán)的考量， 不宜優(yōu)先適用變更判決，但這種觀點值得辯駁。 一方面， 即使當事人的訴訟請求是撤銷行政處罰， 作出變更判決也未必違反訴判一致的原則。 因為從本質(zhì)上看， 變更判決的本質(zhì)就是撤銷并重作判決。 “變更判決的原告訴訟請求應(yīng)是撤銷或者變更行政行為， 變更行政行為在一定程度上也可以理解為部分撤銷行政行為，只是它不以行政行為的可分性為前提?！绷硪环矫?， 法院代替行政機關(guān)作出處罰決定后， 當事人無法針對變更后的行政處罰重新提起訴訟， 因而從形式上看其訴權(quán)受到一定限制。 但是完整的訴權(quán)既包括起訴權(quán)， 又包括上訴權(quán)。 當事人對變更后的行政處罰不服的， 仍然可以通過上訴等方式繼續(xù)訴訟尋求救濟， 因而其訴權(quán)并未被剝奪。

上述原則存在例外。 法院審查后認為行政處罰雖然明顯不當， 但的確需要處罰的， 應(yīng)當作出變更判決; 如果認為行政處罰明顯不當， 且不需要處罰的， 應(yīng)當作出撤銷判決。 蓋因變更判決的本質(zhì)是撤銷并重作處罰而非撤銷處罰， 其暗含著違法行為值得處罰的邏輯， 如果法院認為違法行為不應(yīng)處罰的， 適用撤銷判決更加合理。

（二） 糾紛化解型變更判決的適用條件和判決方式

1. 適用條件

與行政罰款、 行政拘留等絕對性處罰不同， 相對性處罰在性質(zhì)上更接近狹義的行政管理權(quán)，其適用變更判決的正當性基礎(chǔ)在于實質(zhì)性解決行政爭議， 因而 “明顯不當” 的認定應(yīng)當更加嚴格。 在德國、 日本等大陸法系國家， 相對性處罰一般不被定性為行政處罰， 而是被定性為一般的行政行為 （行政處分）， 接受行政程序法的規(guī)范與調(diào)整， 一般也不能適用變更判決。 在我國司法實踐中， 法院對于絕對性處罰與相對性處罰往往也予以區(qū)別對待。 例如在 “蕪湖明珠幼兒園與蕪湖市弋江區(qū)市場監(jiān)督管理局質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫行政管理案” 中， 對于行政機關(guān)作出的警告、 沒收、罰款和責令停業(yè)整頓的行政處罰決定， 法院僅變更了罰款， 而駁回了其他訴訟請求。由此不難看出法院在面對絕對性處罰與相對性處罰時采取的不同審查強度與裁判邏輯。

糾紛化解型變更判決具有實質(zhì)性解決行政爭議的功能， 但同時可能沖擊職能分工原則， 加重司法機關(guān)的負擔， 因而其適用應(yīng)當慎重， 只有當行政機關(guān)沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零時才可以認為行政處罰 “明顯不當”。

行政機關(guān)沒有裁量權(quán)是指羈束性行政行為， 即法律法規(guī)沒有規(guī)定行政機關(guān)可以對是否作出行政行為以及作出何種行政行為進行選擇， 而是規(guī)定了其在一定條件下必須采取的措施。 行政機關(guān)裁量權(quán)收縮為零是指雖然法律賦予行政機關(guān)一定的裁量空間， 但在特定情況下行政機關(guān)的裁量空間被壓縮， 只有一個結(jié)果可供選擇。 一般認為， 行政裁量權(quán)收縮為零的法理基礎(chǔ)在于公民的行政介入請求權(quán)和國家的基本權(quán)利保護義務(wù)。 當公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等重要權(quán)益遭受具體而迫切的危險， 且行政機關(guān)能夠預見危險、 回避危險時， 行政機關(guān)的裁量權(quán)必須收縮。但需要注意的是，這種意義上的裁量權(quán)收縮為零理論主要形成于行政不作為的國家賠償訴訟與科予義務(wù)訴訟中， 其主要目的是判斷行政機關(guān)在特定情形下是否具有作為義務(wù)。 ④但在變更判決的語境之下， 行政處罰決定已經(jīng)作出， 問題的關(guān)鍵在于判斷法院是否可以代替行政機關(guān)作出行政處罰決定， 而非行政機關(guān)是否有作為義務(wù)。 由于判斷的重點有細微差別， 因而法院在變更判決中考慮行政機關(guān)裁量權(quán)是否收縮為零時， 重點不在于分析當事人的何種權(quán)益受到損害、 行政機關(guān)是否能夠預見并且回避危險， 而在于分析在特定情形下行政裁量是否僅存在唯一正解。

