摘 要： 《行政處罰法》 是行政處罰的基本法， 但 “輕微不罰” “首違不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”條款并不必然優(yōu)先適用， 并不當(dāng)然直接適用。 只有當(dāng)法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體條款規(guī)定要對(duì)行政相對(duì)人行為進(jìn)行處罰， 而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要作出不予處罰決定， 才必須直接適用 《行政處罰法》。 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章的規(guī)定是 “可以處罰”， 而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為相對(duì)人行為不需要進(jìn)行處罰， 則可以結(jié)合適用 《行政處罰法》 “首違不罰” 規(guī)定和法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 條款， 作出不予處罰決定。 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章的規(guī)定是 “應(yīng)當(dāng)處罰”， 而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為相對(duì)人行為不成立應(yīng)受行政處罰行為， 則應(yīng)當(dāng)排除 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 單獨(dú)適用 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 等規(guī)定作出不予處罰決定。 直接適用 《行政處罰法》 不予處罰未突破處罰法定原則， 也非 “向一般條款逃逸”， 而是運(yùn)用應(yīng)受行政處罰行為成立要件理論全面準(zhǔn)確理解處罰法定原則， 以及處罰法定兼容處罰便宜規(guī)則的結(jié)果。

關(guān)鍵詞： 行政處罰; 不予處罰; 直接適用; 結(jié)合型適用; 排他型適用

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《行政處罰法》 ） 第 33 條規(guī)定了不予處罰的三種情形： “輕微不罰” “首違不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”。 從法規(guī)范的維度看， 作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的基本法律， 《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的規(guī)定具有不容置疑的國(guó)家強(qiáng)制力和法律約束力， 毫無(wú)疑問(wèn)能夠而且應(yīng)該適用于行政處罰案件處理， 是行政機(jī)關(guān)決定不予處罰應(yīng)當(dāng)遵循的法律依據(jù)。2022 年， 司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人在回答關(guān)于 《關(guān)于取消和調(diào)整一批罰款事項(xiàng)的決定》 的相關(guān)提問(wèn)時(shí)特別指出： 行政機(jī)關(guān)可以直接適用行政處罰法的規(guī)定， 根據(jù)具體案情， 合理實(shí)施行政處罰; 不在“免罰” “輕罰” 清單里的輕微違法行為， 如果符合行政處罰法， 也可以直接適用從輕、 減輕、 免予處罰規(guī)定。2024 年 《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實(shí)施的指導(dǎo)意見(jiàn)》 進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施罰款等處罰時(shí)， 要統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與行政處罰法的適用關(guān)系， 符合 《行政處罰法》 第 32 條規(guī)定的從輕、 減輕處罰或者第 33 條等規(guī)定的不予、 可以不予處罰情形的， 要適用行政處罰法依法作出相應(yīng)處理?！?/p>

關(guān)于行政機(jī)關(guān)實(shí)施處罰或決定不予處罰時(shí)如何 “統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與行政處罰法的適用關(guān)系”， 什么場(chǎng)景下需要直接適用 《行政處罰法》 以及如何直接適用 《行政處罰法》， 立法尚未有明確的規(guī)定和解釋?zhuān)?學(xué)界和實(shí)務(wù)界也未形成一致、 成熟的結(jié)論， ②實(shí)踐中， 行政機(jī)關(guān)基于多種顧慮， 經(jīng)常不愿、 不敢甚至不知道直接適用 《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定。 基于此， 雖然國(guó)務(wù)院的指導(dǎo)意見(jiàn)和司法部的解釋均肯定行政機(jī)關(guān)可以直接適用 《行政處罰法》 第 33 條作出不予處罰決定， 但仍需要結(jié)合運(yùn)用實(shí)證研究方法， 通過(guò)檢視不予處罰案件的案情、 處理與法律適用，進(jìn)一步分析行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 不予處罰的發(fā)生場(chǎng)景、 實(shí)踐進(jìn)路與規(guī)范邏輯， 廓清籠罩在 “ 《行政處罰法》 第 33 條能否直接適用、 如何直接適用” 之上的理論及實(shí)務(wù)迷霧， 為踐行“能不罰則不罰”之包容審慎執(zhí)法理念提供新理路。

一、 “直接適用” 的發(fā)生場(chǎng)景： “具體適用” 不能

并非任何對(duì) 《行政處罰法》 的引用都是 “直接適用”。 只有真正用到 《行政處罰法》， 才能說(shuō)是 “適用” 《行政處罰法》; 只有 《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定真正構(gòu)成支撐不予處罰決定合法性之不可或缺依據(jù)， 才能說(shuō)行政機(jī)關(guān)的不予處罰決定 “直接適用” 了 《行政處罰法》。若只是基于 “引用法律依據(jù)數(shù)量越多、 位階越高， 不予處罰決定合法性越足” 的考量， 進(jìn)而在不予處罰決定書(shū)中極力引用 《行政處罰法》， 則未必是對(duì) 《行政處罰法》 的 “直接適用”， 甚至可能連 “適用” 都算不上。 同時(shí)， 并非在任何時(shí)候都可以 “直接適用” 《行政處罰法》。 “禁止向一般條款逃逸”的法律適用準(zhǔn)則要求行政機(jī)關(guān)執(zhí)法不得動(dòng)輒適用抽象的原則或一般條款， 就行政處罰而言， 則意味著行政機(jī)關(guān)既不得貿(mào)然適用過(guò)罰相當(dāng)原則或 《行政處罰法》 第 32 條突破法定處罰幅度下限實(shí)施減輕處罰， 更不宜輕易適用 《行政處罰法》 第 33 條直接將法定處罰全額免除， 否則不僅理論上有 “向一般條款逃逸” 之抵牾， 實(shí)踐中還極可能招致有關(guān)部門(mén)的督察、 審查甚至調(diào)查。由此而言， “可以直接適用” 潛含 “未必可以直接適用” 之義， “統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與行政處罰法的適用關(guān)系” 同樣暗指 《行政處罰法》 即使作為 “行政處罰的總則”和 “行政處罰領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律”， 也并非在任何時(shí)候都優(yōu)先于具體法律、 法規(guī)、 規(guī)章而適用。 何時(shí)適用具體法律、法規(guī)、 規(guī)章， 何時(shí) “直接適用” 《行政處罰法》 不予處罰， 需要在遵循法律適用一般規(guī)則的前提下， 統(tǒng)籌法律、 法規(guī)、 規(guī)章的具體條款與 《行政處罰法》 的一般規(guī)定， 結(jié)合個(gè)案情景， 斟酌取舍。只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出不予處罰決定必須而且可以適用 《行政處罰法》， 方是 “直接適用” 《行政處罰法》 不予處罰的發(fā)生之機(jī)。

（一） “具體適用” 優(yōu)先

行政機(jī)關(guān)適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章的具體 “不罰” 條款作出不予處罰決定， 是謂 “具體適用”。在當(dāng)下不予處罰實(shí)踐中， 行政機(jī)關(guān)作出不予處罰決定首先是在法律、 法規(guī)、 規(guī)章中尋找相應(yīng)的“不罰” 條款作為依據(jù)， 如果有， 即適用具體 “不罰” 條款， 一般不會(huì)再去適用 《行政處罰法》上關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定。 例如， 在市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法相關(guān)案例中， 行政機(jī)關(guān)適用 《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》 第 46 條對(duì)未辦理變更登記的行為不予處罰; 適用 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》 第 64 條第 2 款對(duì)銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品、 能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的行為不予處罰;適用 《中華人民共和國(guó)食品安全法》 《以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《食品安全法》 第 136 條對(duì)經(jīng)營(yíng)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品， 但履行了規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)、 有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)、 并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的行為不予處罰; 適用 《藥品管理法實(shí)施條例》 第 75 條對(duì)銷(xiāo)售假藥劣藥， 但未違反其他有關(guān)規(guī)定、 并有充分證據(jù)證明其不知道所銷(xiāo)售或者使用的藥品是假藥、 劣藥的行為不予處罰;適用 《中華人民共和國(guó)特種設(shè)備安全法》 第 83、86、 87 條對(duì)未正確置放特種設(shè)備標(biāo)志、 未按照規(guī)定辦理特種設(shè)備使用登記以及使用未取得相應(yīng)資格的人員從事特種設(shè)備作業(yè)的行為不予處罰; 適用 《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》 第 101 條第 3 款對(duì)銷(xiāo)售不知道是未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可而制造并售出的專(zhuān)利侵權(quán)產(chǎn)品、 且能證明該產(chǎn)品合法來(lái)源的行為不予處罰。皆是適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體 “不罰” 條款即作出不予處罰決定， 未再 “勞駕” 《行政處罰法》。 要言之， 首先考慮 “具體適用”; 能 “具體適用”， 就不再 “直接適用” 《行政處罰法》。

