文章編號：1001-2397（2025）01-0129-17

摘" 要：

商事犯罪的認定應(yīng)在交叉共治的商刑關(guān)系視野下貫徹商刑兼顧的理念，以是否嚴重侵害商事關(guān)系為核心判斷標準。當(dāng)前司法實踐在“商刑分立以刑為主”的觀念下存在“唯數(shù)額論”的實體入罪方法簡單化

和實體出罪結(jié)論無序化等問題，導(dǎo)致司法實踐中商事犯罪實體入罪、出罪存在一定的隨意性。商事犯罪的界定應(yīng)在整體法秩序內(nèi)實質(zhì)判斷是否具有雙重違法性，結(jié)合商事犯罪一般違法和具體違法的雙層構(gòu)造和遞進式審查模式，應(yīng)將法秩序統(tǒng)一性原理作為商刑關(guān)系視野下商事犯罪實體出罪的基礎(chǔ)理論。商事合法行為無法構(gòu)成商事犯罪，但涉嫌商事犯罪的商事行為并不必然無效。欠缺將法律后果指向刑罰“轉(zhuǎn)致條款”的特定商事違法行為和不屬于構(gòu)成要件定型性范圍的商事違法行為，均應(yīng)當(dāng)予以出罪。雖符合《刑法》明文規(guī)定，但沒有產(chǎn)生實質(zhì)法益侵害和不具有可罰的違法性的商事犯罪，也應(yīng)當(dāng)予以出罪。在商刑關(guān)系視野下，應(yīng)將法法銜接的過程轉(zhuǎn)化為層層出罪的過程，以此為司法實踐提供合理的商事犯罪實體出罪規(guī)則。

關(guān)鍵詞：

商刑關(guān)系；商事犯罪；實體出罪；法秩序統(tǒng)一性原理

中圖分類號：DF623" 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.01.09" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

收稿日期：2025-01-14

基金項目：國家社科基金重大項目“數(shù)字經(jīng)濟的刑事安全風(fēng)險防范體系建構(gòu)研究”（21amp;ZD209）

作者簡介：

劉艷紅（1970—），女，湖北武漢人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

目" 次

一、商刑關(guān)系視野下商刑交叉案件入罪的司法現(xiàn)狀與問題

二、商刑關(guān)系視野下商事犯罪實體出罪的基礎(chǔ)理論：法秩序統(tǒng)一性原理

三、商刑關(guān)系視野下否定構(gòu)成要件符合性的商事犯罪出罪規(guī)則

四、商刑關(guān)系視野下實質(zhì)違法性不足的商事犯罪實體出罪規(guī)則

五、結(jié)語

受傳統(tǒng)法制影響，我國早期的商刑關(guān)系呈現(xiàn)出“商刑分立以刑為主”的特征。

參見劉艷紅：《民刑共治：中國式現(xiàn)代犯罪治理新模式》，載《中國法學(xué)》2022年第6期，第27頁。

隨著商事活動的持續(xù)活躍，商事犯罪數(shù)量長期保持在高位，商事犯罪的實體入罪出現(xiàn)了司法擴張的傾向。但隨著《中華人民共和國民法典》的出臺和《中華人民共和國公司法》

（以下簡稱《公司法》）的修訂等一系列民商事法律規(guī)范的調(diào)整，以及《中共中央 國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》等以法治保護、優(yōu)化商事關(guān)系為主旨的相關(guān)政策出臺，商刑關(guān)系應(yīng)轉(zhuǎn)向“商刑兼顧商進刑退”的交叉共治新模式。這種新的模式注重商法和刑法對同一商事關(guān)系的接續(xù)評價，并強化商法自治能力和限縮商事犯罪的處罰范圍。對于商事犯罪的界定，此前有觀點認為，基于商事主體、商事行為、商事監(jiān)管的劃分，商事犯罪等同于商品生產(chǎn)、商品流通、商業(yè)服務(wù)和商業(yè)信貸等領(lǐng)域的商業(yè)犯罪。但商事犯罪的核心是商刑關(guān)系，而該觀點主要基于商事法律規(guī)范。也有觀點認為，商事犯罪與經(jīng)濟犯罪的范圍基本相同，只是觀察視角有所差異。還有觀點認為，經(jīng)濟犯罪包括侵害經(jīng)濟公權(quán)與侵害經(jīng)濟私權(quán)兩種類型，由于商法是私法，所以商事犯罪應(yīng)限定于侵害經(jīng)濟私權(quán)的經(jīng)濟犯罪。然而，結(jié)合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則的規(guī)定，職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等侵害商事主體利益的財產(chǎn)犯罪也應(yīng)屬于商事犯罪，這是由于在商刑關(guān)系視野下，商事犯罪的核心判斷標準為是否嚴重侵害商事關(guān)系。具言之，應(yīng)著眼于商事關(guān)系受侵害的過程，凡是直接或間接嚴重侵害商事關(guān)系的行為，在形式上無論表現(xiàn)為侵害經(jīng)濟公權(quán)還是侵害經(jīng)濟私權(quán)，抑或侵害商事主體利益，都應(yīng)納入商事犯罪的范疇。如果說商事犯罪的程序處理規(guī)則決定了民商事訴訟和刑事訴訟各自價值和功能的發(fā)揮，那么實體出罪規(guī)則則緊隨其后，對是否構(gòu)成犯罪進行審慎判斷?；谏淌路缸锏膹?fù)雜性，目前司法實踐對商事犯罪實體出罪規(guī)則的理解并不到位，出現(xiàn)了該用而不用、該用何種規(guī)則尚不明確的問題，這導(dǎo)致一些商事犯罪總是徘徊在有罪與無罪之間，影響裁判結(jié)論的穩(wěn)定性和可信賴性。在持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的時代背景下，這種困境亟待克服。因此，如何從理論上為司法實踐供給合理的實體出罪方案，合理限定商刑關(guān)系視野下商事犯罪的犯罪圈，成為商刑交叉案件處理中的一項重要研究任務(wù)。

