在市場經(jīng)濟環(huán)境下，幾乎每天都有公司成立或注銷，此是市場經(jīng)濟成熟化的必然結(jié)果。當(dāng)然，市場經(jīng)濟也一定是法治經(jīng)濟，有關(guān)法律不僅要鼓勵投資交易、興辦公司，而且還要保障公司有合法有效的退出機制，避免公司僵局或者僵尸企業(yè)的出現(xiàn)，進而損害債權(quán)人、股東、勞動者的合法權(quán)益。雖然公司法及破產(chǎn)法分別對自行清算及破產(chǎn)清算作出了規(guī)定，但部分規(guī)定原則性較強，不同主體對條文的理解和適用會有不同，缺乏可操作性。本文試圖結(jié)合自身參與過的真實案例，基于公司先清算后注銷的立法宗旨，從相關(guān)法律條文的分析人手，對司法實務(wù)中如何準確把握自行清算及破產(chǎn)清算的有關(guān)問題進行初步探討，并提出了一些看法和建議。

一、案例及問題提出

2012年，A公司組織職工集資建房，因多種因素共同導(dǎo)致2017年才完工并交付職工居住，直至A公司進入破產(chǎn)清算程序后，也未能向職工辦理不動產(chǎn)權(quán)登記。破產(chǎn)管理人主張集資建房系A(chǔ)公司在自有土地上建設(shè)，按照物權(quán)法原始取得房屋所有權(quán)，應(yīng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，集資職工可就集資款向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)，在破產(chǎn)程序中按照普通債權(quán)清償，引發(fā)了職工強烈不滿。

2019年3月，股東會決議解散A公司，并自行清算。在自行清算過程中，清算組認為A公司已資不抵債遂向法院申請破產(chǎn)，法院在審查過程中不認可清算組工作報告，要求清算組委托中介機構(gòu)出具審計報告才予以審查，否則不予立案。最終，2020年10月，法院依據(jù)審計報告裁定受理破產(chǎn)申請。

2021年8月，為追收應(yīng)收賬款，破產(chǎn)管理人以自己名義對總包方提起訴訟，主張清償拖欠的工程款。

以上案件的辦理引發(fā)對案件程序和實體上諸多爭議和思考，主要集中在以下幾個方面： ① 集資建房是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？ ② 職工集資款在破產(chǎn)程序中是否為職工債權(quán)？ ③ “資不抵債”的認定依據(jù)是財務(wù)數(shù)據(jù)還是審計數(shù)據(jù)？ ④ 破產(chǎn)管理人以自己名義提起破產(chǎn)衍生訴訟，訴訟主體是否適格？

二、集資建房的性質(zhì)及與破產(chǎn)財產(chǎn)關(guān)系

首先，集資建房是單位經(jīng)政府批準，組織職工向單位繳納資金，在單位自有土地上籌建房屋，房屋由單位依據(jù)內(nèi)部集資建房的政策，按成本價銷售給職工。國家對單位集資建房沒有直接的法律規(guī)定，但現(xiàn)行有效規(guī)定散見于《經(jīng)濟適用住房管理辦法》和當(dāng)?shù)厝嗣裾南嚓P(guān)規(guī)定。集資房與商品房存在本質(zhì)的不同，一是土地使用權(quán)取得方式不同，二是房屋價格構(gòu)成基礎(chǔ)不同。商品房用地是開發(fā)商通過出讓取得開發(fā)用地，土地取得費必然計入房屋價格構(gòu)成；單位集資建房用地是單位自有土地，可能是原劃撥取得建設(shè)用地，也可能是原劃撥土地因改制轉(zhuǎn)換成出讓土地，也可能原以出讓取得的非住宅建設(shè)用地轉(zhuǎn)換成住宅用地，總之在單位組織集資建房前已取得土地使用權(quán)費用不計入房屋價格中。商品房是純商業(yè)行為，房屋價格構(gòu)成中必然有利潤計入，房屋價格完全市場化。而單位集資房價格構(gòu)成采取經(jīng)濟適用房價格構(gòu)成，單位不提取管理費，且無利潤，以成本價作為房屋價格。上述分析不難看出集資建房不是歷史上單位福利房的延續(xù)，更不同于社會上的商品房買賣，而是單位內(nèi)部帶有行政色彩的房屋買賣。

