一、問題的提出

抽樣檢驗理論是解決訴訟中海量證據(jù)證明難題的一種途徑。在訴訟活動中追尋案件事實真相的過程即為證明活動，因此整個訴訟過程便是圍繞證明活動展開，證明則是訴訟的核心內(nèi)容。①當(dāng)我們面對傳統(tǒng)的證明問題時，可以通過客觀證明、情理推斷來解決， ② 但是傳統(tǒng)的證明模式均是解決容量有限的證據(jù)證明問題，因此當(dāng)出現(xiàn)了證據(jù)容量相當(dāng)巨大的情形，我們難以對每個證據(jù)個體進行單獨證明時，傳統(tǒng)的證明模式與海量證據(jù)之間爆發(fā)了難以調(diào)和的沖突。

這一沖突的解決萌發(fā)于行政調(diào)查階段，最終被電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域借鑒。在行政調(diào)查活動中，對食品、藥品、商品的質(zhì)量監(jiān)管往往面對著成批次的物品數(shù)量，想要逐一檢查驗證顯然無法實現(xiàn)，因此為了解決物品質(zhì)量好壞的證明難題，行政調(diào)查部門需要另謀出路，于是統(tǒng)計學(xué)領(lǐng)域的抽樣調(diào)查方法便進人了行政調(diào)查的視野中，并且經(jīng)過長期實踐，證明了抽樣調(diào)查與檢查驗證相結(jié)合的措施，能夠完美解決行政調(diào)查階段海量證據(jù)的證明難題。隨后，由于行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)銜接的推動，使得刑事訴訟主體對于抽樣檢驗應(yīng)用于刑事證明領(lǐng)域產(chǎn)生了思考，抽樣檢驗開始在刑事證明領(lǐng)域嘗試運用。到了2012年電子數(shù)據(jù)正式成為刑事證據(jù)種類之一后，由于電子數(shù)據(jù)的特殊性，導(dǎo)致其證據(jù)容量遠大于傳統(tǒng)刑事證據(jù)，所以海量電子數(shù)據(jù)證明難題便接踵而至——海量電子數(shù)據(jù)無法用傳統(tǒng)證明方法來解決，因此抽樣檢驗理論進入電子數(shù)據(jù)場域時機便已成熟。

為回應(yīng)電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗現(xiàn)有研究以及實踐中遇到的問題，本文將透過制度表象，挖掘現(xiàn)實風(fēng)險與困境，對抽樣檢驗過程加以規(guī)制，防止其因權(quán)力濫用成為“洪水猛獸”，幫助其在控制下更好地發(fā)揮刑事證明功能，以期為電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗理論與實務(wù)的發(fā)展提供借鑒。

二、刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的文本流變

（一）用于行政調(diào)查的抽樣檢驗

抽樣檢驗首次涉足司法領(lǐng)域當(dāng)屬行政調(diào)查方面。1984年頒布的《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱為“《藥品管理法》\"）中首次提到了“抽驗\"“抽取”，規(guī)定藥品監(jiān)督員有權(quán)對藥品質(zhì)量進行抽驗、對樣品進行抽取，①這是我國法律法規(guī)第一次將抽樣思想寫在法律條文中，雖然未規(guī)定有關(guān)抽樣檢驗的具體內(nèi)容，但著實為司法領(lǐng)域運用抽樣方法提供了初步范式。1996年我國第一部《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱為“《行政處罰法》\"）頒布實施，其中規(guī)定了行政機關(guān)可以采取抽樣取證的方法來收集證據(jù)，② 這一內(nèi)容確立了收集證據(jù)的新型方式，使得抽樣這一做法在行政調(diào)查階段有法可依，也開啟了證據(jù)領(lǐng)域中抽樣的新紀(jì)元。2001年修訂的《藥品管理法》中準(zhǔn)確出現(xiàn)了“抽樣檢驗\"的內(nèi)容，并規(guī)定監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)按照要求進行抽樣。③在這十七年的發(fā)展過程中，抽樣檢驗僅僅被提到臺前，具體規(guī)范、做法并未有詳細規(guī)定，應(yīng)屬于抽樣檢驗在司法領(lǐng)域的起步階段。2003年公安部頒布的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱為\"《程序規(guī)定》\"）正式施行，在第七章\"調(diào)查\"章節(jié)中專門設(shè)立一節(jié)規(guī)定了“抽樣取證\"的具體內(nèi)容，其中包括抽樣取證所采取的方式、抽樣取證的見證人制度、及時檢驗， ④ 這是我國第一次以部門規(guī)章的形式對抽樣取證做出了較為詳細的規(guī)定。2009年《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱為“《食品安全法》\"）與《藥品管理法》類似，也賦予了監(jiān)管部門對食品進行“定期或不定期的抽樣檢驗”的權(quán)力。③這一時期里，抽樣檢驗在司法領(lǐng)域得到了進一步發(fā)展，并有了專門的規(guī)定，行政領(lǐng)域中積累了大量抽樣檢驗的實踐經(jīng)驗，加之公安機關(guān)在辦理行政案件時被允許使用抽樣檢驗，這些因素為日后抽樣檢驗具備刑事訴訟功能奠定了基礎(chǔ)。從抽樣檢驗在行政調(diào)查領(lǐng)域中的發(fā)展歷程可以看出，這一方法在效率與質(zhì)量間實現(xiàn)了相對平衡，申言之，一是通過抽樣的方式降低檢驗成本；二是規(guī)定正當(dāng)?shù)某绦蚍乐箼?quán)力濫用。這些經(jīng)驗為刑事領(lǐng)域運用抽樣檢驗方法提供了重要參照，進一步地，也為其在刑事電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域抽樣檢驗奠定了基礎(chǔ)。

