[摘要]商事獨立擔保作為商事實踐中發(fā)展而來的新型擔保工具，在促進融資、促成合同、增強信用等方面有獨立價值。在中國現(xiàn)有體系下，相關法律制度尚未完善，在實踐運行中呈現(xiàn)諸多困境。目前我國對獨立擔保的性質(zhì)和效力基本依托于獨立保函司法解釋，事實上獨立擔保區(qū)別于獨立保函，有獨立的交易需求和邏輯規(guī)范。商事獨立擔保區(qū)別于民事?lián)?，其獨立屬性不會對從屬性的民事?lián)．a(chǎn)生影響，高度的意思自治使得可將獨立擔保的主體擴大至一般商主體，同時保護擔保人。需通過將商事獨立擔保體系化，擴大適用范圍，明確欺詐例外以及救濟來完善商事獨立擔保制度。

[關鍵詞]獨立擔保；商事?lián)?；意思自治；欺詐例外" " " [DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2025.03.012

一、引言

“無擔保，不交易”的現(xiàn)象已成為當今商業(yè)活動的重要特征。[1]大多數(shù)商業(yè)交易都需要各種形式的擔保來降低交易風險。有學者指出，“如果信用是現(xiàn)代經(jīng)濟血液循環(huán)的載體，那么擔保就是防止循環(huán)中出血的工具”。[2]黨的二十大報告強調(diào)要“支持中小微企業(yè)的發(fā)展”，“將經(jīng)濟發(fā)展的重點放在實體經(jīng)濟上”。[3]然而，中小微企業(yè)融資難是世界范圍內(nèi)普遍存在的問題，為了促進中小微企業(yè)的發(fā)展，我們需要創(chuàng)新這些企業(yè)的信用機制，提升其信用能力。2025年是中國提出“一帶一路”倡議的第十二年。在推動“一帶一路”建設過程中，商業(yè)風險、信用風險和政治風險交織相互影響。獨立擔保既有傳統(tǒng)擔保的優(yōu)勢，又減少了從屬性擔保的劣勢，是一種制度創(chuàng)新和完善?？v觀全球范圍內(nèi)，商事獨立擔保在英美和大陸兩大法系的各國立法及司法實務中已獲得普遍承認，并已成為一種主要的保證形式。然而我國目前對于獨立擔保的立法相對落后于實踐，法律的適用較混亂，完善商事獨立擔保制度，有利于解決中小微企業(yè)信貸融資等一系列問題，為“一帶一路”建設提供保障，是促進民商事經(jīng)濟發(fā)展的重要法律舉措。

二、商事獨立擔?，F(xiàn)狀及困境

本文所研究的獨立擔保是狹義上的獨立擔保，僅僅指由非金融機構開立的商事獨立擔保。

（一）國內(nèi)立法現(xiàn)狀及困境

我國對獨立擔保的相關規(guī)定最早始于1985年頒布、1999年失效的《涉外經(jīng)濟合同法》，其出臺為獨立擔保的適用指明方向，即適用法可以選擇內(nèi)容規(guī)定比較接近的國際商事慣例。從1995年《擔保法》開始，立法機關對獨立擔保的效力問題給予表態(tài)，關于獨立擔保的立法觀點經(jīng)歷了四個變化：第一階段是“當事人可以另行約定”。1995年《擔保法》的相關條文對獨立擔保的效力并未全面肯定，其第五條第一款的但書條款在理論界和實務中引起了巨大爭議，文義解釋該條款為當事人可對擔保合同的獨立性單獨進行約定。隨后，2000年《擔保法司法解釋》延續(xù)了《擔保法》“當事人可以另有約定”的立場。第二階段是“模糊處理”。2005年頒布的《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》是我國首次對信用證進行全面規(guī)制未提及獨立擔保。最高院于2016年發(fā)布的《獨立保函司法解釋》，明確擔保人只能是銀行或非銀行金融機構，自然人不能提供擔保。這兩部針對信用證和獨立保函的司法解釋均采取“模糊處理”的立場，內(nèi)容過于概括、模糊，無法解決信用證和獨立保函在實踐中面臨的諸多問題，[4]更無法給商事獨立擔保的適用提供標準。第三階段是“僅法律可例外規(guī)定”。2007年《物權法》出臺后，《擔保法》的立場隨之變化。其第172條第一款對擔保合同效力不受到主合同效力影響提供了一種例外情況，但只限制在“法律另有規(guī)定”這一特殊情形，即當事人不能自行約定?！段餀喾ā凡]有顛覆《擔保法》，只在涉及物的擔保部分的規(guī)定作出了一定修改。2020年出臺的《民法典》第682條亦有但書條款“但是法律另有規(guī)定的除外”，理論界普遍認為其來源于《物權法》第172條第一款的規(guī)定。第四階段是“嚴格限制擔保獨立性”。2019年《九民紀要》第54條再次重申擔保的從屬性這一立場，但書條款為兩大主體“銀行”和“非銀行金融機構”開立獨立保函保留了空間，允許這兩類主體設立的獨立擔保用于國內(nèi)商事交易中。這是獨立保函制度的一大進步，從側面凸顯出對獨立擔保的進一步認可。