“具體適用” 優(yōu)先， 是行政機(jī)關(guān)作出不予處罰決定在法律適用上默認(rèn)的做法?！熬唧w適用” 優(yōu)先， 是法律規(guī)范具體規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定適用規(guī)則之體現(xiàn)。 一般是具體之抽象，具體是一般之細(xì)化， 與一般規(guī)定相比， 具體規(guī)定對(duì)法律規(guī)范三要素即假定、 處理、 法律后果的設(shè)定更為明確， 更易于在適用中建立起與案件事實(shí)之間的涵攝關(guān)系。 例如， 《食品安全法》 第 125 條第 2 款規(guī)定 “生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、 食品添加劑的標(biāo)簽、 說(shuō)明書(shū)存在瑕疵但不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的， 由縣級(jí)以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令改正”， 可以說(shuō)是 《行政處罰法》 第 33 條第 1 款 “違法行為輕微并及時(shí)改正， 沒(méi)有造成危害后果的， 不予行政處罰” 的具體化， 但與 《行政處罰法》 第 33 條第 1 款相比， 其對(duì)輕微無(wú)危害的食品標(biāo)簽說(shuō)明書(shū)瑕疵行為的涵攝力更強(qiáng)， 應(yīng)優(yōu)先適用。 在一般規(guī)定與作為一般規(guī)定細(xì)化的具體規(guī)定之間優(yōu)先適用具體規(guī)定， 是法律適用當(dāng)然之理。 這并非基于 《中華人民共和國(guó)立法法》 的 “特別法優(yōu)于一般法” 法律適用規(guī)則。 蓋因 “特別法優(yōu)于一般法” 是 “同一機(jī)關(guān)制定的法律、 行政法規(guī)、 地方性法規(guī)、 自治條例和單行條例、 規(guī)章， 特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致” 時(shí)的法律適用規(guī)則， 姑且不論諸多法律規(guī)范的一般規(guī)定和具體規(guī)定經(jīng)常不是由同一機(jī)關(guān)制定， 更何況一般規(guī)定與具體規(guī)定內(nèi)容的不同在性質(zhì)上不屬于 “不一致” 或 “沖突”， 對(duì)具體規(guī)定的優(yōu)先適用并非基于規(guī)范沖突， 也不能就此認(rèn)為發(fā)生了規(guī)范沖突以及具體規(guī)定在效力上必然高于或優(yōu)于一般規(guī)定， “如果對(duì)于某一事項(xiàng)， 基礎(chǔ)性法律未作規(guī)定， 而非基礎(chǔ)性法律作出規(guī)定， 這不屬于兩個(gè)法規(guī)之間規(guī)定的不一致。 現(xiàn)實(shí)的常態(tài)是： 并不是大量的非基礎(chǔ)性法律與基礎(chǔ)性法律規(guī)定不一致， 而是基礎(chǔ)性法律只作抽象規(guī)定， 非基礎(chǔ)性法律進(jìn)行了具體規(guī)定， 或者基礎(chǔ)性法律未作規(guī)定， 而非基礎(chǔ)性法律作出了同向性的補(bǔ)充規(guī)定， 這種情況下的同時(shí)適用或者適用非基礎(chǔ)性法律的規(guī)定， 就不能視作為對(duì)基礎(chǔ)性法律優(yōu)先適用性的否定”。

“具體適用” 優(yōu)先， 是對(duì) 《行政處罰法》 與行政單行法相互關(guān)系的正確理解與運(yùn)用。 《行政處罰法》 固然是 “規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)， 主要是行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)的基本法律”“行政處罰的總則”“行政處罰領(lǐng)域的統(tǒng)帥性立法”， 對(duì)行政單行法中具體處罰條款具有統(tǒng)領(lǐng)地位， 但是， 這種“統(tǒng)領(lǐng)地位” “統(tǒng)帥作用” 不等同于 《行政處罰法》 相較于行政單行法中具體處罰條款的優(yōu)先適用性， 相反， “作為行政處罰實(shí)施的 ‘框架法’， （行政處罰法） 承認(rèn)特別行政法有關(guān)行政處罰實(shí)施具體規(guī)定的優(yōu)先適用性和 《行政處罰法》 的結(jié)合適用性”， 退一步說(shuō)， 即使認(rèn)為 《行政處罰法》作為 “一部行政處罰領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律” 并在法律規(guī)范沖突時(shí)優(yōu)先于其他行政處罰法律規(guī)范而適用，《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定與法律、 法規(guī)、 規(guī)章的具體 “不罰” 條款之間一般而言不存在法律規(guī)范沖突， 對(duì)法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體 “不罰” 條款的優(yōu)先適用是因?yàn)槠浜瓟z力更強(qiáng)， 并不有礙于 《行政處罰法》 作為行政處罰領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律之地位與效力。 具體而言， 《行政處罰法》 一般條款 （包括不予處罰一般條款） 與行政單行法中具體處罰條款的適用關(guān)系包括： 第一， 一般情況下適用行政單行法中具體處罰條款。 如果行政單行法中具體處罰條款的適用不實(shí)質(zhì)抵觸 《行政處罰法》 一般條款， 不違反 《行政處罰法》 宗旨與基本原則， 則毫無(wú)疑問(wèn)適用行政單行法中具體處罰條款。 “我國(guó) 《行政處罰法》 作為基本法律， 規(guī)范行政處罰具體領(lǐng)域的同位階法律構(gòu)成特別法 （單行法）。 根據(jù)特別法優(yōu)先規(guī)則， 特別法 （單行法） 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。” 第二， 發(fā)生沖突時(shí)適用 《行政處罰法》 一般條款。 如果行政單行法中具體處罰條款的機(jī)械適用將實(shí)質(zhì)抵觸與架空 《行政處罰法》 一般條款， 違反處罰法定、 過(guò)罰相當(dāng)?shù)刃姓幜P基本原則， 則應(yīng)選擇適用《行政處罰法》 一般條款， “ 《行政處罰法》 與具體執(zhí)法領(lǐng)域的處罰規(guī)定之間是基本法與單行法、總則與分則的關(guān)系， 《行政處罰法》 為具體執(zhí)法領(lǐng)域處罰規(guī)范提供了原則性的指導(dǎo)……行政機(jī)關(guān)針對(duì)具體的違法行為實(shí)施行政處罰時(shí)， 應(yīng)同時(shí)考慮 《行政處罰法》 原則性規(guī)定的規(guī)范和指引作用， 而不能拘泥于具體處罰規(guī)定的情形和幅度”。 要言之， 《行政處罰法》 與行政單行法的相互關(guān)系與適用規(guī)則可概括為 “優(yōu)先適用單行法+適用 《行政處罰法》 矯正” 的 “雙階段論”。