（二）用于刑事證明的抽樣檢驗

賦予抽樣檢驗刑事證明功能，以應(yīng)對新時代環(huán)境下的新挑戰(zhàn)。最高人民法院在2010年指出，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展使得傳播變得更為便捷，影響了相關(guān)行業(yè)的分配格局，知識產(chǎn)權(quán)競爭糾紛愈演愈烈， ⑥ 因而給公安司法機關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)案件帶來了新的問題，特別是相關(guān)刑事案件的證明出現(xiàn)了困難，于是在 2011年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱為“兩高一部\"）聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為“《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的意見》\"），《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的意見》中允許公安機關(guān)在辦理刑事案件中使用抽樣取證，并規(guī)定了可以商請其他部門及機構(gòu)協(xié)助進行抽樣取證， ⑦ 據(jù)此抽樣檢驗進人刑事訴訟領(lǐng)域已經(jīng)有了司法解釋性質(zhì)文件的支持，但僅限于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件時，適用面較小。2016年公安部發(fā)布了《公安機關(guān)執(zhí)法細則（第三版）》（以下簡稱為“《執(zhí)法細則》\"），該部門規(guī)章規(guī)定了公安機關(guān)在辦理行政與刑事案件過程中執(zhí)法的具體要求，值得注意的是，《執(zhí)法細則》給出了可以適用抽樣檢驗的具體條件，即\"與案件有關(guān)、性質(zhì)不能確定、數(shù)量較大或者成批的需要取樣檢驗的物品”，并在\"第五十二章：證據(jù)保全\"章節(jié)中吸收了《程序規(guī)定》中有關(guān)抽樣取證的內(nèi)容， ⑧ 因此我們可以看出，在公安辦理刑事案件執(zhí)法過程中，抽樣取證程序已然與辦理行政案件執(zhí)法無異。同年，兩高一部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為\"《關(guān)于電詐等刑事案件的意見》\"）中規(guī)定，在由于客觀條件限制無法逐一收集被害人陳述的情況下，允許結(jié)合其他證據(jù)綜合認定犯罪事實。①此時，雖然有關(guān)電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域中的抽樣檢驗并未見有專門規(guī)定，但司法實踐中已經(jīng)開始有嘗試，電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗呼之欲出。2020年浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳印發(fā)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》（以下簡稱為“《關(guān)于電詐案件的解答》”）明確了浙江省在被害人數(shù)超過一百人的，可以使用抽樣取證，②這是地方公安司法機關(guān)對于抽樣取證的試點，也從側(cè)面反映了在實踐過程中抽樣取證方法的實用性。2021年發(fā)布的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》認可了對同類型的證據(jù)材料采取抽樣驗證的方法， ③ 這是繼公安機關(guān)之后又一司法機關(guān)專門制定有關(guān)抽樣的規(guī)定。到了2022年，兩高一部發(fā)布《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱為“《關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)刑事案件的意見》\"）明確提出“…確因客觀條件限制無法逐一收集的，應(yīng)當(dāng)按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)…” ④ ，至此，抽樣檢驗隨著法律法規(guī)的不斷完善，其刑事證明功能逐漸凸顯，并且在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域運用抽樣檢驗已經(jīng)完完全全具有法律的正當(dāng)性。