一、商刑關(guān)系視野下商刑交叉案件入罪的司法現(xiàn)狀與問題

在商刑關(guān)系視野下，部分商事違法行為雖然形式上符合商事犯罪的構(gòu)成要件，但是否屬于刑法規(guī)制范圍、是否值得刑罰處罰，仍須進一步實質(zhì)性地判斷刑事違法性、社會危害性和處罰必要性等因素。然而，當(dāng)前司法實踐對于商刑交叉案件的認定忽視了商刑關(guān)系這一核心要素，存在“唯數(shù)額論”的實體入罪簡單化和實體出罪無序化等問題，導(dǎo)致部分本不構(gòu)成商事犯罪的商刑交叉案件被作為犯罪處理。近年來，商事詐騙犯罪、商事金融秩序犯罪、商事生產(chǎn)經(jīng)營犯罪等商事犯罪的案發(fā)率均居高不下，2023年12月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十二）》擴大了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪的主體范圍，將民營企業(yè)內(nèi)部“損企肥私”的行為納入刑法處罰范圍，使商事犯罪的處罰范圍擴大

參見劉艷紅：《輕罪時代我國應(yīng)該進行非犯罪化刑事立法— —寫在〈刑法修正案（十二）〉頒布之際》，載《比較法研究》2024年第1期，第23-24頁。，這可能會進一步加劇商事犯罪的高發(fā)態(tài)勢。

（一）商事犯罪“增減交替”的高發(fā)態(tài)勢

截至2024年4月1日，可在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到2014—2023年全國商事犯罪案件290168件，其中，2014年30516件、2015年32285件、2016年35551件、2017年39148件、2018年38524件、2019年42991件、2020年34679件、2021年20112件、2022年13311件、2023年3051件。

2023年裁判文書未完全上傳更新，故該數(shù)據(jù)僅供參考?？傮w而言，2014—2023年，商事犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)出“增減交替”的波動式高發(fā)態(tài)勢。2020年以來，在寬嚴相濟刑事司法理念指導(dǎo)下，相關(guān)刑事司法政策得以普遍實施，使得部分商事犯罪可以程序出罪，刑事判決數(shù)量有所下降

參見劉艷紅：《刑事一體化視野下少捕慎訴慎押實質(zhì)出罪機制研究》，載《中國刑事法雜志》2023年第1期，第35頁。，但2014—2023年商事犯罪的無罪判決比重僅為0.19%

據(jù)統(tǒng)計，截至2024年4月1日，商事犯罪的無罪判決共有549件，一審判無罪的有340件，二審判無罪的有146件，再審判無罪的有63件。，由此可見，在商刑交叉案件中實體出罪的案件數(shù)量仍占比較小。

一方面，2021年起，檢察機關(guān)擴大不起訴裁量權(quán)的適用范圍，使得商事犯罪在審查起訴階段得以程序出罪，商事犯罪的有罪判決數(shù)量呈現(xiàn)出斷崖式下降趨勢。“使行為或行為人無罪”的出罪機制包括實體出罪和程序出罪兩種模式。其中，程序出罪是指檢察機關(guān)援引《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，對不需要判處刑罰的犯罪嫌疑人通過酌定不起訴或附條件不起訴的程序?qū)崿F(xiàn)出罪效果。由于商事犯罪的發(fā)生往往與商業(yè)模式、管理制度等方面的漏洞直接相關(guān)，行為主體通過有效修復(fù)與犯罪發(fā)生有關(guān)的制度漏洞和犯罪侵害的法益，以使刑罰處罰必要性降低并提前實現(xiàn)犯罪預(yù)防的效果，因而可以獲得檢察機關(guān)酌定不起訴或附條件不起訴的程序出罪“激勵”。2021年以來，在寬嚴相濟刑事司法理念指導(dǎo)下，相關(guān)刑事司法政策得到了普遍實施，檢察機關(guān)擴大了酌定不起訴和附條件不起訴的適用范圍，使得很多有罪案件在審查起訴階段被出罪處理。在最高人民檢察院公布的程序出罪典型案例中，商事犯罪占比高達55%