綜上所述， 在不予處罰案件的法律適用上， 優(yōu)先適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章的具體 “不罰” 條款作出不予處罰決定， 不僅符合法律規(guī)范具體規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定以及 “禁止向一般條款逃逸” 之法律適用規(guī)則， 也是對(duì) 《行政處罰法》 與行政單行法相互關(guān)系的正確理解與運(yùn)用。 “具體適用” 能行， 則 “直接適用” 不發(fā)生; “具體適用” 不能， “直接適用” 才發(fā)生。

（二） “具體適用” 不能， “直接適用” 發(fā)生

行政機(jī)關(guān)對(duì)照具體案情， 順利在法律、 法規(guī)、 規(guī)章中找到涵攝案件事實(shí)的具體 “不罰” 條款，“具體適用” 該條款作出不予處罰決定， 在形式上最符合依法行政之要件， 也沒(méi)有 “越權(quán)減免處罰” 或 “向一般條款逃逸” 之風(fēng)險(xiǎn)。 然而， 現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常不會(huì)如此順利。 首先， 行政機(jī)關(guān)要找到能涵攝案件事實(shí)的具體 “不罰” 條款并不容易。 在我國(guó)現(xiàn)有行政管理各領(lǐng)域的法律、 法規(guī)、規(guī)章中， 規(guī)定對(duì)違反行政管理秩序行為不予處罰的條款較為稀少， 相反， 規(guī)定對(duì)違反行政管理秩序行為進(jìn)行處罰的條款占了大多數(shù)。 以 《食品安全法》 為例， 規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行處罰的法條在第九章 “法律責(zé)任” 28 條中足足占了 18 條， 而規(guī)定不予處罰的只有第 125 條第 2 款、 第 136 條等。 在 《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》 中， 處罰條款占到了第五章 “法律責(zé)任” 10 條中的 6 條， 而不予處罰的條款分散在第 46 條、 第 47 條、 第 48 條字里行間， 多表現(xiàn)為 “責(zé)令改正” 的簡(jiǎn)單表述;在 《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》 中， 不予處罰條款不見(jiàn)明顯增加， 反而又增加了對(duì)不按規(guī)定公示或報(bào)送年度報(bào)告、 代理或協(xié)助虛假登記、 未按規(guī)定終止歇業(yè)、 利用市場(chǎng)登記牟取非法利益進(jìn)行處罰的條款。 足見(jiàn)多年前我國(guó)學(xué)者作出 “在我國(guó)現(xiàn)行行政法律規(guī)范中， 規(guī)定只要管理相對(duì)人實(shí)施了違法行為， 就要給予行政處罰的法律、 法規(guī)占有處罰內(nèi)容的行政法律規(guī)范的 80%以上”的統(tǒng)計(jì)結(jié)論可能至今尚未過(guò)時(shí)。 行政機(jī)關(guān)固然希望在法律、 法規(guī)、 規(guī)章中找到能涵攝案件事實(shí)的具體 “不罰” 條款， 作為不予處罰決定 “具體適用” 的法律依據(jù)， 但更可能發(fā)生的是找不到。

法無(wú)明文規(guī)定不處罰， “行政機(jī)關(guān)不能只根據(jù) 《行政處罰法》 的一般規(guī)定來(lái)作出處罰決定，而必須同時(shí)以部門(mén)法律、 法規(guī)、 規(guī)章中的具體處罰條款作為依據(jù)”， 如果不能在法律、 法規(guī)、 規(guī)章中找到對(duì)應(yīng)的具體處罰條款為依據(jù)， 行政機(jī)關(guān)不得只依據(jù)和適用 《行政處罰法》 的一般規(guī)定，對(duì)法律、 法規(guī)、 規(guī)章未規(guī)定要處罰的行為決定處罰。 基于此， 即使在法律、 法規(guī)、 規(guī)章中找不到明確規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人行為 “不罰” 的具體條款， 只要行政相對(duì)人的行為不在法律、 法規(guī)、 規(guī)章禁止且規(guī)定要處罰的行為之列， 行政機(jī)關(guān)大可基于法無(wú)禁止即可為和法無(wú)明文規(guī)定不處罰之原則，認(rèn)定行政相對(duì)人行為不成立違法事實(shí)， 不予行政處罰。 但是， 法律、 法規(guī)、 規(guī)章中的處罰條款絕非少數(shù)， 甚至可謂海量， 這是現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)深度介入社會(huì)生活方方面面之必然結(jié)果， “政府從事著幾乎無(wú)所不包的事務(wù)， 行政權(quán)的運(yùn)用已從初期的城鎮(zhèn)街道深入到每個(gè)公民的生活， 以及地球以外的空間”， 行政法 “不再限于消極保障人民不受?chē)?guó)家過(guò)度侵害之自由， 而在于要求國(guó)家必須以公平、 和諧、 克服困窘為新的行政理念， 積極提供各階層人民生活工作上之照顧”， 一旦法律、法規(guī)、 規(guī)章具體條款明確規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人行為進(jìn)行處罰———無(wú)論是 “可以處罰” 還是 “應(yīng)當(dāng)處罰”， 則行政機(jī)關(guān)既不能基于法無(wú)明文規(guī)定不處罰而決定不予處罰， 更無(wú)法適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章的具體條款來(lái)作出不予處罰決定， 因?yàn)榇藭r(shí)法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定的不是 “不處罰”， 而是 “要處罰”， “具體適用” 缺乏依據(jù)， 無(wú)法支撐行政機(jī)關(guān)作出不予處罰決定， 是謂 “具體適用” 不能。

既不能 “具體適用”， 則需要 “直接適用”。 “直接適用” 通俗地說(shuō)， 就是越過(guò)法律、 法規(guī)、規(guī)章具體條款， 直接用了 《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定。 “直接適用” 之表述內(nèi)在潛含能用法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體條款作出不予處罰決定就用法律、 法規(guī)、 規(guī)章， 法律、 法規(guī)、 規(guī)章用不了才用 《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定之意味， 默認(rèn) “具體適用” ——— “具體適用” 不能——— “直接適用” 《行政處罰法》 的規(guī)范適用次序。

二、 “直接適用” 進(jìn)路一： 結(jié)合型適用

法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “要處罰” 的具體規(guī)定包括可以處罰和應(yīng)當(dāng)處罰。 例如， 《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》 第 48 條第 3 款規(guī)定： “市場(chǎng)主體偽造、 涂改、 出租、 出借、 轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照的， 由登記機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得， 處 10 萬(wàn)元以下的罰款?！?這屬于 “應(yīng)當(dāng)處罰”。 《嘉興市文明行為促進(jìn)條例》第 23 條規(guī)定， 對(duì)違反規(guī)定在禁止吸煙區(qū)域吸煙的行為， 執(zhí)法機(jī)關(guān)在責(zé)令改正的同時(shí)可以處五十元以上二百元以下罰款。 這顯然屬于 “可以處罰”。 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章的規(guī)定是 “可以處罰”，行政機(jī)關(guān)是否有不予處罰的空間？ 如何直接適用 《行政處罰法》 作出不予處罰決定？

（一） “可以處罰” 的行為可以不予處罰

法律、 法規(guī)、 規(guī)章中鮮見(jiàn) “可以不予處罰” 之規(guī)定， 相反， 卻有大量 “可以處罰” 的規(guī)定?！翱梢浴?非 “應(yīng)當(dāng)”， 其中隱含 “可以不” 之義; “可以處罰” 之規(guī)定意味著行政機(jī)關(guān)可以處罰，也可以不予處罰， 賦予了行政機(jī)關(guān)在處罰與不予處罰之間進(jìn)行裁量的空間。 故從字面上理解， 行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定 “可以處罰” 的行為當(dāng)然有不予處罰的裁量空間， 易言之， 對(duì)“可以處罰” 者， 可以不予處罰。