其次，關(guān)于集資建房是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的問題，有的觀點認為：在單位處于破產(chǎn)清算的情況下，單位失去了組織的能力，即使有關(guān)職工已經(jīng)取得了不動產(chǎn)登記證書，也不能視為集資建房屬于職工所有。一是單位集資建房的前提單位生產(chǎn)經(jīng)營正常且存續(xù)，若單位破產(chǎn)仍然認定集資房所占用的土地使用權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓給職工，必然損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。二是依據(jù)破產(chǎn)法第三十一條的規(guī)定構(gòu)成“債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，管理人可以在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)請求撤銷。筆者認為：集資建房原則上不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。因為單位將所建房屋交付給職工并辦理不動產(chǎn)登記后，職工就取得了該房屋的所有權(quán)及房屋所占土地的土地使用權(quán)，職工對于自己擁有物權(quán)的房屋完全享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。有部分單位將集資房屋的房產(chǎn)證予以扣押，以職工在本單位連續(xù)工作滿一定期間或者競業(yè)限制作為返還房產(chǎn)證的前提條件，一定程度上侵害了職工的勞動權(quán)利和對房屋享有的物權(quán)。

三、在破產(chǎn)程序中的職工集資款是否視為職工債權(quán)進行優(yōu)先受償

職工集資款是職工按照內(nèi)部政策向單位繳費形成的公司預(yù)收賬款。關(guān)于職工集資款債權(quán)性質(zhì)存在多種理論學(xué)說。一是職工債權(quán)說。早期，王欣新教授認為應(yīng)當(dāng)沿用《國有企業(yè)破產(chǎn)通知》中的規(guī)定“視為破產(chǎn)企業(yè)所欠職工的工資”。許德風(fēng)教授在《破產(chǎn)為盡管在實踐中集資款形成的方式不一，或是職工主動將資金出借給公司，約定利息后待期限屆滿還本付息；或者是企業(yè)直接扣發(fā)職工工資，但充分考慮到職工與企業(yè)之間的特殊關(guān)系，即使是第一類集資款也不能簡單按照一般債權(quán)清償。二是普通債權(quán)說。在新破產(chǎn)法頒布后，許多學(xué)者與破產(chǎn)管理人認為職工集資款應(yīng)當(dāng)認定為普通債權(quán)性質(zhì)。學(xué)者吳浩在其文章《破產(chǎn)企業(yè)勞動債權(quán)有限清償問題研究》中指出目前我國勞動債權(quán)存在認定范圍過寬的問題，職工集資款作為企業(yè)向職工的內(nèi)部借款，本質(zhì)上仍然屬于借貸行為，與企業(yè)一般的借款合同并無區(qū)別，最高院原發(fā)布的司法解釋僅僅因為借款主體不同就對同類型的債權(quán)區(qū)別對待，屬于“將勞動債權(quán)置于無限制的狀態(tài)”。三是部分職工債權(quán)說。根據(jù)債權(quán)形成背景、原因、目的等對職工集資款進行區(qū)分，符合一定條件屬于職工債權(quán)，不符合的按照普通債權(quán)認定。但區(qū)分的標(biāo)準不盡相同。學(xué)者朱書見從債權(quán)目的上劃分，將集資款債權(quán)分為了“企業(yè)為了正常經(jīng)營業(yè)務(wù)向員工集資借款的資金”和“破產(chǎn)前作為資本金投資的集資款”，前者可以認定為職工債權(quán)，后者應(yīng)視為普通債權(quán)。筆者認為：應(yīng)當(dāng)從嚴審查優(yōu)先清償?shù)穆毠ぜY款范圍，重點關(guān)注資金是否來源于職工工資性收入、單位集資是否以盈利為目的、單位集資是否向不特定職工作出。若滿足以上三點可以對債務(wù)人所欠職工集資款，參照職工債權(quán)順序清償，但對于超出法律保護限度的利息、違約金不予保護。具體到上述案例而言，A公司不以盈利為目的，向全體職工公告集資用以建房，并可以使用住房公積金。此情形完全滿足上述三點審查要素，公司集資建房的初衷及目的是為了解決職工住房問題，具有一定的民生保障性質(zhì)，不存在投資或者盈利的屬性。故對于集資建房所產(chǎn)生的單位集資或借款在破產(chǎn)程序中應(yīng)當(dāng)按照職工債權(quán)優(yōu)先受償。