最高人民檢察院共公布了4批程序出罪典型案例，第一批案例總計4例，其中，商事犯罪有3例（虛開增值稅專用發(fā)票罪、對非國家工作人員行賄罪、串通投標罪）；第二批案例總計6例，其中，商事犯罪有4例（假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、串通投標罪、走私普通貨物罪）；第三批案例總計5例，其中，商事犯罪有3例（內(nèi)幕交易罪、提供虛假證明文件罪、串通投標罪）；第四批案例總計5例，其中，商事犯罪有1例（保險詐騙罪）。，商事犯罪的有罪判決數(shù)量斷崖式下跌，但由于相關(guān)刑事司法政策和改革措施因面臨合法性爭議而停止適用，所以此后，商事犯罪的程序出罪案件數(shù)量急劇下降，有罪判決數(shù)量恢復(fù)高位。

另一方面，雖然審判階段商事犯罪實體出罪的阻力極大，但仍有一定空間。受刑事訴訟程序慣性等因素的影響，審判階段的實體出罪難度極大，近十年來，我國人民法院無罪判決的比例不足1‰，并且有下降趨勢。經(jīng)統(tǒng)計分析，商事犯罪的無罪判決有兩個特征：其一，從審判程序來看，在一審程序中判無罪的案件有340件，二審程序改判無罪的案件有146件，再審程序改判無罪的案件有63件，通過二審、再審程序改判無罪的案件中有195件都是原審判決重罪的。這表明，二審、再審程序可以在一定程度上發(fā)揮重罪糾錯功能。例如，近年來案發(fā)率居高不下的銷售假名牌服飾、假酒等虛假商品類犯罪，有的案件被認定為（合同）詐騙罪，有的案件被認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。這兩個罪名的法定刑差異較大，前者的最高法定刑為無期徒刑并處沒收財產(chǎn)，后者的最高法定刑為10年有期徒刑并處罰金，若一審誤判為（合同）詐騙罪，可以在二審、再審階段實體出罪。其二，從涉案罪名來看，實體出罪案件數(shù)量最多的5個商事犯罪罪名分別為：合同詐騙罪（197件）、騙取貸款罪（49件）、非法吸收公眾存款罪（41件）、信用卡詐騙罪（37件）和虛開增值稅專用發(fā)票罪（25件）。合同詐騙罪成為商事犯罪中實體出罪案件數(shù)量最多的罪名，充分反映了商事交易關(guān)系中合同糾紛容易被誤判為刑事犯罪，在相關(guān)商刑交叉案件審理時，應(yīng)恪守商事犯罪的核心判斷標準，避免加劇商事犯罪實體入罪的趨勢

。

（二）忽視商刑關(guān)系的商事犯罪實體入罪方法簡單化

在商刑關(guān)系視野下，司法機關(guān)可以援引《刑法》第13條“但書”規(guī)定關(guān)于《刑法》第13條“但書”規(guī)定出罪機制的論述，可參見左智鳴：《〈刑法〉第13條但書出罪機制的反思與重構(gòu)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2024年第4期，第93-108頁。

、欠缺構(gòu)成要件符合性、存在違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由等刑事實體法依據(jù)，在立案偵查、審查起訴、審判等刑事訴訟程序各階段對商事犯罪進行實體出罪。但在商刑交叉案件中，司法機關(guān)忽視嚴重侵害商事關(guān)系的商事犯罪核心判斷標準，在“商刑分立以刑為主”的立場下，商事犯罪實體入罪方法存在簡單化傾向。司法機關(guān)通常以司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額或數(shù)量作為定罪的唯一依據(jù)，呈現(xiàn)出“唯數(shù)額論”或“唯數(shù)量論”的形式入罪模式，而不顧行為人的行為是否能被民商法等前置法妥善治理，以及是否存在不值得科處刑罰的法益侵害等實體出罪事由，這不僅會造成商事犯罪規(guī)制范圍的擴張，進而侵害商事主體的利益，而且還將與全過程人民民主的法治軌道背道而馳。

參見周佑勇：《大變局下中國式民主的制度優(yōu)勢與憲法保障》，載《中國法學(xué)》2023年第1期，第46頁。

案例1：肖某鳳非法經(jīng)營案。

參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中刑終字第458號刑事判決書。肖某鳳在未取得經(jīng)營資質(zhì)的情況下，開辦了一家專門從事廢機油加工處理業(yè)務(wù)的企業(yè)。2012年12月起，肖某鳳使用過濾網(wǎng)去除收購來的廢機油內(nèi)雜質(zhì)后，將過濾后的機油轉(zhuǎn)賣給某公司。截至案發(fā)，肖某鳳非法獲利1318.29萬元人民幣。一審人民法院認為，肖某鳳的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但二審人民法院將肖某鳳的行為改判為污染環(huán)境罪。