（三）刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的演化特點

在探討刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域抽樣檢驗法律樣態(tài)演化特點之前，我們要明晰一組概念關(guān)系。即抽樣取證、抽驗、抽樣驗證與抽樣檢驗的關(guān)系何為？第一，抽樣檢驗是一個聚合過程，并不是單一活動，包含了“抽樣\"與“檢驗\"兩個過程，從這一角度出發(fā)，抽樣取證便是抽樣檢驗過程中的第一步程序，抽樣取證的目的是獲取證據(jù)，在完成抽樣取證后如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)需要檢驗，那么就進入抽樣檢驗的第二步程序即檢驗，可以說抽樣檢驗與抽樣取證是包含與被包含的關(guān)系。第二，法律法規(guī)文本中出現(xiàn)的“抽驗\"“抽樣驗證”與“抽樣檢驗\"雖從字面形式上存在差別，但本質(zhì)上與抽樣檢驗所指意義相同。基于以上概念關(guān)系的厘清，我們將展開對電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域抽樣檢驗法律樣態(tài)演化特點的探討。

縱觀抽樣檢驗法律文本的變化，抽樣檢驗在司法領(lǐng)域的演化可以總結(jié)為三個特點。一是抽樣檢驗作用的擴張化，在抽樣檢驗未被吸納進刑事證明領(lǐng)域之前，已經(jīng)在行政調(diào)查領(lǐng)域中展現(xiàn)了較大優(yōu)勢。不管是對藥品質(zhì)量的把控，還是對食品安全的監(jiān)督，亦或是對假冒偽劣商品的打擊，抽樣檢驗均能滿足執(zhí)法機關(guān)進行行政調(diào)查的質(zhì)量與效率要求。并且經(jīng)過近三十年的發(fā)展，行政調(diào)查的抽樣檢驗體系已經(jīng)較為周備，給賦予抽樣檢驗刑事證明功能提供了先決條件，也直接誘發(fā)了抽樣檢驗的刑事證明作用，當(dāng)抽樣檢驗具備刑事證明作用時，面對刑事案件中的電子數(shù)據(jù)證明難題，便可順理成章地借助抽樣檢驗來解決。二是抽樣檢驗適用的規(guī)范化，法律法規(guī)的完善是抽樣檢驗功能變遷的最主要后盾。從最初的只規(guī)定了行政領(lǐng)域內(nèi)的抽樣要求，到公安司法機關(guān)嘗試在刑事中采用抽樣檢驗，再到現(xiàn)今抽樣檢驗完全正當(dāng)適用于電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域，這一系列變化都是在法律法規(guī)的指導(dǎo)下使抽樣檢驗“有法可依”，進而不斷演進。三是抽樣檢驗效用的明確化，從兩高一部印發(fā)的各種“意見\"以及浙江省公安司法機關(guān)印發(fā)的《關(guān)于電詐案件的解答》我們可以看出，在未明確可以在刑事案件中對電子數(shù)據(jù)進行抽樣檢驗之前，實務(wù)界已經(jīng)有人思考并嘗試這種“新型方法”，只不過在效用未明確的背景下，適用抽樣檢驗似乎缺少了依據(jù)，顯得有些舉棋不定。但隨著時間的推移，抽樣檢驗效用逐漸被法律法規(guī)層面明確，在刑事證明領(lǐng)域，特別是電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域中抽樣檢驗應(yīng)用的時機便已成熟。

三、刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的現(xiàn)實困境

（一）刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗存在法規(guī)缺陷

電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗法律漏洞的存在，是導(dǎo)致一切問題的根源。法律漏洞即“違反計劃的不完整性”，具體而言，我們所討論的法律漏洞是指電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗這一規(guī)則體在“整體上不完整”， ① 我國法律法規(guī)只有初步的允許使用電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的規(guī)定，相當(dāng)于僅僅有開端而且缺失了過程及結(jié)局，是根本不完整的，并且有關(guān)學(xué)者也針對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗存在的法律漏洞提出了“適用條件”“抽樣方法”“證據(jù)能力”“證明力”“爭議解決\"五重困境， ② 因此需要對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗存在的法律漏洞進行論證，當(dāng)對法律漏洞通過論證得到認定之時，便自然完成了漏洞的填補。③