四、“資不抵債”的認定標(biāo)準不統(tǒng)一

最高院關(guān)于適用破產(chǎn)法若干問題的規(guī)定（一）第三條規(guī)定：“債務(wù)人的資產(chǎn)負債表，或者審計報告、資產(chǎn)評估報告等顯示其全部資產(chǎn)不足以償付全部負債的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)?！薄叭抠Y產(chǎn)不足以償付全部負債”實際上是強調(diào)了資產(chǎn)和負債數(shù)額的比較。在這里，司法解釋一采取了較為寬泛的標(biāo)準，即資產(chǎn)負債表、審計報告、評估報告等資料中的一項資料顯示債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償負債的，法院即可認定債務(wù)人“資不抵債”。但是，在實踐中可能出現(xiàn)“鐘表店”現(xiàn)象，即鐘表店的鐘表太多了，如果有一些鐘表顯示的時間不一致，人們反而不知道真正的準確時間了。例如，某債務(wù)人原始的資產(chǎn)負債表顯示是“資可抵債”，但如果會計師出具的審計報告中，認為債務(wù)人報表中對于應(yīng)收賬款的壞賬準備計提得不夠，要求計提更高比例的壞賬準備，那么經(jīng)過審計調(diào)整的資產(chǎn)負債表可能就顯示“資不抵債”了；但是如果又經(jīng)過了評估，評估師出具的評估報告中顯示某項資產(chǎn)的評估值比賬面數(shù)有較大的增值（一般可能是房地產(chǎn)），則其評估報告中的凈資產(chǎn)數(shù)又可能是正數(shù)了，即債務(wù)人又“資可抵債”了。在此種情形下，如果原始資產(chǎn)負債表、審計報告和評估報告同時呈給法官，法官該如何認定該債務(wù)人企業(yè)到底是“資可抵債”呢，還是“資不抵債”呢？這三項資料到底哪一項或者哪兩項算是“充分證據(jù)”呢？針對此問題有觀點認為：應(yīng)由人民法院在審查破產(chǎn)條件時依據(jù)實際情況自由選擇三項資料裁定。也有觀點認為：審計報告對于資產(chǎn)的審計，也只是基于會計準則所作出的會計結(jié)論，是一種理論數(shù)據(jù)，其無法體現(xiàn)資產(chǎn)的實際價值。例如，某企業(yè)購置土地一宗，因攤銷資產(chǎn)價值的會計處理原因，其資產(chǎn)的賬面價值會逐年降低，若該宗土地因當(dāng)?shù)氐慕煌ńㄔO(shè)、城市規(guī)劃改變等原因?qū)е略撟谕恋卦谑袌錾系膶嶋H價值遠遠超過其凈值，甚至超過其原值的，在資產(chǎn)負債表上是根本不可能體現(xiàn)的。資產(chǎn)評估則會結(jié)合市場因素做出價值判斷，而不限于基于會計準則所作出的資產(chǎn)負債表以及核實之后形成的審計報告，故評估報告反映資產(chǎn)負債的數(shù)據(jù)更具有準確性。