案例2：衛(wèi)某兵非法經(jīng)營案。

參見山西省晉中市中級人民法院（2017）晉07刑終21號刑事裁定書。2006年，某服飾公司全權(quán)委托衛(wèi)某兵開發(fā)該公司位于某地的21號土地。2007年，該服飾公司和華某住房開發(fā)公司約定，由華某住房開發(fā)公司根據(jù)相關(guān)法律和政策規(guī)定，負責(zé)本次合作建設(shè)工程項目從立項到竣工交付使用全過程所需法定手續(xù)的審批申報工作。2007—2011年，在沒有取得商品房預(yù)售許可證的情況下，衛(wèi)某兵預(yù)售涉案的21號土地及周邊合作建設(shè)的住宅。截至案發(fā)，衛(wèi)某兵預(yù)售房屋所獲款項約661.83萬元人民幣。一審、二審人民法院均認為，衛(wèi)某兵的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

分析上述兩案可知，人民法院將涉案行為認定為非法經(jīng)營罪時都特別重視犯罪數(shù)額，并在形式審查行為人經(jīng)營資質(zhì)的基礎(chǔ)上直接得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論。就案例1而言，根據(jù)2022年4月6日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第71條第12項的兜底性規(guī)定

《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第71條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴……（十二）從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的：1．個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2．單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；3．雖未達到上述數(shù)額標準，但二年內(nèi)因非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又從事同種非法經(jīng)營行為的；4．其他情節(jié)嚴重的情形?！保摪干姘附痤~已遠超入罪標準，肖某鳳的行為構(gòu)成犯罪似乎是當(dāng)然結(jié)論。然而，在涉案產(chǎn)品并無質(zhì)量問題且銷售對象極為有限的情況下，肖某鳳的行為無法實質(zhì)性地滿足非法經(jīng)營罪“擾亂市場秩序”“情節(jié)嚴重”等構(gòu)成要件要素的要求。就案例2而言，雖然衛(wèi)某兵的違法所得數(shù)額較大，但根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第68條規(guī)定，“違反本法第四十五條第一款的規(guī)定預(yù)售商品房的，由縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門責(zé)令停止預(yù)售活動，沒收違法所得，可以并處罰款”

《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證……”。且該法第71條規(guī)定：“房產(chǎn)管理部門、土地管理部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分。房產(chǎn)管理部門、土地管理部門工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分?！睂Ρ鹊?8條與第71條的規(guī)定可知，立法者在前置法的立法過程中，會有意識地為可能構(gòu)成犯罪、值得科處刑罰的行為設(shè)置相應(yīng)刑事罰則，而該案中無商品房預(yù)售許可證卻預(yù)售商品房的行為并不存在對應(yīng)的刑罰罰則，即立法者認為前置法能夠妥善治理該行為，衛(wèi)某兵的行為不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實際上，犯罪數(shù)額或數(shù)量并非構(gòu)成犯罪的充要條件，其與實質(zhì)違法性之間也并無必然聯(lián)系，如果司法機關(guān)過度關(guān)注犯罪數(shù)額或數(shù)量，則

容易放松對其他證據(jù)的搜集

參見魏昌東：《情節(jié)犯主導(dǎo)與知識產(chǎn)權(quán)刑法解釋體系轉(zhuǎn)型》，載《中國刑事法雜志》2022年第1期，第28頁。，進而導(dǎo)致一些案件出現(xiàn)違背公平正義的裁判結(jié)論。

總之，司法機關(guān)對商事犯罪適用的實體入罪方法較為單一。隱藏在簡單化入罪趨勢背后的是對若干實體出罪方法的忽視和實質(zhì)出罪渠道的堵塞。“一時意氣之言，雖隨風(fēng)而逝，仍銳可當(dāng)鋒；一時意氣之刑，雖陟罰臧否，卻刀可傷人?！?/p>

劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第150頁。商事犯罪“唯數(shù)額論”或“唯數(shù)量論”的形式入罪模式，不僅可能對涉案商事主體造成“滅頂之災(zāi)”，還可能產(chǎn)生一系列的刑罰“水波效應(yīng)”。因此，如何構(gòu)造科學(xué)的實體出罪方法供司法實踐便捷、高效地使用，仍是商刑交叉案件中亟待解決的重要問題。

（三）誤解商刑關(guān)系的商事犯罪實體出罪結(jié)論無序化

在商刑關(guān)系視野下，對同一商事關(guān)系的接續(xù)評價應(yīng)貫徹商刑兼顧理念，然而，此前司法實踐因缺乏對商刑關(guān)系的正確理解，采取商刑分立的立場，導(dǎo)致部分相同或類似的商刑交叉案件在是否構(gòu)成犯罪方面，存在截然相反的結(jié)論。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《司法責(zé)任制實施意見（試行）》《關(guān)于進一步全面落實司法責(zé)任制的實施意見》《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》《統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》等文件，同案同判被確立為一項司法基本原則、基本方法和基本要求。

參見李振賢：《中國語境下的類案同判：意涵、機制與制度化》，載《法學(xué)家》2023年第3期，第49-52頁。同案同判包括同類案件同樣處理和類似案件類似處理兩大方面的內(nèi)容。

參見孫海波：《類似案件應(yīng)類似審判嗎？》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第3期，第138頁。在商刑交叉案件中，司法機關(guān)對商刑關(guān)系的理解不全面，可能導(dǎo)致一些案件在有罪與無罪之間徘徊不定，進而影響刑法人權(quán)保障功能的實現(xiàn)。