“可以處罰” 的行為屬于應(yīng)受行政處罰行為。 應(yīng)受行政處罰行為指 “行政管理相對(duì)人實(shí)施的違反行政法上的義務(wù)， 依法應(yīng)當(dāng)受到處罰的作為或者不作為”。 我國(guó) 《行政處罰法》 對(duì)應(yīng)受行政處罰行為的規(guī)定主要在第 4 條： “公民、 法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為， 應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的， 依照本法由法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定， 并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！?該條雖未規(guī)定應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件， 卻明確了應(yīng)受行政處罰行為的兩個(gè)基本屬性： 一是當(dāng)罰性。應(yīng)受行政處罰行為不僅是違反行政管理秩序的行為， 而且是對(duì)行政管理秩序的破壞達(dá)到足可對(duì)行為人實(shí)施行政處罰之程度的違反行政管理秩序行為， 換言之， 并非所有違反行政管理秩序行為都具備當(dāng)罰性， 以及成立應(yīng)受行政處罰行為。 二是法定性。 違反行政管理秩序行為是否具備當(dāng)罰性以及成立應(yīng)受行政處罰行為， 依照 《行政處罰法》 并由法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體規(guī)定。 這意味著，應(yīng)受行政處罰行為的范圍和類(lèi)型由法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體規(guī)定。 只有法律、 法規(guī)、 規(guī)章明確規(guī)定“要處罰” （可以處罰或應(yīng)當(dāng)處罰） 的行為類(lèi)型， 才可能成立應(yīng)受行政處罰行為; 法律、 法規(guī)、 規(guī)章未規(guī)定 “要處罰” 和明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)不予處罰的行為， 無(wú)論如何也不可能成立應(yīng)受行政處罰行為， 否則違反處罰法定。 在規(guī)范層面， 法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定 “可以處罰” 的行為具備當(dāng)罰性，毫無(wú)疑義在法定的應(yīng)受行政處罰行為范圍和類(lèi)型之中; 在實(shí)踐中， 只有對(duì)應(yīng)受行政處罰行為行政機(jī)關(guān)才有裁量可以處罰或可以不予處罰的空間， 相反， 如果應(yīng)受行政處罰行為在事實(shí)上不能成立，行政機(jī)關(guān)就不會(huì)有裁量可以處罰或可以不予處罰的空間， 而是應(yīng)當(dāng)不予處罰。

對(duì) “可以處罰” 的應(yīng)受行政處罰行為可以不予處罰， 是處罰法定兼容處罰便宜規(guī)則之呈現(xiàn)。并非應(yīng)受行政處罰行為成立， 行政機(jī)關(guān)就一定要對(duì)成立應(yīng)受行政處罰行為的具體行為進(jìn)行處罰。當(dāng)代行政法上的處罰法定原則不應(yīng)停留在 “凡經(jīng)由形式上的法律涵攝滿(mǎn)足應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件時(shí)， 行政處罰決定必須當(dāng)然地作成， 否則行政機(jī)關(guān)即屬違法”之初階， 而應(yīng)進(jìn)階為與處罰便宜規(guī)則兼容調(diào)適并具備相當(dāng)程度彈性之包容性守則， 即通過(guò)立法之明確規(guī)定， 允許行政機(jī)關(guān)在“行為人之行為已滿(mǎn)足違反行政法上義務(wù)之要件而具可罰性” 的情形下， “在個(gè)案中仍可放棄對(duì)此行為之追究及處罰”。 處罰便宜主義在德國(guó)、 奧地利、 日本等國(guó)行政處罰法制中均有體現(xiàn)。 《德國(guó)違反秩序法》 第 47 條之 （1） 規(guī)定： “追究機(jī)關(guān)通過(guò)與其義務(wù)相符的裁量對(duì)違反秩序行為進(jìn)行追究。 在程序由該機(jī)關(guān)進(jìn)行期間， 該機(jī)關(guān)可以停止程序?！?第 56 條之 （1） 規(guī)定： “對(duì)于輕微違反秩序行為， 可以由行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人予以警告并征收 5 至 75 德國(guó)馬克的警告罰款。 如果給予不附加警告罰款的警告不足以懲誡， 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予附加警告罰款的警告?！笨梢?jiàn)德國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)于違反秩序行為在處罰上有適當(dāng)斟酌裁量的權(quán)限， 例如在警告與附加警告罰款之間便宜行事。 《奧地利行政處罰法》 第 34 條前半段規(guī)定： “行為人或被告所在地不明時(shí)受理官署應(yīng)盡可能予以查明或追蹤?！?但后半段又規(guī)定： “如繼續(xù)追訴預(yù)知其無(wú)結(jié)果， 或調(diào)查費(fèi)用之支出， 與被告行為所引起公益上之損失不相當(dāng)時(shí)， 應(yīng)即停止偵查?！?賦予行政官署決定是否繼續(xù)調(diào)查的便宜權(quán)限。在日本，《國(guó)稅違法取締法》 第 14 至 17 條規(guī)定通告處分制度， 即稅務(wù)機(jī)關(guān)基于對(duì)違法案件調(diào)查形成之心證， 可對(duì)違法者說(shuō)明理由， 通告其應(yīng)繳納的罰款金額， 當(dāng)違法者履行完畢通告內(nèi)容， 則不再進(jìn)行下一步程序。同時(shí)， 警察對(duì)于輕微的破壞社會(huì)秩序事件， 可以責(zé)令違法者在供述書(shū)上署名、 捺印， 同時(shí)進(jìn)行訓(xùn)戒， 不再繼續(xù)下一步。賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)簡(jiǎn)易處分之便宜權(quán)限。 我國(guó) 《行政處罰法》第 33 條規(guī)定 “首違不罰”， “初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的， 可以不予行政處罰”， 意指違反行政管理秩序行為即使已滿(mǎn)足所有應(yīng)罰要件而具備可罰性、 卻仍可以裁量放棄對(duì)行為之處罰。司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人也指出， 對(duì)于 “違法性較弱” “違法情節(jié)比較輕微” 的行為， 盡管其對(duì)行政管理秩序造成了一定破壞， “但不必一律給予行政處罰”?？梢?jiàn)處罰法定兼容處罰便宜規(guī)則已然體現(xiàn)在我國(guó)行政處罰立法規(guī)定中， 并在中央行政機(jī)關(guān)的有權(quán)解釋中得到確認(rèn)。 處罰法定對(duì)處罰便宜規(guī)則的兼容賦予了行政機(jī)關(guān)對(duì) “可以處罰” 之應(yīng)受行政處罰行為進(jìn)行裁量的空間： 法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定 “可以處罰” 之行為， 即使事實(shí)上確已成立應(yīng)受行政處罰行為， 行政機(jī)關(guān)仍可以依法不予處罰。

（二） 結(jié)合適用 “首違不罰” 與 “可以處罰” 決定不予處罰

法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “可以處罰” 條款不足以構(gòu)成行政機(jī)關(guān)決定不予處罰之充分依據(jù)。 “可以處罰” 的行為在性質(zhì)上屬于應(yīng)受行政處罰行為， 法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “可以處罰” 條款雖然為行政機(jī)關(guān)對(duì) “可以處罰” 的行為決定不予處罰提供了一定的裁量空間， 然法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定的畢竟是 “可以處罰”， 而非 “可以不予處罰”， 雖說(shuō) “可以處罰” 暗含 “可以不予處罰” 之義， 但體會(huì)立法行文背后之深意， “可以處罰” 同樣潛含 “原則上應(yīng)給予處罰” 以及 “只有符合一定條件才可以不予處罰” 之深意。 易言之， 如果沒(méi)有更加明確的規(guī)定和符合更多的條件， 行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定 “可以處罰” 的行為， 一般應(yīng)給予處罰。 通觀法律、 法規(guī)、 規(guī)章中眾多的 “可以處罰” 條款， 其在規(guī)定何種行為 “可以處罰” 的同時(shí)， 一般不會(huì)再規(guī)定符合什么條件才可以不予處罰。從法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 條款的現(xiàn)有法規(guī)范結(jié)構(gòu)中， 無(wú)法進(jìn)一步確定 “可以不予處罰” 的條件和空間， 故僅憑法律、 法規(guī)、 規(guī)章中的 “可以處罰” 條款， 無(wú)法獨(dú)立支撐行政機(jī)關(guān)作出不予處罰決定之合法性， 必須再尋其他法律規(guī)范， 正確理解適用， 補(bǔ)足可以不予處罰的法律依據(jù)。