以上可以看出立法困境，我國當前并無專門關于獨立擔保的立法，與其相關的立法過程搖擺不定，有限開禁，逐漸給獨立擔保開辟出法律空間，在爭議中補充發(fā)展。

（二）國內(nèi)司法裁判現(xiàn)狀及困境

針對實務中不斷出現(xiàn)的獨立擔保案件，人民法院的態(tài)度隨著實務不斷變化。從裁判文書網(wǎng)公布的案例來看，2014年至2016年獨立擔保相關案件均為84例，2017、2018年分別為120例、104例，裁判數(shù)量雖在《獨立保函司法解釋》公布后有所增加，但漲幅并不明顯。究其原因，司法解釋將獨立保函定性為一類特殊的信用證，參照信用證司法解釋的基本思路進行制定，僅對獨立保函進行特定化的規(guī)定，而其非金融機構開立的獨立擔保糾紛應如何處理的問題并未得到妥善安排。獨立擔保的法律地位相對模糊尷尬，相關糾紛呈現(xiàn)出復雜混亂的局面。司法裁判對獨立擔保的態(tài)度較為矛盾。在1998年的湖南機器進出口公司案件中，最高人民法院確立了內(nèi)外有別、國內(nèi)法上不承認獨立擔保有效性的基本立場。[5]2000年，最高人民法院在制定《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》時也延續(xù)了這一態(tài)度。經(jīng)過若干年的實踐，人們發(fā)現(xiàn)上述考量有其合理性因素，但隨著實務的發(fā)展，全面承認獨立擔保在國內(nèi)法上的有效性已成為基本方向。一方面，《獨立保函司法解釋》釋放出對國內(nèi)獨立擔保友好的信號；另一方面，法院又在司法判決中對獨立擔保予以否定。這種矛盾的局面亟待獨立擔保立法的出臺，通過明確統(tǒng)一的規(guī)范指導司法實踐的運行。

三、商事?lián)＊毩⑿缘姆勺C成

（一）獨立擔保的商事屬性：民商的二元規(guī)制

現(xiàn)代擔保制度已打破了傳統(tǒng)民事?lián)５姆懂牐蛏淌聯(lián)Ｖ贫绒D變。不同于傳統(tǒng)的無償擔保，商事?lián)３尸F(xiàn)出以下幾個特征：第一，其做出者是商主體，在主體門檻上有所提高；第二，該商主體將提供擔保作為經(jīng)營活動，并以擔保業(yè)務獲取利潤；第三，其所擔保的主債權亦屬于商事交易的范疇。[6]民法調(diào)整的是民間交易行為，商事?lián)Ｒ?guī)制的是商業(yè)契約。民法以實體為本位，商法以外觀為本位。從交易目的上來看，民法服務于人類最基本的生存需求，而商事交易更多地追求經(jīng)濟利益和合理配置市場資源。民法上的社會秩序更加關注于靜態(tài)的安全，也就是維護權利人的權益；商法中的商事行為更側重于對企業(yè)的動態(tài)安全保障，也就是能夠及時地保障商事交易。建立商事獨立擔保制度既是大勢所趨，又具備與民事?lián)Ｏ鄥^(qū)分的獨立價值。在我國民商合一的體例下，應盡量對民事?lián)：蜕淌聯(lián)＿M行區(qū)別性規(guī)制，實現(xiàn)形式統(tǒng)一、實質(zhì)區(qū)分的法律制度。