案例3：尹某非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)案。

參見湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院（2019）湘1202刑初463號刑事判決書。2008年年初，尹某與時任某市軍休所所長的馬某輝商議，由尹某注冊某祥公司專門開發(fā)某市軍休所的國有劃撥土地××號地塊，并約定不得轉(zhuǎn)讓該土地。2008—2009年，尹某以軍休所整體入股又退股的方式將土地使用權(quán)過戶到某祥公司。此后，尹某未對該土地進行投資開發(fā)，也未告知軍休所，卻先后以轉(zhuǎn)讓某祥公司股權(quán)、變更公司法定代表人的手段，將該土地使用權(quán)以2580萬元人民幣的價格進行轉(zhuǎn)讓。人民法院認為，該土地尚未實質(zhì)性開發(fā)，尹某轉(zhuǎn)讓公司全部股權(quán)的目的是規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，其本質(zhì)仍為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，尹某從中實際獲利的行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

案例4：瑞某投資公司、欒某先非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)案。

參見張文波：《青島瑞馳投資有限公司、欒鋼先非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)案— —在土地開發(fā)經(jīng)營過程中，開發(fā)商以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為的定性》，載

最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第130輯），人民法院出版社2022年版，第24-26頁。2009年，欒某先以瑞某建設(shè)公司（瑞某投資公司全資設(shè)立）名義通過招拍掛方式取得某市中央商務(wù)區(qū)A-1-8-B1地塊土地使用權(quán)，出讓價款為1.21億元人民幣，并與該市國土資源和房屋管理局簽訂了國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。2010年1月，在未支付全部土地使用權(quán)出讓金、未取得土地使用權(quán)證書、未進行投資開發(fā)的情況下，瑞某投資公司將其持有的瑞某建設(shè)公司100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給華某置業(yè)公司。截至2010年6月，華某置業(yè)公司根據(jù)上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議共向瑞某投資公司支付4846萬元人民幣，扣除前期支付的保證金和拍賣費用，瑞某投資公司通過上述交易獲利3999萬元人民幣。人民法院認為，欒某先、瑞某投資公司的行為不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

案例3和案例4均涉及以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)目的的商事行為刑法定性問題，但在案例3中，人民法院堅持有罪論的觀點，強調(diào)該類商事行為違反國家土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)限制性規(guī)定，并判處刑罰以打擊行為人的牟利目的。在案例4中，人民法院持無罪論的觀點，認為該類商事行為未直接違反相關(guān)商事法律規(guī)范，進而主張該類商事行為不具有刑事違法性。兩種觀點的分歧不僅體現(xiàn)了商事犯罪實體出罪結(jié)論的無序化，還暗含著在商刑交叉案件中如何處理商事行為效力與商事犯罪關(guān)系的問題。有罪論者是在民商事訴訟和刑事訴訟各自獨立的立場下，拋開民商事訴訟的評價結(jié)論，而從法益侵害的角度穿透所謂表層的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式，并據(jù)此處罰所謂深層的轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。例如，在“周某岐等與付某玲等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，人民法院認為，該商事行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，最高人民法院主張無論當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪，其以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地的合同并不因此而無效。

參見最高人民法院（2016）最高法民終222號民事判決書。在“鄧某輝、陳某國非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案”中，人民法院亦認為，“民事審判與刑事審判是兩個不同領(lǐng)域，保護的法益各不同”，“民事審判認定為非效力性強制性規(guī)定，保護的是合同穩(wěn)定性；刑事審判認定未達到轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，目的在于嚴格限制炒買炒賣地皮以牟取暴利，保護的是國家土地管理制度……不能因為一個行為符合民法上的要件，就以此認定該行為不構(gòu)成犯罪”。

參見云南省高級人民法院（2019）云刑終1196號刑事判決書。由此可見，對待以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的行為，部分人民法院習(xí)慣于從商事和刑事的不同側(cè)面分別評價這一行為。與之相對的是，在案例4等這類判決無罪的案件中，人民法院強調(diào)從民商法到刑法的審查邏輯，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不會直接導(dǎo)致土地使用權(quán)發(fā)生變動，且目前并無法律規(guī)范禁止以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，故不宜對其定罪。例如，在“周某某非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案”中，人民法院便認為，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東發(fā)生變化，并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)依然屬于上述三家公司。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和法律依據(jù)不同，將轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的行為認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，法律依據(jù)不足”

參見江西省南昌市中級人民法院（2018）贛01刑終字第685號刑事裁定書。。這一裁判邏輯在“吳某強非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案”中亦有所體現(xiàn)。

參見河南省固始縣人民法院（2017）豫1525刑初92號刑事判決書。在這些案件中，

人民法院強調(diào)的是民商事案件與刑事案件的接續(xù)評價，并以民商法等前置法上的違法性作為判斷行為人是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