《行政處罰法》 第 33 條規(guī)定對(duì)初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的行為可以不予處罰， 一定程度上明確了法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 條款未明確之 “可以不予處罰” 的具體條件， 構(gòu)造出 “可以處罰” 條款中 “可以不予處罰” 的規(guī)范空間， 正可成為行政機(jī)關(guān)基于 “可以處罰” 條款作出不予處罰決定時(shí)可供選擇以及結(jié)合適用的 “其他法律規(guī)范”。 基于 《行政處罰法》 作為“行政處罰總則” “行政處罰基本法” “行政處罰基礎(chǔ)性法律” 的地位， 《行政處罰法》 第 33 條“首違不罰” 條款理所當(dāng)然統(tǒng)領(lǐng)行政單行法中 “可以處罰” 條款以及諸多 “免罰清單” 中的 “首違不罰” 規(guī)定， 并對(duì)其產(chǎn)生強(qiáng)約束力和解釋力。 “為保障執(zhí)法的統(tǒng)一， 在涉及 ‘首違不罰’ 的規(guī)定時(shí)， 應(yīng)當(dāng)整合相關(guān)文件規(guī)定， 明確 ‘首違不罰’ 的法律依據(jù)——— 《行政處罰法》 第 33 條第 1款”。 但是， 依照 “優(yōu)先適用單行法+適用 《行政處罰法》 矯正” 的 “雙階段論” 適用規(guī)則， 更因?yàn)?“首違不罰” 條款體現(xiàn)的處罰便宜主義本身被包含在處罰法定原則之內(nèi)， 為處罰法定原則兼容并吸收， 沒(méi)有也不允許突破處罰法定原則。 “在我國(guó)， 便宜主義不應(yīng)被視為也不應(yīng)成為依法行政的例外， 只能為依法行政所包容” ， 因此， 《行政處罰法》 第 33 條 “首違不罰” 條款一般而言不宜單獨(dú)作為不予處罰決定的法律依據(jù)， 行政機(jī)關(guān)不宜越過(guò)法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 具體條款，直接且單獨(dú)適用 “首違不罰” 條款， 作出超出法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 情形的不予處罰決定。在行政處罰實(shí)踐中， 常見(jiàn)的做法是， 行政機(jī)關(guān)結(jié)合法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 具體條款和 《行政處罰法》 第 33 條 “首違不罰” 一般規(guī)定， 或者同時(shí)參照引用 “免罰清單” 等規(guī)范性文件， 聯(lián)系具體案情， 充分闡釋與說(shuō)理， 認(rèn)定違反行政管理秩序行為符合 “首違不罰” 的條件， 決定不予處罰。例如， 在 “安康市益民醫(yī)藥有限公司百家康大藥房銷(xiāo)售藥品未明碼標(biāo)價(jià)案”中， 當(dāng)事人貨架上銷(xiāo)售的呼吸系統(tǒng)等藥品未明碼標(biāo)價(jià)， 構(gòu)成未按規(guī)定明碼標(biāo)價(jià)的違法行為， 《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《價(jià)格法》 ） 規(guī)定可以處 5000 元以下罰款， 但同時(shí)存在： （1） 當(dāng)事人在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)和陜西省市場(chǎng)監(jiān)管案件管理系統(tǒng)中無(wú)違法記錄， 屬首次違法; （2） 當(dāng)事人系剛結(jié)束管控， 疫情爆發(fā)緊張時(shí)期， 店員疏忽了藥品標(biāo)價(jià)， 違法時(shí)間較短， 危害后果輕微; （3） 當(dāng)事人態(tài)度積極、 立即整改到位， 并提交整改報(bào)告， 及時(shí)改正違法行為。 鑒于此， 行政機(jī)關(guān)結(jié)合 《行政處罰法》 第 33 條“首違不罰” 規(guī)定和 《價(jià)格法》 第 41 條、 《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》 第 13 條， 參照 《陜西省市場(chǎng)監(jiān)管輕微違法行為不予行政處罰清單 （2022 版） 》 不予處罰的情形———序號(hào) 33 “經(jīng)營(yíng)者不標(biāo)明價(jià)格、 不按照規(guī)定的內(nèi)容和方式明碼標(biāo)價(jià)， 發(fā)現(xiàn)后及時(shí)改正且屬于首次被發(fā)現(xiàn)的”， 決定對(duì)當(dāng)事人不予處罰。 將法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 具體條款和 《行政處罰法》 “首違不罰” 一般規(guī)定結(jié)合起來(lái)， 共同適用于行政案件處理， 作出不予處罰決定， 是謂 “結(jié)合型適用”。

“結(jié)合型適用” 發(fā)生了對(duì) 《行政處罰法》 的 “直接適用”。 法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “可以處罰”條款不足以單獨(dú)構(gòu)成 “可以不予處罰” 之依據(jù)， 無(wú)法獨(dú)立支撐不予處罰決定之合法性， 只有通過(guò)結(jié)合適用 “首違不罰” 規(guī)定， 補(bǔ)全法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 條款內(nèi)涵外延， 完成不予處罰決定適用規(guī)范之閉環(huán)， 行政機(jī)關(guān)才有充足依據(jù)對(duì) “可以不予處罰” 之行為決定不予處罰; 正是因?yàn)榕c “首違不罰” 規(guī)定的結(jié)合， 法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “可以處罰” 條款才能夠在反向的意義上適用為不予處罰決定之依據(jù)， 與 “首違不罰” 規(guī)定一起， 共同支撐不予處罰決定之合法性。 “結(jié)合型適用” 是 “可以處罰” 具體條款和 “首違不罰” 一般規(guī)定的真正結(jié)合， 對(duì) 《行政處罰法》 “首違不罰” 規(guī)定的適用是真正的適用。 在 “結(jié)合型適用” 中， 《行政處罰法》 被直接用到了行政執(zhí)法的第一線(xiàn)， 不再限于行政處罰的 “間接依據(jù)”， 而是共同成為不予處罰的直接依據(jù)。

“結(jié)合型適用” 必須釋法說(shuō)理， 否則容易淪為裁量權(quán)濫用。 《行政處罰法》 “首違不罰” 條款的規(guī)定相對(duì)抽象， 行政單行法 “可以處罰” 條款雖相對(duì)具體但規(guī)定的是 “可以處罰” 的行為類(lèi)型， “可以不予處罰” 的規(guī)范空間尚模糊不清， 需要將 《行政處罰法》 “首違不罰” 條款和行政單行法 “可以處罰” 條款結(jié)合起來(lái)， 用 “首違不罰” 條款的 “初次違法” “危害后果輕微” “及時(shí)改正” 等規(guī)定， 去發(fā)掘 “可以處罰” 條款在具體案件中 “可以不予處罰” 的規(guī)范空間。 就此而言， “結(jié)合型適用” 本身就是一個(gè)釋法說(shuō)理的過(guò)程： 首先需要細(xì)化 “初次違法” “危害后果輕微”“及時(shí)改正” 在特定類(lèi)型案件中的具體含義， 在此基礎(chǔ)上， 重點(diǎn)釋明具體案件中行政相對(duì)人行為如何符合 “初次違法” “危害后果輕微” “及時(shí)改正” 之要件， 以及為何 “可以不予處罰”。 “結(jié)合型適用” 需經(jīng)過(guò)重大執(zhí)法決定法制審核程序才能作出， 其釋法說(shuō)理應(yīng)在不予處罰相關(guān)文書(shū)中載明， 如此， 方是符合處罰法定之處罰便宜規(guī)則的運(yùn)用， 而非處罰裁量權(quán)的濫用。