目前電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的法規(guī)缺陷存在于三個方面，一是法律規(guī)范殘缺，二是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)真空，三是法規(guī)銜接不洽。首先，對于法律規(guī)范殘缺問題，前文已經(jīng)就涉及電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的法律規(guī)范進行了梳理，從法規(guī)效力位階上看，均是以司法解釋性質(zhì)文件、部門規(guī)范性文件的形式存在，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱為\"《刑事訴訟法》\"）中并未做與抽樣檢驗相關(guān)的規(guī)定，并且在《關(guān)于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》中也無任何抽樣檢驗相關(guān)規(guī)定，早在2011年刑事證明領(lǐng)域便認可并使用了抽樣檢驗方法，另有實踐結(jié)果表明抽樣檢驗?zāi)軌蚪鉀Q海量同質(zhì)化檢材條件下的證明難題，但從法律的立法層面來看似乎相對保守，在2012年與2018年的《刑事訴訟法》修改中并未吸收這一證明方法，這導(dǎo)致了抽樣檢驗至今停留在較為束縛的階段，雖然這一切有部分“意見”“細則”等法規(guī)文件的支持，但缺乏法律的明確規(guī)定，一切又顯得少了些底氣。其次，針對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)缺失問題，刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗是對電子數(shù)據(jù)進行收集提取、審查判斷的一種方式，應(yīng)當(dāng)遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。④ 但是眼下并無與電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，目前也只能借用計數(shù)抽樣檢驗程序的系列國家標(biāo)準(zhǔn) ① 來參照進行抽樣，但已有國家標(biāo)準(zhǔn)并非專門為電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗所制定，因此在適配上并未給出針對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的具體要求，無法很好地勝任刑事證明這一角色，所以現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗因無專門技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，是否經(jīng)得起對其結(jié)果的審查也是當(dāng)下面前的困境之一。最后，行政調(diào)查階段進行的電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗?zāi)芊裰苯舆\用于刑事證明領(lǐng)域，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了行政調(diào)查階段取得的證據(jù)可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用， ② 雖然該法條給予了行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的法律基礎(chǔ)，但是并不意味著所有行政調(diào)查階段產(chǎn)生的證據(jù)都可以作為刑事證據(jù)使用，由于《刑事訴訟法》并未規(guī)定如何判斷行政證據(jù)可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)，所以橫跨行政調(diào)查與刑事證明兩個領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗同樣面臨著選擇難題，有學(xué)者對于刑事訴訟是否可以采納行政機關(guān)的抽樣檢驗持肯定態(tài)度，認為除了對抽樣檢驗結(jié)果進行普通證據(jù)審查之外，需要連同抽樣檢驗條件、程序一并審查才能作為刑事證據(jù)使用；③也有學(xué)者認為不能在《刑事訴訟法》沒有特殊規(guī)定的情況下，在人罪門檻與量刑門檻問題上隨意應(yīng)用抽樣檢驗， ④ 可見學(xué)界對于行政調(diào)查階段獲取的電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果能否直接應(yīng)用于刑事證明階段的觀念仍不統(tǒng)一，這同樣也是法律漏洞的存在造成的問題遺留。

（二）刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗主體尚未明晰

究竟由誰來進行電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗這一問題始終沒有得到解決。自司法領(lǐng)域開始運用抽樣檢驗至今業(yè)已逾四十載，在對抽樣檢驗主體確定的問題上含糊其詞，先是行政調(diào)查領(lǐng)域中的抽樣檢驗主體規(guī)定為“藥品監(jiān)督管理部門\"“行政機關(guān)\"“食品安全監(jiān)督管理部門”，后是刑事證明領(lǐng)域中的抽樣檢驗主體規(guī)定為“公安機關(guān)”人民檢察院”，可見目前我國所有與抽樣檢驗有關(guān)的規(guī)定均將抽樣檢驗主體限定在一個較為籠統(tǒng)的部門范圍，并無再細化的規(guī)定，這種現(xiàn)狀施予了各機關(guān)進行抽樣檢驗的便利。但是對檢材進行抽樣檢驗本身就屬于一個專門性問題，根據(jù)專門性問題由具有專門知識的人解決這一基本處理原則， ⑤ 抽樣檢驗必須要依靠具有專門知識的人憑借科學(xué)技術(shù)、方法加以解決，這樣才能保證結(jié)果的可靠性，顯然現(xiàn)行抽樣檢驗的主體選擇并未兼顧這一方向。具體到抽樣檢驗主體的資格準(zhǔn)入問題，在2014年有學(xué)者主張要就主體資格的合法性問題進行研究，以期消除對主體資格的“不當(dāng)關(guān)注”， ⑥ 但就現(xiàn)在來看這一呼呼并未得到回應(yīng)，十年時間過去了，對抽樣檢驗主體資格的討論寥寥無幾，各方應(yīng)當(dāng)予以重視，因為當(dāng)屬于專門性問題的抽樣檢驗如果由具備專業(yè)知識的主體來操作，會影響抽樣檢驗結(jié)果的科學(xué)性，導(dǎo)致結(jié)果無法證明案件事實，那么選擇抽樣檢驗也毫無意義;再者，當(dāng)抽樣檢驗主體的合法性面臨質(zhì)疑時，抽樣檢驗的結(jié)果也注定會遭受批判，不同的利益相關(guān)方可能對抽樣檢驗主體的選擇提出質(zhì)疑，認為其存在利益沖突或不當(dāng)行為，審判方也可能因此對其自由心證產(chǎn)生影響，使抽樣檢驗結(jié)果被法庭排除， ⑦ 從而否定抽樣檢驗的運用；另外，從出庭做證的角度觀察，即使允許不具有專門知識的人負責(zé)實施抽樣檢驗，因其對抽樣檢驗具體方法、原理的認知程度不高，在遇到出庭做證過程中對抽樣檢驗具體問題的質(zhì)疑時，無法就核心問題予以答復(fù)，并不能達到“排除合理懷疑\"的標(biāo)準(zhǔn)，一份經(jīng)不起出庭做證考驗的抽樣檢驗結(jié)果無法發(fā)揮證明案件事實的作用，那么為了達到抽樣檢驗自的而實施的一系列操作便是徒勞無功。因此，無論是理論界抑或是立法界，均有必要研究并確立抽樣檢驗主體的問題，也只有將抽樣檢驗的程序根基給予加固，抽樣檢驗才算是一個成熟的刑事證明方法。