總之，通過分析以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)目的這類典型的商刑交叉案件可知，司法機關(guān)在與民商法等前置法的結(jié)論相協(xié)同的基礎(chǔ)上對商事犯罪進行實體出罪，存在結(jié)論無序化的問題。這不僅體現(xiàn)出司法機關(guān)缺乏在商刑關(guān)系視野下貫徹落實商刑兼顧理念和注重商刑接續(xù)評價的意識，也反映出司法機關(guān)并未完全理解商事犯罪的實體出罪理論，以及尚未熟練運用商事犯罪的實體出罪規(guī)則。

二、商刑關(guān)系視野下商事犯罪實體出罪的基礎(chǔ)理論：法秩序統(tǒng)一性原理

商事犯罪實體入罪的司法擴張緣于司法機關(guān)沒有正確理解商刑關(guān)系而采取商刑分立的立場，司法實踐中形成“唯數(shù)額論”的形式入罪模式和欠缺對實體出罪理論、出罪規(guī)則的合理把握也緣于此。在商刑關(guān)系視野下，商事犯罪嚴重侵害商事關(guān)系的實質(zhì)入罪標準，決定了在整體法秩序內(nèi)部應(yīng)貫徹商刑兼顧的理念，依據(jù)商事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，綜合判斷某商事行為是否兼具商事違法與刑事違法的雙重特性。

參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》（第2版），北京大學(xué)出版社2020年版，第4頁。司法機關(guān)應(yīng)注重商刑接續(xù)評價，將不具有雙重違法性的商事犯罪實體出罪，故法秩序統(tǒng)一性原理可以作為商刑關(guān)系視野下商事犯罪實體出罪的基礎(chǔ)理論，以此增強商事犯罪實體出罪的科學(xué)性。

（一）商事合法行為不能構(gòu)成商事犯罪

在商刑關(guān)系視野下，應(yīng)注重商事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范對同一商事關(guān)系的接續(xù)評價。基于不同部門法各自的功能和價值劃分，對同一商事行為，商事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范可能作出不同的違法性認定結(jié)論。這是因為，民商法作為前置法，其規(guī)制范圍遠大于刑法，民商事違法行為不一定構(gòu)成犯罪，后者還須進行實質(zhì)可罰性的二次判斷，并選擇出其中值得科處刑罰的部分行為加以規(guī)制。對于民商事合法行為能否構(gòu)成犯罪，有觀點認為，權(quán)利實在的地位優(yōu)越于權(quán)利外觀，刑事案件的審查不應(yīng)拘泥于民商法等前置法上的合法外觀，而應(yīng)強調(diào)真實權(quán)利義務(wù)關(guān)系；同時，民商事合法只是抽象的法概念，其“既不會觸及民法制度的具體構(gòu)建，也不會對特定規(guī)范的解釋產(chǎn)生影響”

陳少青：《以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)：刑民關(guān)系與犯罪認定— —以〈刑事審判參考〉第1451號指導(dǎo)案例為中心》，載《法學(xué)家》2024年第3期，第80頁。。因此，民商法等前置法界定的行為是否合法，與該行為是否構(gòu)成犯罪的判斷并無直接關(guān)聯(lián)。然而，這一觀點并不合理，民商法所界定的合法行為一定不是刑法所界定的犯罪行為，否則，刑法便成為比民商法更加前置的“最先保障法”，有損刑法的保障價值

參見劉艷紅：《實質(zhì)出罪論》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第83頁。，且民商事合法代表當(dāng)事人的行為并不因違反強制性規(guī)定而產(chǎn)生任何效力瑕疵，并可據(jù)此獲得民商法秩序的認可，若得到民商法秩序認可的行為再被認定為犯罪，無疑是法秩序的前后矛盾。“當(dāng)在任何一個法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性?！?/p>

［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。只有在其他法律不足以懲治某種民商事違法行為時，才能動用刑法。因此，為避免不同部門法之間出現(xiàn)評價上的矛盾現(xiàn)象，維持整體的法秩序統(tǒng)一性，不能允許出現(xiàn)同一個行為為民商法等前置法所允許，卻在刑法上被認為是值得科處刑罰的犯罪行為的情形。

參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第212頁；周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021年第5期，第38頁。換言之，在商刑關(guān)系視野下，應(yīng)注重商刑接續(xù)評價，民商法認定為合法的商事行為，不應(yīng)被作為犯罪處理。

案例5：王某出租國有資產(chǎn)案。本案例是筆者在實踐調(diào)研中了解到的案例。2008年，王某投資成立A民營醫(yī)院。2010年，王某受委派同時擔(dān)任B衛(wèi)生服務(wù)中心（國有單位）副主任。2010年年底，王某代表A醫(yī)院與西某醫(yī)院洽談房屋租賃事宜，但由于西某醫(yī)院提出租賃“只對公不對私”，租給A醫(yī)院的程序十分繁瑣，不愿意出租。為此，王某變通地以B衛(wèi)生服務(wù)中心的名義簽訂了房屋租賃合同，再由B衛(wèi)生服務(wù)中心轉(zhuǎn)租給A醫(yī)院，由張某負責(zé)開辦衛(wèi)生服務(wù)站并實際經(jīng)營。張某在經(jīng)營期間投入超過30萬元人民幣的房屋裝修、設(shè)備購置、招聘人員等費用。由于經(jīng)營不善，張某于2015年將房屋轉(zhuǎn)租給向某某，同時，為了彌補前期投入，張某以B衛(wèi)生服務(wù)中心的名義收取管理費54萬元人民幣。檢察機關(guān)認為，王某私自決定將B衛(wèi)生服務(wù)中心的財產(chǎn)交由張某經(jīng)營，并且將收取的54萬元人民幣管理費歸張某所有的行為構(gòu)成貪污罪。