三、 “直接適用” 進(jìn)路二： 排他型適用

法律、 法規(guī)、 規(guī)章明確規(guī)定 “應(yīng)當(dāng)處罰”， 行政機(jī)關(guān)對(duì)觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰”條款的行為， 是否仍有不予處罰的空間？ 如何直接適用 《行政處罰法》 作出不予處罰決定？

（一） 觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的行為未必一定要處罰

行政相對(duì)人行為觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 不等于應(yīng)受行政處罰行為事實(shí)成立， 并非全無(wú)不予處罰之空間。

1. 觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款、 但不具備實(shí)質(zhì)違法性的行為不予處罰

不具備實(shí)質(zhì)違法性即不成立應(yīng)受行政處罰行為。 我國(guó)行政法學(xué)界認(rèn)為， 應(yīng)受行政處罰行為成立要件包括構(gòu)成要件的該當(dāng)性、 違法性、 有責(zé)性三個(gè)階層， 應(yīng)受行政處罰行為是否成立的判斷是一條前后銜接、 環(huán)環(huán)相扣、 層層遞進(jìn)的完整邏輯鏈條， “一個(gè)待判行為只有依次完整通過(guò)這三個(gè)階層的推導(dǎo)才能成立應(yīng)受行政處罰行為， 其中任何一個(gè)階層的推導(dǎo)出現(xiàn)斷裂， 都會(huì)得出應(yīng)受行政處罰行為不成立的結(jié)論”， 其中， 違法性指實(shí)質(zhì)的違法性， “實(shí)質(zhì)違法性認(rèn)為要從法律秩序內(nèi)部所蘊(yùn)含的基本理念上把握違法性， 用法定規(guī)范以外的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與根據(jù)來(lái)詮釋違法性， 主要是指對(duì)法益的侵害與威脅”。 基于應(yīng)受行政處罰行為成立要件階層論， 發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人行為觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 只能初步判斷行政相對(duì)人的行為符合了應(yīng)受行政處罰行為的該當(dāng)性要件， 但如果同時(shí)存在違法性阻卻事由———無(wú)論是因 “法益性的闕如” 還是基于 “法益衡量”，行政相對(duì)人的行為即不具備實(shí)質(zhì)違法性， 也就不符合應(yīng)受行政處罰行為的違法性要件， 不成立應(yīng)受行政處罰行為， 即使表面上觸犯了法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 也不應(yīng)給予處罰， 否則構(gòu)成機(jī)械執(zhí)法。

《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定塑造不具備實(shí)質(zhì)違法性即不予處罰之規(guī)范空間。 從法益保護(hù)的維度， “輕微” “沒(méi)有造成危害后果” “及時(shí)改正” 的行為雖然也對(duì)行政管理秩序造成一定破壞， 但對(duì)所保護(hù)的法益尚未造成侵害或形成現(xiàn)實(shí)緊迫之威脅， 無(wú)實(shí)質(zhì)的危害性及違法性。 行政處罰是基于法益保護(hù)對(duì)違法行為的 “反擊”， “具有報(bào)應(yīng)論的目的色彩”， 目的在于制裁違法之 “惡”， 未侵害或威脅現(xiàn)實(shí)法益的違反行政管理秩序行為不具備實(shí)質(zhì)的 “惡” 以及違法性， 行政機(jī)關(guān)自不應(yīng)給予處罰。 從這個(gè)意義上說(shuō)， 我國(guó) 《行政處罰法》 雖沒(méi)有明確規(guī)定違法性阻卻事由， 但從第 33 條 “違法行為輕微并及時(shí)改正， 沒(méi)有造成危害后果的， 不予行政處罰” 之規(guī)定， 至少可以部分演繹出違法性阻卻事由抽離違反行政管理秩序行為之實(shí)質(zhì)違法性， 以及阻礙應(yīng)受行政處罰行為成立之涵義， 并由此塑造出不具備實(shí)質(zhì)違法性即不予處罰之規(guī)范空間。 易言之， 不具備實(shí)質(zhì)違法性的違反行政管理秩序行為， 即使表面上觸犯了法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 行政機(jī)關(guān)也不得給予處罰， 此即《行政處罰法》 第 33 條 “輕微不罰” 規(guī)定內(nèi)在之義， 并在實(shí)踐中為部分行政機(jī)關(guān)所采納與運(yùn)用。

2. 觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款、 但不具備可譴責(zé)性的行為不予處罰

可譴責(zé)的行為才能追究責(zé)任、 無(wú)錯(cuò)者不受懲罰， 只有 “能夠把行為人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法的行為作為應(yīng)受譴責(zé)的東西而歸屬于行為人”， 才可以說(shuō) “行為人具有責(zé)任”， 才能追究行為人的責(zé)任， 施以法律制裁。 相反， 無(wú)責(zé)任者不受譴責(zé)、 不應(yīng)制裁， 既不應(yīng)施予刑事制裁， 也不宜給予行政制裁， “責(zé)任主義不僅適用于刑罰， 也適用于其他的制裁”， 行政處罰上的責(zé)任主義，指 “只有行為人在實(shí)施違反行政管理秩序的行為時(shí)具有責(zé)任能力和責(zé)任條件， 行政機(jī)關(guān)才能予以處罰”。 基于責(zé)任主義， 有責(zé)性當(dāng)為應(yīng)受行政處罰行為成立之必不可缺要件。 故此， 如果違反行政管理秩序的行政相對(duì)人不具備責(zé)任能力或責(zé)任條件， 即使其行為觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 也不成立應(yīng)受行政處罰行為， 應(yīng)不予處罰。

無(wú)責(zé)任者不處罰， 已為修訂后 《行政處罰法》 明確規(guī)定。 《行政處罰法》 第 30 條規(guī)定不滿(mǎn)十四周歲未成年人實(shí)施違法行為不予處罰， 精神病人、 智力殘疾人不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為不予處罰， 是為不具備責(zé)任能力者不予處罰之規(guī)定; 第 33 條規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的不予處罰， 是為無(wú)過(guò)錯(cuò)者無(wú)責(zé)任、 不予處罰之規(guī)定。 故此， 不具備責(zé)任能力之未成年人、 精神病人、 智力殘疾人行為觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 固然應(yīng)不予處罰， 具備責(zé)任能力的一般人在無(wú)過(guò)錯(cuò)的情形下實(shí)施觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的違反行政管理秩序行為， 同樣應(yīng)不予處罰。 “ 《行政處罰法》 第 33 條第 2 款中確定的主觀過(guò)錯(cuò)， 應(yīng)是所有應(yīng)受行政處罰行為的必備要素”， 法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體條款雖未對(duì)此一一規(guī)定， 但過(guò)錯(cuò)無(wú)疑是應(yīng)受行政處罰行為成立不言自喻之要件， 行政相對(duì)人只要能證明主觀上不存在過(guò)錯(cuò)， 即使其行為觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 行政機(jī)關(guān)亦應(yīng)不予處罰。 例如， 廣告使用未完整、 準(zhǔn)確標(biāo)示我國(guó)領(lǐng)土的 “問(wèn)題地圖”，一般被認(rèn)為構(gòu)成 《中華人民共和國(guó)廣告法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《廣告法》 ） 第 9 條第 4 項(xiàng) “損害國(guó)家的尊嚴(yán)或者利益”， 實(shí)踐中有不少企業(yè)因此被處以數(shù)萬(wàn)到數(shù)十萬(wàn)不等的罰款;但另一方面， 如果作為廣告主的企業(yè)能證明已經(jīng)盡到足夠的注意義務(wù)， 比如說(shuō)所使用的地圖是權(quán)威出版社制作出版的地圖， 發(fā)布廣告前已經(jīng)請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行了必要的審查， 漏標(biāo)的領(lǐng)土是地圖上非常不起眼的邊邊角角、不詳加檢查確實(shí)難以發(fā)現(xiàn)等， 則應(yīng)認(rèn)定符合 “當(dāng)事人有證據(jù)證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)” 之免責(zé)事由， “如果當(dāng)事人有證據(jù)可以證明其遵守了注意義務(wù)規(guī)范， 盡到了法規(guī)范要求的注意義務(wù)， 那么， 應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的主觀過(guò)錯(cuò)不成立”。 實(shí)事求是地說(shuō)， 對(duì)不懂地圖甚至平時(shí)也不怎么看地圖的一般廣告主來(lái)說(shuō)， 確實(shí)有發(fā)布 “問(wèn)題地圖” 廣告、 主觀上卻不存在過(guò)錯(cuò)之可能， 行政機(jī)關(guān)應(yīng)針對(duì)廣告主的自證認(rèn)真開(kāi)展調(diào)查， 有過(guò)必究、 無(wú)錯(cuò)不罰， 不宜看到廣告使用 “問(wèn)題地圖” 就 “一刀切” 罰款。