（三）刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果審查不足

理論上任何證據(jù)在證明案件事實之前都需經(jīng)過嚴(yán)格審查，電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的結(jié)果也不能例外。當(dāng)前我國對于電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的研究多聚焦在抽樣檢驗的正當(dāng)性問題， ① 方法選擇問題 ② 以及代表性、科學(xué)性問題③，而針對抽樣檢驗結(jié)果的審查問題，國內(nèi)僅有少數(shù)學(xué)者研究，對于尚處于起步階段的事物而言，這一現(xiàn)狀符合人們對事物研究的發(fā)展規(guī)律，但并不代表研究電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的審查沒有價值。實踐中很難做到對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果的實質(zhì)性審查。由于電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的原理涉及眾多領(lǐng)域，屬于專門性問題的具體解決方式，因此門檻相對較高，要想實現(xiàn)對其實質(zhì)性的審查也相對困難，并且這種借助科學(xué)原理、技術(shù)方法對證據(jù)進行檢驗得出的結(jié)果，容易被歸入“科學(xué)證據(jù)\"的范圍，如若將電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗視為科學(xué)證據(jù)，給其冠以“科學(xué)\"的頭銜，那么就極易引起裁判者對其的盲目相信， ④ 因此必須剝開其科學(xué)的外衣，并加以規(guī)制。我們并不否定電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的科學(xué)本質(zhì)，但目前全世界對其研究不成熟、不充分、具有模糊性，并未形成各界統(tǒng)一的知識體系，因此提起電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗總會蒙著一層“面紗”，而且正是因為這種模糊性，令本就不具備專門知識的裁判者因不了解而自發(fā)地產(chǎn)生畏懼心理與內(nèi)生依賴心理，影響自由心證的發(fā)揮。所以，在審判過程中是否應(yīng)當(dāng)判斷電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果的證明力大小，是否應(yīng)該核實抽樣檢驗方法選取的代表性、科學(xué)性問題，是否應(yīng)當(dāng)關(guān)注電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果與案件事實的關(guān)聯(lián)性問題，答案不言而喻，但囿于當(dāng)下法律法規(guī)的模糊，使得這些問題長期阻滯不得進步，亟待得到解決。

四、刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的困境破解

（一）完善刑事電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗法規(guī)