（二）商事?lián)５莫毩⑿院蛷膶傩缘钠胶?/p>

獨立擔保并不會破壞原有的從屬性擔保體系。傳統(tǒng)擔保理論之所以強調(diào)擔保的從屬性，是因為擔保僅被視為一種輔助性的法律手段，從屬性作為擔保的要素的構造方式是一種簡單化的立法技術，其價值取向是偏重保護財產(chǎn)的靜態(tài)的安全秩序，而并未看重其可以自由進行約定的屬性。雖然商事?lián)５莫毩⑿宰寕鹘y(tǒng)民法理論產(chǎn)生了一些波瀾，但不可否認的是商事?lián)５莫毩⑿蕴卣髟诖龠M融資和資源優(yōu)化配置方面發(fā)揮重要作用。但從屬性擔保對于無償擔保人的保護也是必要的，符合民法公平之精神。從屬性和獨立性之邊界在于對無償擔保人的特殊保護，若擔保人不需要此種特殊保護，則可以打破從屬性，迎合交易主體的需求。商事主體追求融資目的設立擔保，其作為理性人無需受到與民事主體同等程度的特殊保護。因此，不同于民事?lián)ｃ∈貜膶傩詾樵瓌t，在商事?lián)Ｖ猩讨黧w可追求從屬性的極小化。隨著經(jīng)濟的進步，擔保從過去的固守從屬性，逐漸轉為向獨立性釋放更多的空間。這種從屬性規(guī)則的嬗變，不但是法律制度發(fā)展的結果，更是民商事活動實踐的產(chǎn)物。獨立擔保在世界范圍內(nèi)受到普遍歡迎，沒有國家會僅為了維持擔保體系的從屬性而將能吸引外資、發(fā)展經(jīng)濟的獨立擔保拒之門外。關鍵在于，如何在原有體系上，合理融入新型擔保。

（三）商事獨立擔保意思自治和擔保人保護的制衡

獨立擔保作為市場經(jīng)濟應運而生的產(chǎn)物，其架構本身是全責均衡的。獨立性充分實現(xiàn)了意思自治。商主體擁有自治知識和自治能力。民法上的人，呈現(xiàn)的是“在大企業(yè)面前經(jīng)濟、社會力量弱小”的人之形象，而商主體卻是強有力的智者，是為逐利“進行最合理行為的人”。[7]獨立保函司法解釋開篇就規(guī)定了保函開立人應限制為銀行或非銀行金融機構。與此同時，下文提到的對策中，擴大商事獨立擔保的開立主體范圍，一方面是商主體如公司、企業(yè)，另一方面是商個人如個體工商戶。對于獨立擔保人來說，風險所在正是收益的來源。商主體是交易規(guī)則的熟知者、執(zhí)行者、甚至是規(guī)則的制定者，其擁有足夠的商事實踐經(jīng)驗以應對貿(mào)易中的風險從而決定是否使用獨立擔保。意思自治原則是民法的根本價值追求之一，意思表示是指行為人將其形成于內(nèi)心的欲追求的效果意思表示于外的過程。[8]獨立擔保是商事主體基于對獨立性的訴求依實務需求而設計的制度。獨立性用以維護交易各方所達成的交易風險的原始分配，保障了交易的確定性和快捷性，從而平衡和保護了各方當事人的利益，也使得獨立擔保在國際交易中成為被市場交易主體廣為接受的擔保工具。

四、商事獨立擔保完善對策

（一）商事獨立擔保的體系化

比較法上，雖然大多數(shù)國家都承認了獨立保函或更大范圍的承認了獨立擔保的效力，但是由于各國法律制度的不同，獨立擔保在對其法律體系中的位置也不同。如在德國獨立保證就是一種非典型契約。有些國家則通過立法的方式，使得獨立保證典型化，成為有名合同，如《法國民法典》將獨立保證與從屬保證并列為人保制度下的典型合同。在歐洲私法統(tǒng)一運動中，2009年發(fā)布的《歐洲示范民法典草案》在承認獨立保證的基礎上在保證編中將保證合同區(qū)分為從屬保證和獨立保證兩種類型。[9]鑒于此，我國獨立擔保可分為由銀行等金融機構開立的獨立保函和非金融機構開立的商事獨立擔保。后者可以進一步區(qū)分為投標擔保、履約擔保、維修擔保等。同一個基礎交易中，可能需要綜合性地使用多個不同類型的獨立擔保，有可能在一個獨立擔保文本中涵蓋不同的交易目的，實現(xiàn)復合型擔保的目的。