筆者認為：破產(chǎn)程序與實體意義上的民事審判程序相類似，其實質(zhì)屬于一種將公平作為價值追求的集中執(zhí)行程序。所以法官在資不抵債的認定上應(yīng)賦予一定的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)采取宏觀審查原則。在嚴峻的經(jīng)濟形勢下，部分企業(yè)負債經(jīng)營已是常態(tài)，判斷的標(biāo)準不應(yīng)局限于對資產(chǎn)負債金額的對比，如果債務(wù)人資產(chǎn)額低于負債額但商業(yè)信譽好、經(jīng)營前景佳、融資能力強、政府扶持度高，可利于資產(chǎn)以外的手段實現(xiàn)清償債務(wù)的，就不構(gòu)成缺乏清償能力。所以，審查債務(wù)人是否資不抵債時，不能僅以靜態(tài)的賬面資產(chǎn)、負債情況進行簡單判斷，而要將債務(wù)人企業(yè)前景、是否具備持續(xù)可經(jīng)營性，有無營運溢價納入考量范圍。作為善意的一方，無論是債權(quán)人、債務(wù)人、投資人或者法院，無論哪一個主體啟動破產(chǎn)程序，其目的只是為了清償企業(yè)債務(wù)，并非為了終止企業(yè)生命——這只是客觀上必然發(fā)生的后果，而并非任何一方的愿望。在考察和預(yù)測企業(yè)未來持續(xù)可經(jīng)營后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有證據(jù)能證明企業(yè)未來預(yù)期的營運溢價在一定期間能清償既有債務(wù)和新增債務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認定企業(yè)已達至破產(chǎn)界限。當(dāng)然，此種判斷原則勢必會增加法院的審查難度，對法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更高要求，但不失為一種優(yōu)化營商環(huán)境或者維護社會穩(wěn)定的新思路。

五、破產(chǎn)管理人以自己名義提起訴訟追收債權(quán)，主體是否適格

一般而言，涉及破產(chǎn)訴訟案件主體可以劃分為兩類：一是債務(wù)人，即債務(wù)人以自己獨立法人資格參與訴訟活動；二是破產(chǎn)管理人，即法院指定的破產(chǎn)管理人依據(jù)破產(chǎn)法賦予的職權(quán)參與訴訟。這兩種主體參與訴訟因案由不同而有所區(qū)別，但是目前有非常多的法院在立案審查階段混淆這兩種不同身份，要求管理人不得在訴訟中使用債務(wù)人的公章；有部分法院在審判書中無法清楚區(qū)分訴訟參與人身份。具體到上述案例，A公司破產(chǎn)管理人以自己名義提起訴訟追收工程款的案件屬于《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”二級案由項下的對外追收債權(quán)糾紛，這種案件作為破產(chǎn)衍生訴訟中最常見的糾紛，在訴訟主體適合的認定上存在較大爭議。以陜西省為例，寶雞地區(qū)人民法院以債務(wù)人為訴訟主體，以破產(chǎn)管理人為訴訟代表人，而漢中地區(qū)人民法院卻以破產(chǎn)管理人為訴訟主體。

1.以債務(wù)人為訴訟當(dāng)事人是主流裁判觀點。破產(chǎn)管理人有責(zé)任追收債務(wù)人的財產(chǎn)，但所追收的財產(chǎn)所有權(quán)仍然歸屬于債務(wù)人，其不享有實體權(quán)益，依據(jù)民事訴訟法第一百二十二條對起訴條件的規(guī)定，破產(chǎn)管理人對債務(wù)人的債權(quán)沒有直接利害關(guān)系，僅有間接利害關(guān)系，破產(chǎn)管理人沒有訴權(quán)。此外，破產(chǎn)清算程序終結(jié)之前，尚未辦理工商注銷登記，債務(wù)人仍然具有民事權(quán)利能力，具備訴訟主體資格。破產(chǎn)法第二十五條僅僅規(guī)定破產(chǎn)管理人有權(quán)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。所以，涉及債務(wù)人的訴訟，管理人依法屬于債務(wù)人的訴訟代表人，而非當(dāng)事人。最后，破產(chǎn)清算屬于公司清算的一種形式，應(yīng)受公司法及司法解釋的調(diào)整及約束。依據(jù)最高院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（二）第十條的規(guī)定：“公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進行”。審判實踐中常以該條規(guī)定作為依據(jù)，來確定債務(wù)人在對外追收債權(quán)糾紛中的主體地位。

2.以管理人為訴訟當(dāng)事人更符合破產(chǎn)實際情況。首先，處于破產(chǎn)程序中債務(wù)人，雖然獨立法人主體資格依舊存續(xù)，具有民事權(quán)利能力，但是按照民法學(xué)理論，其不具備健全的民事行為能力?；谄飘a(chǎn)的強制約束力，債務(wù)人原管理的各類資產(chǎn)、檔案、印章等必須全部移交破產(chǎn)管理人接管，其喪失了對自身財產(chǎn)的管理權(quán)和處分權(quán)，取而代之的是破產(chǎn)管理人。此時的債務(wù)人更像一個無民事行為能力人，法律人格不健全，不宜參與訴訟。