目前我國電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗相關(guān)法律法規(guī)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)層面實在薄弱，甚至存在缺失，亟需構(gòu)建法律層級補全、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)嵌人、行刑協(xié)同優(yōu)化的復(fù)合應(yīng)對路徑。第一，法律漏洞的存在導(dǎo)致了實踐中不敢使用抽樣檢驗或隨意使用抽樣檢驗兩個極端問題，我國公安司法機關(guān)似乎存在“對于國家機關(guān)工作人員而言，法不禁止即自由”③的觀念，在當(dāng)前抽樣檢驗適用條件不明確的情況下，有些辦案機關(guān)因無規(guī)定為保證抽樣檢驗方法適當(dāng)，向主管部門發(fā)出了“是否可以采用抽樣取證的方法”的疑問，同樣也有辦案機關(guān)本來具有對樣本進行全樣檢驗的條件，但為便捷辦案一概使用抽樣檢驗的紕繆。我國立法層面應(yīng)當(dāng)吸收有關(guān)抽樣檢驗的細則規(guī)定，作為一個新興刑事證明方法，離出現(xiàn)在《刑事訴訟法》中可能存在相當(dāng)?shù)木嚯x，但可以以司法解釋性質(zhì)文件或部門規(guī)范性文件的形式加以細化，在我國辦理有關(guān)電子數(shù)據(jù)案件的系列法律法規(guī)中， ⑦ 都可以將抽樣檢驗納入電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定的方法章節(jié)中，給予抽樣檢驗應(yīng)有的法律身份，為在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域運用抽樣檢驗提供“有法可依\"的保障。另外，需建立抽樣檢驗不當(dāng)適用的程序性制裁機制?，F(xiàn)行有關(guān)非法證據(jù)排除相關(guān)規(guī)定中，針對取證程序違法，未涵蓋技術(shù)方法瑕疵問題。建議增設(shè)“技術(shù)正當(dāng)程序\"條款，明確違反法定抽樣程序的法律后果：對于輕微程序瑕疵，如未記錄抽樣比例但經(jīng)補正不影響結(jié)論可靠性，允許通過補充說明或重新抽樣予以補正；而對于根本性程序違法，如人為操縱樣本選擇或虛構(gòu)抽樣基數(shù)，則應(yīng)適用強制性排除規(guī)則，以倒逼取證程序的規(guī)范化。第二，根據(jù)前文所述現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗依據(jù)的技術(shù)規(guī)范為各領(lǐng)域通用的國家標(biāo)準(zhǔn)，并不利于抽樣檢驗在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的展開，因此需構(gòu)建契合電子數(shù)據(jù)特性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。在有關(guān)電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，可以考慮以案件所涉電子數(shù)據(jù)的類型為區(qū)分，引人比例思想，適當(dāng)提高易于檢驗的電子數(shù)據(jù)（如對以文本形式存在的信息的檢驗、對直觀圖像的檢驗等）的抽樣檢驗門檻，適當(dāng)降低難以被檢驗的電子數(shù)據(jù)（如對手機、計算機、路由器整體的檢驗等）的抽樣檢驗門檻，用以更加科學(xué)、更加平衡地規(guī)定電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗數(shù)量的起始門檻。第三，針對當(dāng)前電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗領(lǐng)域面臨的行刑銜接問題，可以基于《刑事訴訟法》中有關(guān)行政證據(jù)的轉(zhuǎn)化規(guī)則，通過司法解釋性質(zhì)文件明確行政抽樣檢驗結(jié)論轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的“雙重審查標(biāo)準(zhǔn)”。一方面，形式層面審查抽樣記錄完整性、檢驗結(jié)果形式要件。重點核查行政抽樣記錄的完整性，包括抽樣時間、地點、方法、抽樣人員簽名、見證人身份證明等程序性要素是否完備，確保整個抽樣過程可追溯、可驗證。而后，也應(yīng)重點審查檢驗結(jié)果是否具備明確的檢驗依據(jù)、檢驗方法、檢驗結(jié)果等要素，以保證其形式上的合法性與規(guī)范性。另一方面，實質(zhì)層面要求補充抽樣程序合法性說明與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用性論證。抽樣程序合法性說明需詳細闡述行政抽樣過程是否遵循了相關(guān)法律法規(guī)、是否保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益、是否存在可能影響證據(jù)效力的程序違法情形等，確保抽樣行為本身的合法性與正當(dāng)性。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用性論證則需針對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、檢驗方法等進行專業(yè)性評估，證明其在刑事證明場景下的科學(xué)性、可靠性與適用性，避免因技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不匹配或檢驗方法不科學(xué)而導(dǎo)致檢驗結(jié)論的準(zhǔn)確性受到質(zhì)疑。

（二）明確刑事電子數(shù)據(jù)抽樣主體選擇

在進行電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗之前必須弄清楚由誰來抽樣的基本問題。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以司法鑒定人為核心、第三方專業(yè)技術(shù)人員為補充的二元主體框架，一是明確具備電子數(shù)據(jù)司法鑒定執(zhí)業(yè)資格的自然人在抽樣檢驗中的主導(dǎo)地位，二是確立公安司法機關(guān)委托第三方專家參與的技術(shù)協(xié)同機制。為防止電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗這一專門性問題由不具備專業(yè)知識的人來操作，必須將其納入我國專門性問題的解決體系中。