（二）擴大商事獨立擔保主體的適用范圍

《九民紀要》否定了自然人作為獨立擔保合同的擔保人以及非金融機構如企業(yè)等法人成為獨立擔保的有效擔保人。承認獨立擔保在國內(nèi)交易中的法律效力并非完全放開，而是應該從雙方當事人利益出發(fā)，做好制度上的權衡。[10]商主體是民商事活動中占比最大的主體，大多是以營利為目的的營利法人如公司、企業(yè)、個體工商戶。除此之外還有自然人如公司企業(yè)中的高級管理人員和合格投資者。這些企業(yè)和個人追求利潤，注重效率，獨立擔保便捷高效的特征與企業(yè)需求吻合。自然人和非金融機構法人是民商事交易中最活躍的主體之一，放開對其供獨立擔保的限制，既加強對弱勢群體的保護，又能夠回應社會所需，促進民商事經(jīng)濟的發(fā)展。讓當事人自由意志得以實現(xiàn)，又能夠通過法律強制性規(guī)定對該意志進行合理評價。[11]放眼域外，《歐洲示范民法典草案》排除了消費者保證人、不以提供保證為營利目的的自然人保證人作為獨立保證人，[12]法國法上對獨立擔保的適用也存在例外情形：對非金融機構，尤其是自然人保護作出了特殊規(guī)定，禁止獨立擔保在消費信貸領域使用。[13]因為這類群體本身就屬于弱勢群體，資信有限，有違獨立擔保之初衷。

（三）獨立擔保欺詐例外的救濟

各個國家都在探索如何救濟獨立擔保欺詐，既可以打擊欺詐行為同時又能維護擔保獨立性的特征。法國法上，2006年《法國民法典》規(guī)定了獨立擔保，但是這種獨立并非絕對。在權利濫用、欺詐、通謀的情況下，擔保人仍可主張救濟。這種新型的權利結構安排改變了法國擔保法保護證人的立場，從而選擇對當事人的意思進行尊重。法國程序上的救濟措施是停止令，其有嚴苛條件，除了需要當事人證明存在明確的欺詐等情形之外，還需要證明存在緊急危險。德國法上，存在“明顯的權利濫用”和“欺詐”，當事人可以申請禁令救濟，該禁令只有在受益人進行的賠償請求確定不存在的情況下，方可適用。在原則性標準缺失的背景下，應當設立我國的原則性欺詐認定標準用于判定獨立擔保惡意欺詐行為。在適用該標準認定這類行為時，須得考量下列幾個方面：首先，有足夠且清楚的證據(jù)證明受益人惡意欺詐行為存在；其次，受益人在向擔保人請求實現(xiàn)獨立擔保時主觀上為惡意；最后，將第三人欺詐行為納入獨立擔保欺詐例外情形之中予以考慮。

五、結語

商事獨立擔保的出現(xiàn)有其獨特的時代性和必然性。中國已加入WTO二十多年，全球化勢不可擋，同時“一帶一路”的建設正如火如荼地進行。商事實踐中，獨立擔保相較于傳統(tǒng)擔保更高效便捷，對各種類型的企業(yè)都較為友好，有利于其解決融資信貸等問題。此種情形下，研究并參考域外成熟做法，并參考相關的國際通行法律規(guī)則，建立符合中國國情的獨立擔保制度，對于中國的擔保體系來說，既是一種保護主權的需要，又是一種必然。完善國內(nèi)商事獨立擔保制度意義重大，能夠為我國民商事經(jīng)濟發(fā)展提供強大的法律支持。

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基金項目：2023年江蘇省研究生實踐創(chuàng)新計劃項目，項目名稱：國際化視野下的商事獨立擔保制度完善研究（項目編號：SJCX23_0989）

作者簡介：高雅（1998.08-），女，漢族，安徽蕪湖人，碩士在讀，研究方向：金融法。