其次，破產(chǎn)法第二十五條規(guī)定了管理人的職責(zé)，其中大部分看似為債務(wù)人服務(wù)，代表債務(wù)人的利益；但從破產(chǎn)法對管理人的定位及相關(guān)規(guī)定看，管理人是依據(jù)破產(chǎn)法律法規(guī)，以中立第三方身份獨立履行管理人職責(zé)、行使管理人權(quán)利，憑借專業(yè)工作獲取報酬，并對自己的履職行為承擔(dān)責(zé)任，追求破產(chǎn)程序價值目標(biāo)的實現(xiàn)?，F(xiàn)實中，破產(chǎn)企業(yè)與其債權(quán)人或債務(wù)人存在千絲萬縷的關(guān)系，如母子公司關(guān)系、兄弟公司關(guān)系、掛靠關(guān)系、其他關(guān)聯(lián)關(guān)系等。這些關(guān)系往往以共同利益作為連接點，在破產(chǎn)前后不排除債務(wù)人存在違法豁免債權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、消極索賠、怠于主張債權(quán)等情形。所以，為了防止債務(wù)人以自己的名義進行訴訟所產(chǎn)生的道德風(fēng)險，充實破產(chǎn)財產(chǎn)，由破產(chǎn)管理人作為訴訟主體不僅能夠贏得債權(quán)人的信任，而且還能提升債權(quán)人會議的決策效率。管理人在這些案件中，均是站在維護債權(quán)人利益的角度出發(fā)而進行角色定位的，此時管理人的當(dāng)事人性質(zhì)也不同于民事法律上的當(dāng)事人，管理人并非為自身利益參加訴訟，而是為履行職責(zé)參加訴訟，其權(quán)利來自法定，而且既是法定權(quán)利也是法定義務(wù)，依法盡職是對管理人的基本要求。此時的管理人，更接近于公益訴訟中檢察官的角色。

然后，管理人能否作為適格當(dāng)事人，我們可以通過訴訟擔(dān)當(dāng)理論進行研究。訴訟擔(dān)當(dāng)，是指實體法上的權(quán)利義務(wù)主體以外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或代表他人利益，以正當(dāng)當(dāng)事人的地位提起訴訟，主張他人享有的權(quán)利，法院裁判的效力及于原來的權(quán)利義務(wù)主體，即由他人承擔(dān)真正利害關(guān)系人的訴訟實施權(quán)，是訴權(quán)與實體權(quán)利相分離的一種表現(xiàn)形式。訴訟擔(dān)當(dāng)理論可以理解是無因管理和代位權(quán)訴訟的結(jié)合體，是正當(dāng)當(dāng)事人的一種例外情形。根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，由管理人全面接管債務(wù)人的財產(chǎn)并對其進行保管、盤點、評估、處理和分配，即對債務(wù)人的財產(chǎn)進行實際管理。此時的債務(wù)人，雖有工商登記上的獨立法人人格，但已無權(quán)作出意思表示，真正對破產(chǎn)財產(chǎn)具有管理權(quán)和支配權(quán)的主體只有管理人。管理人基于破產(chǎn)法所賦予的職責(zé)履行職務(wù)，在涉及債務(wù)人的訴訟中管理人作為訴訟擔(dān)當(dāng)人，有利于深挖隱藏或潛在的破產(chǎn)財產(chǎn)，有利于公平清理破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，保護各方的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會公共利益。

六、結(jié)語

公司自行清算及破產(chǎn)清算是現(xiàn)階段公司退出市場經(jīng)濟的最主要的方式。通過對上述疑難問題的分析探討，發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律制度不健全、部分規(guī)范操作不強等問題，引發(fā)公司清算司法實務(wù)的混亂，不利于社會信用及經(jīng)濟秩序的建立和維護，故我國企業(yè)清算制度的系統(tǒng)建設(shè)還任重而道遠，期待完善后的破產(chǎn)法及司法解釋早日頒布實施。

（作者單位：中鐵寶橋集團有限公司）