眼下我國現(xiàn)行司法鑒定體制已平穩(wěn)運行二十年，雖有些許瑕疵，但是確實是當(dāng)前我國解決專門性問題的唯一成熟體系，因此對于抽樣檢驗的準(zhǔn)入門檻設(shè)置就有了可以依附的對象——建議納入司法鑒定管理體制中。具體來說，應(yīng)當(dāng)歸入“四大類鑒定\"中聲像資料鑒定門類下的\"電子數(shù)據(jù)鑒定\"項目，理由在于電子數(shù)據(jù)鑒定實質(zhì)上是解讀、解答、分析電子數(shù)據(jù)與案件關(guān)聯(lián)性的問題，而電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗作為對電子數(shù)據(jù)的檢驗措施之一，目的是證明送檢檢材中是否含有與證明案件事實有關(guān)的數(shù)據(jù)，因此從本質(zhì)上看，對電子數(shù)據(jù)采取抽樣檢驗措施是為了證明電子數(shù)據(jù)是否存在，因而完全有理由將電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗劃歸到電子數(shù)據(jù)存在性鑒定范疇。在明晰了電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗納入司法鑒定管理體制后，其資格準(zhǔn)入問題就迎刃而解。在自然人申請電子數(shù)據(jù)鑒定執(zhí)業(yè)資格時，想要申請或增加電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗項目，就應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)有關(guān)電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的原理、方法等專業(yè)知識，并在鑒定人職業(yè)資格考試中增設(shè)電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗相關(guān)題目以實現(xiàn)司法鑒定的崗前考察，在拿到電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗項目的司法鑒定資格后才可以在實踐中運用這一方法。

囿于當(dāng)前電子數(shù)據(jù)司法鑒定業(yè)務(wù)還未包含抽樣檢驗項目，因此可以考慮引人第三方專家協(xié)助解決電子數(shù)據(jù)的抽樣檢驗活動。在我國現(xiàn)行刑事訴訟專門性問題解決方案中，已經(jīng)明確了在“因無鑒定機構(gòu)\"或“根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定\"的情形下，允許具有專門知識的人就專門性問題出具報告。① 同樣的，在電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗方面，可以指派、聘請第三方專家出具有關(guān)電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的專門性問題報告。然而，這種第三方專家的引入并非毫無限制。一方面，需考慮第三方專家必須符合一定的資質(zhì)要求，包括但不限于具備與電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗相關(guān)的專業(yè)學(xué)歷背景、擁有一定年限的相關(guān)工作經(jīng)驗以及能夠熟練運用各類工具和技術(shù)對電子數(shù)據(jù)進行抽樣檢驗等。只有確保第三方專家具備足夠的專業(yè)能力，才能保證其出具的專門性問題報告具有科學(xué)性和可靠性，保證電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果能夠作為刑事證據(jù)使用。另一方面，為了保障抽樣程序的公正性和透明度，應(yīng)當(dāng)建立針對第三方專家參與電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的有效監(jiān)督機制。之所以給第三方專家限定在“參與\"的語境下，在于刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗活動不可完全由第三方專家獨立進行，應(yīng)當(dāng)由公安司法機關(guān)對整個活動進行監(jiān)督。在第三方專家抽樣過程中，公安司法機關(guān)應(yīng)指派兩名以上工作人員以第三方視角全程參與抽樣檢驗活動，并制作《抽樣檢驗監(jiān)督記錄》，對于抽樣檢驗的方法選擇、樣本確定、適用標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)進行同步記錄，確保抽樣的全過程可追，保障抽樣檢驗活動的合法性。