在判斷是否存在行政裁量的唯一正解時， 裁量基準可以發(fā)揮重要作用。 行政處罰裁量基準通過情節(jié)細化和效果格化的方式對法律法規(guī)進行具體化， 可以減少行政處罰裁量的不確定性， 提升行政裁量的品格。當裁量基準明確指出何種違法行為應(yīng)當科處何種處罰時， 法院可以參照裁量基準確定裁量的唯一正解。 例如在 “青島天地緣網(wǎng)吧與青島市嶗山區(qū)文化市場行政執(zhí)法局文化行政管理糾紛案” 中， 法院裁判認為， 根據(jù) 《山東省文化廳行政處罰裁量基準》 可知接納 2 名以下未成年人為 “違法程度一般”， 處罰裁量標準為 “責令停業(yè)整頓， 并處 1 萬元罰款”， 行政機關(guān)無視裁量基準作出吊銷其網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證的處罰明顯過重， 應(yīng)變更為 “責令停業(yè)整頓， 并處 1 萬元罰款”。但同時需要注意， 裁量基準畢竟不是法律， 法院對其適用時應(yīng)當審查裁量基準本身的合法性。 而且根據(jù)裁量基準導出的處理結(jié)果也并非一定是裁量的唯一正解， 當個案中存在特殊情形時， 作為例外可以逸脫裁量基準的控制， 進行個案考量。

最后同樣需要注意， 如果法院審查后認為行政裁量的唯一正解比原行政處罰決定更重時， 一般不宜適用變更判決。 對此上文已有分析， 此處不再贅述。

2. 判決方式

對于糾紛化解型變更判決而言， 只有當沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零時才可以認為滿足“明顯不當” 的要件， 此時同樣會產(chǎn)生應(yīng)當適用撤銷并重作判決還是變更判決的問題。

不同于絕對性處罰， 相對性處罰本身并非司法機關(guān)讓渡的權(quán)力， 其在性質(zhì)上更加接近于狹義的行政管理權(quán)， 司法機關(guān)對其予以變更的確可能沖擊職能分工的基本原則。 但需要注意的是， 通過對相對性處罰 “明顯不當” 作嚴格解釋， 將其限制在沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零的情形， 可以極大地緩解變更判決對職能分工原則的沖擊。 而且法院直接變更行政處罰， 可以避免當事人的訴累， 防止行政機關(guān)再次作出不當乃至違法的行政行為， 盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系， 對于保障當事人合法權(quán)益也具有積極意義。 同時， 變更判決也有利于糾紛的一次性解決， 可以緩解司法機關(guān)壓力， 節(jié)約司法資源。 因此綜上來看， 出于實質(zhì)性解決行政糾紛的考量， 對于相對性處罰而言， 如果法院審查后認為其明顯不當?shù)模?也應(yīng)當優(yōu)先作出變更判決。 作為例外， 如果法院認為行政處罰明顯不當，且不需要處罰的， 不宜作出變更判決， 而應(yīng)作出撤銷判決。 對此前文已有分析， 此處不再贅述。

四、 結(jié) 語

通過本文分析可知， 行政處罰之所以可以適用變更判決， 是因為其本質(zhì)上是一種處罰權(quán)。 法院有能力代替行政機關(guān)科處這種處罰， 而且也未必會造成司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預。 但是我國行政處罰具有種類多元化的特征， 可以將其分為絕對性處罰與相對性處罰兩種類型， 相應(yīng)地， 行政處罰變更判決也可以分為權(quán)限恢復型變更判決與糾紛化解型變更判決。 對于前者， 應(yīng)當賦予法院更大的變更權(quán)限， 只要處罰裁量具有瑕疵即可認為 “明顯不當”， 此時應(yīng)當優(yōu)先適用變更判決而非撤銷并重作判決; 對于后者， 為了避免沖擊職能分工原則、 加重司法機關(guān)負擔， 只有當行政機關(guān)沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零時才可以認為行政處罰 “明顯不當”， 此時也應(yīng)當優(yōu)先適用變更判決而非撤銷并重作判決。

本文基于嚴格的解釋論立場對行政處罰變更判決作出分析， 在將行政處罰劃分為絕對性處罰與相對性處罰的基礎(chǔ)上分別分析二者的適用規(guī)則。 雖然將行政處罰劃分為絕對性處罰與相對性處罰的做法在短期內(nèi)可能會增加司法機關(guān)的理解負擔， 但是這種教義學的作業(yè)仍然具有意義。 一方面， 它可以為當下司法裁判中的一些做法提供合理解釋。 法院并非只有在 “沒有裁量權(quán)或者裁量權(quán)收縮為零” 時才可以適用變更判決， 實踐中法院針對具有裁量瑕疵的行政罰款、 行政拘留予以變更實際是在恢復行使處罰權(quán)， 具有法理正當性。 另一方面， 它可以為未來的司法裁判提供方法。法院在面對當事人請求撤銷或者變更行政處罰的訴訟請求時， 可以首先考慮行政處罰的類型， 針對絕對性處罰與相對性處罰采用不同強度的審查方式， 并選擇適當?shù)呐袥Q類型， 最終完成裁判。

（責任編輯： 林鴻潮）