本案所涉租賃和轉(zhuǎn)租行為是當(dāng)時國家政策所鼓勵且合法、有效的商事法律行為，張某收取的管理費并非B衛(wèi)生服務(wù)中心的公共財產(chǎn)，王某的行為不構(gòu)成將貪污款歸第三人占有形式的貪污罪。首先，本案發(fā)生于基層衛(wèi)生系統(tǒng)經(jīng)營困難時期，民營資本為基層衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展注入了活力，國家政策允許且鼓勵民營資本租賃國有房屋、進駐基層衛(wèi)生院。2004年，案發(fā)地省衛(wèi)生廳發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展民營醫(yī)療機構(gòu)的實施意見》，提出要“加快發(fā)展個體私營醫(yī)療機構(gòu)……放寬政策，創(chuàng)造條件，多渠道引入社會資金，發(fā)展多種形式的民營醫(yī)療機構(gòu)”。

2023年2月23日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進一步深化改革促進鄉(xiāng)村醫(yī)療衛(wèi)生體系健康發(fā)展的意見》，明確鼓勵社會力量辦診所、門診部、民營醫(yī)院，為農(nóng)民群眾提供多元化醫(yī)療服務(wù)。由此可見，允許民營資本進入基層衛(wèi)生服務(wù)機構(gòu)有充分的政策依據(jù)。本案中的王某等人決定由張某開辦自負盈虧的衛(wèi)生服務(wù)站，以及后續(xù)張某轉(zhuǎn)租給向某某繼續(xù)開辦衛(wèi)生服務(wù)站的行為，均屬于以民營資本發(fā)展基層醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，具有明顯的公益性，為國家政策所允許和鼓勵。

其次，本案所涉租賃和轉(zhuǎn)租行為均是合法、有效的商事法律行為。我國政策允許出租國有房產(chǎn)，只是為了國有資產(chǎn)的規(guī)范管理需要履行相應(yīng)的手續(xù)。在西某醫(yī)院房屋“對公不對私”出租的背景下，王某等人為了引入民營資本，決定先以B衛(wèi)生服務(wù)中心的名義承租房屋，再轉(zhuǎn)租給A醫(yī)院的張某，由于“私法自治的要求是，行為人一經(jīng)作出意思表示，法律行為即已成立。如果不存在效力阻卻因素，法律效力隨之而生”

朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第121頁。。換言之，已成立的民商事法律行為被推定為有效，除非存在效力障礙事由，故該租賃和轉(zhuǎn)租合同都是合法、有效的，且其讓民營資本順利進入基層醫(yī)療服務(wù)市場的目的也符合政策精神。

最后，A醫(yī)院的張某是實際承租人，其收取向某某54萬元人民幣

管理費的性質(zhì)系轉(zhuǎn)租的租金，而非B衛(wèi)生服務(wù)中心的公共財產(chǎn)。雖然貪污罪中非法占有公共財物的方式既可以是自己占有，也可以是轉(zhuǎn)移給第三人占有，但本案關(guān)鍵問題是張某收取向某某54萬元人民幣管理費的性質(zhì)，即該管理費究竟是屬于張某的個人財產(chǎn)，還是屬于B衛(wèi)生服務(wù)中心的公共財產(chǎn)。從民商事法律關(guān)系的角度來看，本案整體上可以視為“借名租賃”關(guān)系，即名義租賃人與實際租賃人不一致。為了對王某等人的行為進行準確定性，必須穿透“租賃合同”的表象，明確真正的租賃關(guān)系雙方當(dāng)事人。張某借B衛(wèi)生服務(wù)中心的名義租賃涉案房屋，由于B衛(wèi)生服務(wù)中心僅被借名，沒有承擔(dān)任何合同義務(wù)和不實質(zhì)享有合同權(quán)利，所以實質(zhì)的租賃關(guān)系發(fā)生在張某與西某醫(yī)院之間。從款項性質(zhì)來看，張某收取的管理費是其轉(zhuǎn)租的租金，該款項系張某的個人財產(chǎn)而非B衛(wèi)生服務(wù)中心的公共財產(chǎn)，這是因為張某作為“借名租賃”合同的實際承租人，承擔(dān)合同義務(wù)和享有相應(yīng)的合同權(quán)利。張某取得西某醫(yī)院房屋租賃權(quán)后，自己投入了超過30萬元人民幣裝修房屋、購買醫(yī)藥材料、招聘人員并實際經(jīng)營一段時間之后，由于經(jīng)營狀況不好才轉(zhuǎn)租給向某某，收取向某某管理費合計54萬元人民幣，故該管理費的性質(zhì)顯然不是B衛(wèi)生服務(wù)中心所有的公共財產(chǎn)，而是張某作為租賃權(quán)人轉(zhuǎn)租給向某某的租金，屬于張某個人財產(chǎn)，故王某的行為不構(gòu)成貪污罪。