（二） 排除 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 直接適用 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 決定不予處罰

觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的行為仍有不予處罰的空間， 但法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款絕不能用作行政機(jī)關(guān)決定不予處罰的依據(jù)。 蓋因 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的規(guī)定確定且剛性， 對(duì)形式上觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的行為形成強(qiáng)拘束力， 羈束行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰。 行政機(jī)關(guān)若認(rèn)為形式上觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的行為不成立應(yīng)受行政處罰行為， 應(yīng)當(dāng)不予處罰， 則只能直接適用《行政處罰法》 第 33 條 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 規(guī)定， 并且排除法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 唯有如此， 才能擺脫 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的羈束， 營(yíng)造出不予處罰的規(guī)范空間。 例如， 在 “合肥峰盛科茂電子商務(wù)有限公司發(fā)布虛假內(nèi)容廣告”等案件中， 行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定， 同時(shí)排除 《廣告法》 第 57、 第 58、 第 59 條等 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款，對(duì)個(gè)案中廣告使用絕對(duì)化用語(yǔ)、 廣告使用國(guó)家機(jī)關(guān)名義、 非醫(yī)療廣告使用醫(yī)療用語(yǔ)、 廣告涉及專(zhuān)利未標(biāo)明專(zhuān)利號(hào)以及發(fā)布內(nèi)容不真實(shí)廣告、 違法房地產(chǎn)廣告、 違法教育培訓(xùn)廣告等行為不予處罰;在 “和田縣布扎克鄉(xiāng)清晨日用百貨店經(jīng)營(yíng)超過(guò)保質(zhì)期食品案”等案件中， 行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定， 同時(shí)排除 《食品安全法》 第 124 條第 1 款之 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款，對(duì)個(gè)案中經(jīng)營(yíng)超過(guò)保質(zhì)期食品等行為不予處罰; 在 “王××無(wú)證擅自經(jīng)營(yíng)藥品案”中， 行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定， 同時(shí)排除 《中華人民共和國(guó)藥品管理法》 第 115 條之 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 對(duì)個(gè)案中無(wú)證擅自經(jīng)營(yíng)藥品等行為不予處罰; 在 “山水秦農(nóng)林生態(tài)科技有限公司未取得經(jīng)營(yíng)許可從事食品經(jīng)營(yíng)案”中， 行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定， 同時(shí)排除 《食品安全法》 第 122 條之 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 對(duì)個(gè)案中未獲許可從事食品經(jīng)營(yíng)等行為不予處罰; 在 “南康區(qū)唐江鎮(zhèn)華華家電超市銷(xiāo)售不合格燃?xì)庠罹甙浮敝校?行政機(jī)關(guān)直接適用《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定， 同時(shí)排除 《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》 第 49 條之 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 對(duì)個(gè)案中銷(xiāo)售不合格家用燃?xì)庠罹叩刃袨椴挥杼幜P; 在 “臺(tái)州市椒江合笙美容院擅自配制化妝品， 經(jīng)營(yíng)變質(zhì)、 超過(guò)使用期限的化妝品案”中， 行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” 規(guī)定， 同時(shí)排除 《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》 第 62 條第 1 款之 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 對(duì)個(gè)案中購(gòu)進(jìn)化妝品未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)等行為不予處罰。 直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”規(guī)定， 不適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章的 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 對(duì)表面上觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰”條款， 實(shí)質(zhì)上卻不成立應(yīng)受行政處罰行為的行為作出不予處罰決定， 是為 “排他型適用”。

“排他型適用” 是對(duì) 《行政處罰法》 的直接以及單獨(dú)適用。 “排他型適用” 之所以發(fā)生， 一是因?yàn)榉伞?法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 的剛性規(guī)定遏絕了 “具體適用” “結(jié)合型適用” 的規(guī)范空間，行政機(jī)關(guān)不僅需要直接適用、 而且只能單獨(dú)適用 《行政處罰法》 第 33 條 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款決定不予處罰， 舍此將無(wú)法支撐不予處罰決定的合法性; 二是因?yàn)?《行政處罰法》 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款本身足以構(gòu)成不予處罰決定之依據(jù)。 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款分別體現(xiàn) “無(wú)危害不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 之法理， 同時(shí)符合應(yīng)受行政處罰行為成立才能給予處罰、 應(yīng)受行政處罰行為不成立則不得給予處罰之法義， 完全可以獨(dú)立構(gòu)成行政機(jī)關(guān)決定不予處罰之法律依據(jù)， 不需要特地去結(jié)合適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章中相關(guān)條款。 不過(guò)， 依照 “具體適用優(yōu)先”以及 “優(yōu)先適用單行法+適用 《行政處罰法》 矯正” 的適用規(guī)則， 如果行政相對(duì)人行為未觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章的任何禁止性及處罰規(guī)定， 行政機(jī)關(guān)當(dāng)然不能處罰行政相對(duì)人， 蓋因法無(wú)明文規(guī)定不處罰; 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章明確規(guī)定對(duì)某一行為應(yīng)當(dāng)不予處罰， 行政機(jī)關(guān)具體適用法律、法規(guī)、 規(guī)章 “不罰” 條款即可， 無(wú)須適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款; 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定對(duì)某一行為可以不予處罰， 行政機(jī)關(guān)若要作出不予處罰決定， 則需要結(jié)合適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 具體條款和 《行政處罰法》 “首違不罰” 條款， 不得適用“輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款， 因?yàn)?“可以處罰” 的行為已然成立應(yīng)受行政處罰行為， 行政機(jī)關(guān) “可以不處罰” 的裁量是處罰便宜主義的體現(xiàn)， 而非 “無(wú)危害不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰”; 只有當(dāng)法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定對(duì)某一行為應(yīng)當(dāng)處罰， 而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政相對(duì)人行為表面上觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 實(shí)則無(wú)實(shí)質(zhì)違法性或無(wú)過(guò)錯(cuò)， 才需要直接且單獨(dú)適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款， “排他型適用” 由此而發(fā)生。 從這個(gè)意義上說(shuō)， 《行政處罰法》 “輕微不罰”“無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款的規(guī)范功能主要在于補(bǔ)正法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 不需要隨時(shí)動(dòng)用; “排他型適用” 具有針對(duì)性， 并非任意發(fā)生。