（三）增強審查刑事抽檢結(jié)果證明功能

證明案件事實是電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗最核心的功能，在對其結(jié)果進行審查時，應(yīng)著重審查抽樣檢驗結(jié)果的證明功能?？梢詮某闃訖z驗的結(jié)果是否能反映整體檢材的真實情況、抽樣檢驗的結(jié)果結(jié)合其他證據(jù)能否認定全部事實兩個方面著重審查。第一個方面，應(yīng)當(dāng)從被檢樣本的代表性角度出發(fā)，現(xiàn)存案例中不乏有隨意降低抽樣數(shù)量比例的情況出現(xiàn)，例如在于某非法獲取公民個人信息案，辦案人員從4578條公民個人信息中僅僅抽取了74條進行檢驗，抽樣數(shù)量比例低至 1.6%① ；又如在丁某等詐騙、尋釁滋事案中，辦案人員從被扣押的手機中包含的涉案APP里獲取到會員數(shù)量1971112人，但最終抽樣檢驗的被檢樣本容量僅為 50人，抽樣數(shù)量比例更是低至 0.0025% 。② 如此低比例的抽樣檢驗結(jié)果是否能真正證明案件事實，答案顯而易見，因此從被檢樣本的代表性來審查，嚴(yán)格把控被檢樣本容量，排除明顯偏低不具備代表性、違背科學(xué)性的抽樣檢驗結(jié)果，確保抽樣檢驗結(jié)果能夠盡量反映整體檢材的真實情況。另外還應(yīng)考量被檢樣本的數(shù)據(jù)權(quán)重問題，獲取的檢材中包含的數(shù)據(jù)對證明案件事實的分量是不同的，例如有些數(shù)據(jù)在定罪量刑中權(quán)重占比為1.0，而有些數(shù)據(jù)雖與案件有關(guān)但權(quán)重占比僅為0.5甚至0.1，需要劃分合理的等級，不同權(quán)重的數(shù)據(jù)當(dāng)然不能利用同質(zhì)化檢材的抽樣檢驗方法，這就要求在審查時遵循比例原則，增加對數(shù)據(jù)權(quán)重的審查。第二個方面，針對客觀條件限制無法逐一進行檢驗的情況，《關(guān)于電詐等刑事案件的意見》提出了“綜合認定\"的方法證明案件事實，因此作為輔助進行綜合認定因素之一的抽樣檢驗結(jié)果，能否與其他證據(jù)結(jié)合來證明案件事實成為了需要審查的要素，在已經(jīng)獲得其他查證屬實的證據(jù)后，將其他證據(jù)與抽樣檢驗結(jié)果所反映的案件事實進行對比、結(jié)合后分析，一致的分析結(jié)果可以增加對案件事實的認定可信度，若與其他證據(jù)反應(yīng)的案件事實明顯偏差，則要考慮抽樣檢驗結(jié)果是否存在問題，需對抽樣檢驗過程進行更加深入的審查，利用元數(shù)據(jù)鏈條溯源的便利性進行回溯工作?？偠灾?，通過對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果的代表性審查，以保證其能夠反映整體檢材的真實情況，再通過對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果在綜合認定工作中的功能審查，以保證抽樣檢驗結(jié)果綜合認定案件事實的準(zhǔn)確性，通過完成上述兩方面的審查，來實現(xiàn)審查電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果證明功能的目標(biāo)。

五、余論

海量證據(jù)背景下的證據(jù)證明難題需要依靠新方法、新思路來解決，電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗具有極大價值。首先，電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗正是在大數(shù)據(jù)時代中應(yīng)運證明難題而生的，雖然電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗結(jié)果與事實之間存在誤差，但只要將誤差控制在可以接受的范圍內(nèi)，使其具備科學(xué)不確定性的精確，便足以在證明案件事實中發(fā)揮其應(yīng)有功能。其次，電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗是面臨海量證據(jù)證明難題時，平衡質(zhì)量與效率要求的最佳方案，以被檢樣本代替被檢總體的特征，從而大大降低檢驗時間，提升效率，并且采取科學(xué)的抽樣方法能夠保證抽樣檢驗證明案件事實的質(zhì)量，在當(dāng)下沒有更好檢驗方案的前提下，抽樣檢驗相較于等約計量等網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化方案更具有科學(xué)性，是應(yīng)該被發(fā)展與推廣的刑事證明方法。最后，電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗作為年輕的證明方法之一，面臨著發(fā)展不成熟、法規(guī)欠完善、做法受質(zhì)疑 ① 的現(xiàn)實問題，這些問題是一個新理論進入司法領(lǐng)域中的必由之路，也正是因為這些問題的出現(xiàn)，能夠使學(xué)術(shù)界與實務(wù)界看清電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗的真實面目，既不盲目輕信，也不隨意揚棄，也正是這些問題的發(fā)現(xiàn)，從側(cè)面證明了各界對電子數(shù)據(jù)抽樣檢驗抱有期待，希望其能夠更加完善，最終成為我國海量證據(jù)刑事證明的主流方法之一。

On the Sampling Inspection of Electronic Data in Criminal Procedure

HAO Zhi-heng

（School of Criminal Justic，China University of Political Science and Law，Beijing lOoo88，China）

Abstract： The high incidence of cybercrimes has led to a massive increase in electronic data，and sampling inspection has become a way to solve the problem of its proof. Sampling inspection has gradually developed in the fields of administrative investigation and criminal proof，and the time is ripefor it to enter the field of electronic data. However， there are still drawbacks such as imperfect regulatory standards， unclear sampling inspection subjects，and difficulties in examining the sampling inspection results. Based on this，it is necessry to fill the loopholes in the regulatory standards for sampling inspection and refine them in the form of judicial interpretations or departmental regulatory documents，and construct a technical standard system that is in line with the characteristics of electronic data.It is necessary to clarify the selection of sampling inspection subjects and establish a dual subject qualification framework for them. It is also necessry to examine the evidential function of the sampling inspection results，starting from two aspects： the representativeness of the samples and the comprehensive determination of facts in combination with other evidence，so as to ensure that the results accurately reflect the overallsituation. It is hoped that this can provide a reference for the application of sampling inspection of electronic data in the criminal field.

Key words： electronic data;criminal sampling； sampling inspection；forensics

[責(zé)任編輯 治平]