“排他型適用” 并未突破處罰法定與依法行政。 從表面上看， 個(gè)案的排除適用部分否定了法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的普遍約束力， 使 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的普遍適用出現(xiàn)不應(yīng)有的缺口， 進(jìn)而使 “排他型適用” 產(chǎn)生 “向一般條款逃逸” 的合法性疑問(wèn)。 然而揆諸 《行政處罰法》與法律、 法規(guī)、 規(guī)章諸多 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 立法的完整涵義是行政相對(duì)人違反行政管理秩序的行為只有在不僅形式上觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 而且實(shí)質(zhì)上成立應(yīng)受行政處罰行為的情形下才應(yīng)給予處罰。 例如， 《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《治安管理處罰法》 ） 第 42 條規(guī)定， 多次發(fā)送淫穢信息干擾他人正常生活的， 處五日以下拘留或者五百元以下罰款， 該條的完整涵義應(yīng)當(dāng)是： 年滿(mǎn)十四周歲、 精神正常的行為人基于故意或過(guò)失， 多次發(fā)送淫穢信息， 對(duì)他人正常生活造成干擾的， 應(yīng)當(dāng)處五日以下拘留或者五百元以下罰款。 如果行為人不滿(mǎn)十四周歲， 或者能證明自己對(duì)發(fā)送淫穢信息主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò) （如通訊工具中了病毒）， 則不應(yīng)適用 《治安管理處罰法》 第 42 條給予處罰， 因?yàn)橹皇潜砻嫔戏狭?《治安管理處罰法》 第 42 條的字面規(guī)定， 實(shí)則未成立應(yīng)受行政處罰行為。 如同 《刑法》 上符合犯罪構(gòu)成的行為才成立犯罪并應(yīng)施以刑事制裁， 行政法上同樣是成立應(yīng)受行政處罰行為才應(yīng)給予行政處罰。 行政相對(duì)人行為如果觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 的禁止性規(guī)定且成立應(yīng)受行政處罰行為， 自然適用 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款實(shí)施處罰; 行政相對(duì)人行為如果只是表面上觸犯 “應(yīng)當(dāng)處罰” 的禁止性規(guī)定， 實(shí)則不成立應(yīng)受行政處罰行為， 當(dāng)然不能適用 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 而只能直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 規(guī)定。 故此， “排他型適用” 并非對(duì) “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的否定與突破， 相反是對(duì) “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的全面準(zhǔn)確理解與正確不予適用; 亦非意在 “向一般條款逃逸”， 而是“統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與行政處罰法的適用關(guān)系”之下的應(yīng)然之選。

“排他型適用” 需要充分釋法說(shuō)理。 不僅要闡釋為何能適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 等較為抽象概括的一般規(guī)定， 更要釋明為何不能適用法律、 法規(guī)、 規(guī)章中較為具體的“應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 為此， 需要超越對(duì) “上位法優(yōu)于下位法” “特別法優(yōu)于一般法” “新法優(yōu)于舊法” 的機(jī)械理解， 運(yùn)用應(yīng)受行政處罰行為成立要件理論， 闡明形式上觸犯法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的違反行政管理秩序行為實(shí)質(zhì)上不成立應(yīng)受行政處罰行為， 無(wú)論法律、 法規(guī)、 規(guī)章“應(yīng)當(dāng)處罰” 條款的規(guī)定是否比 《行政處罰法》 具體、 效力位階是否不低于 《行政處罰法》、 是否比 《行政處罰法》 晚出， 既然不成立應(yīng)受行政處罰行為， 自然應(yīng)當(dāng)排除適用 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款，直接適用 《行政處罰法》 決定不予處罰。 “排他型適用” 的釋法說(shuō)理同樣需要經(jīng)過(guò)重大執(zhí)法決定法制審核程序， 并在不予處罰決定文書(shū)中載明， 以防止行政機(jī)關(guān)任意解釋?zhuān)?假直接適用 《行政處罰法》 之名濫用裁量權(quán)， 行 “越權(quán)免除處罰” “向一般條款逃逸” 之實(shí)。

四、 結(jié) 語(yǔ)

優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境應(yīng)當(dāng)在法治的軌道上進(jìn)行， 對(duì)市場(chǎng)主體的支持、 鼓勵(lì)與保護(hù)不可背離公平公正的法治原則。 但不可否認(rèn)的是， 當(dāng)下經(jīng)濟(jì)下行、 地方財(cái)政緊繃在相當(dāng)程度上固化了執(zhí)法機(jī)關(guān)逐利執(zhí)法、 機(jī)械執(zhí)法之頑瘴痼疾， 進(jìn)一步惡化了市場(chǎng)主體的生存環(huán)境。 由此而論， 包容審慎執(zhí)法以及“能不罰則不罰”， 并非對(duì)市場(chǎng)主體的法外施恩， 而是公平公正對(duì)待與保護(hù)市場(chǎng)主體之法治原則的體現(xiàn)。 由于現(xiàn)有法律、 法規(guī)、 規(guī)章中不予處罰條款稀少， 包容審慎執(zhí)法與 “能不罰則不罰” 意味著行政機(jī)關(guān)需要經(jīng)常性直接適用 《行政處罰法》 “輕微不罰” “首違不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 等規(guī)定作出不予處罰決定。 雖然在行政處罰制度體系中， 《行政處罰法》 與行政單行法中處罰規(guī)范是總則與分則、 基本法與一般法的關(guān)系， 《行政處罰法》 第 33 條 “輕微不罰” “首違不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款統(tǒng)領(lǐng)和約束法律、 法規(guī)、 規(guī)章中的處罰和 “不罰” 條款， 但就具體適用而言， “輕微不罰” “首違不罰” “無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 條款并非優(yōu)先適用， 對(duì) 《行政處罰法》 的直接適用并不當(dāng)然發(fā)生：

第一， 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章存在規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人行為不予處罰的具體條款， 具體適用該不予處罰條款即可， 只有當(dāng)法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體條款明確規(guī)定要對(duì)行政相對(duì)人行為進(jìn)行處罰，而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要作出不予處罰決定， 才必須直接適用 《行政處罰法》 關(guān)于不予處罰的一般規(guī)定， 此即直接適用 《行政處罰法》 不予處罰之機(jī);

第二， 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體條款的規(guī)定是 “可以處罰”， 行政機(jī)關(guān)則可以結(jié)合適用《行政處罰法》 “首違不罰” 規(guī)定和法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “可以處罰” 條款， 作出不予處罰決定;

第三， 如果法律、 法規(guī)、 規(guī)章具體條款的規(guī)定是 “應(yīng)當(dāng)處罰”， 行政機(jī)關(guān)則只能在充分釋法說(shuō)理的基礎(chǔ)上， 排除法律、 法規(guī)、 規(guī)章 “應(yīng)當(dāng)處罰” 條款， 單獨(dú)適用 《行政處罰法》 “輕微不罰”“無(wú)過(guò)錯(cuò)不罰” 等規(guī)定作出不予處罰決定。

總之， 直接適用 《行政處罰法》 不予處罰并未突破處罰法定， 也非 “向一般條款逃逸”， 而是運(yùn)用應(yīng)受行政處罰行為成立要件理論全面準(zhǔn)確理解處罰法定原則， 以及處罰法定兼容處罰便宜規(guī)則之果。 當(dāng)然， 行政機(jī)關(guān)直接適用 《行政處罰法》 作出不予處罰決定必須經(jīng)過(guò)重大執(zhí)法決定法制審核程序， 并在不予處罰文書(shū)中充分釋法說(shuō)理， 以避免直接適用可能導(dǎo)致的裁量權(quán)濫用。

（責(zé)任編輯： 林鴻潮）