總之，在商刑交叉案件中，法秩序統(tǒng)一性原理能夠為前置法所界定的合法行為提出實質(zhì)出罪路徑，避免商事合法行為陷入罪與非罪的糾纏中，乃至借著保護法益的目的而擴張刑罰圈并將商事糾紛刑事化。

（二）商事犯罪對商事行為效力的影響

在商刑關(guān)系視野下，商刑交叉案件中的商事合法行為不可能構(gòu)成商事犯罪。

參見陳惜珍：《法秩序統(tǒng)一性視域下的違法性判斷— —以刑民交叉案件為切入點》，載《法學(xué)論壇》2022年第6期，第106頁。刑事判決并不具有高于民商事判決的效力，涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行為效力仍須進行實質(zhì)性界定。根據(jù)2023年12月4日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第16條規(guī)定，“合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，有下列情形之一，由行為人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)強制性規(guī)定的立法目的的，人民法院可以依據(jù)民法典第一百五十三條第一款關(guān)于‘該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外’的規(guī)定認定該合同不因違反強制性規(guī)定無效”。該規(guī)定包含兩個規(guī)則：第一，公法（包括刑法）規(guī)定已經(jīng)起到強制性規(guī)定效力的，沒有必要啟動私法規(guī)定的無效規(guī)則，“否則不利于保護合同當(dāng)事人特別是無過錯當(dāng)事人的利益，反而會發(fā)生違反立法目的的效果，使得相關(guān)社會關(guān)系遭受更大的損害”

王利明：《“刑民并行”：解決刑民交叉案件的基本原則》，載《中國刑事法雜志》2024年第2期，第30頁。。第二，即使構(gòu)成犯罪，也要區(qū)分與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的是合同內(nèi)容還是手段，區(qū)分不同情形中涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行為效力。如果商事合同實質(zhì)內(nèi)容涉及犯罪，如雙方約定購買毒品、槍支等，則通常情形下商事合同無效；反之，如果僅是商事合同（行為）的手段涉及犯罪，則商事合同并不當(dāng)然無效，有可能屬于可撤銷的情形。例如，與非法吸收公眾存款發(fā)生交叉的民間借貸合同，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條第1款規(guī)定，“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規(guī)定第十三條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力?！?/p>

案例6：借款詐騙案。

參見蔣子翹、祝劍泰：《南通一女子被判令向銀行足額還款》，載《人民法院報》2021年6月8日，第3版。朱某應(yīng)王某委托幫其辦理貸款事宜，王某與某銀行簽訂《個人借款授信額度合同》取得貸款資格后，朱某擅自操作王某手機從某銀行獲取貸款83000元人民幣，隨后將該款項轉(zhuǎn)至其本人賬戶并刪除了相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄。王某發(fā)現(xiàn)后向公安機關(guān)報案，朱某因詐騙罪、盜竊罪被判刑，王某因未按時還款被銀行訴至人民法院。人民法院審理后認為，朱某以王某名義與銀行簽訂的《個人消費貸款合同》應(yīng)當(dāng)視為王某本人的真實意思表示，《個人消費貸款合同》對作為合同相對方的王某具有法律約束力，王某應(yīng)償還銀行貸款本金及利息。

案例7：票據(jù)貼現(xiàn)案。本案例是筆者在實踐調(diào)研中了解到的案例。2021年5月，H公司與王某簽訂融資協(xié)議，協(xié)議約定：H公司的融資金額為10億元人民幣，年化成本12%，接票公司為X公司，一次性回款60%，剩余款項扣除融資成本后三個月內(nèi)支付。協(xié)議簽訂后，H公司向X公司開具面值10億元人民幣的商票，但X公司僅實際支付7億元人民幣，截至案發(fā)尚有1.8億元人民幣沒有支付。人民法院認為，X公司、王某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中實施詐騙行為，構(gòu)成合同詐騙罪。判決生效之后，H公司提起民事訴訟，主張涉案合同無效，要求X公司、王某返還面值10億元人民幣的商票。

案例6和案例7雖然均涉及詐騙犯罪，并且都與商事合同相關(guān)聯(lián)，但兩案所涉商事合同的效力并不相同。案例6中的貸款合同只是行為人詐騙的手段，合同內(nèi)容即貸款本身是合法的，沒有違反禁止性規(guī)定，所涉合同有效。案例7中雙方的合同內(nèi)容是票據(jù)貼現(xiàn)。《中華人民共和國票據(jù)法》（以下簡稱《票據(jù)法》）第10條第1款規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！逼睋?jù)貼現(xiàn)是將商票作為融資手段的做法，由于其并非基于真實的交易，可能危害金融安全，所以屬于《票據(jù)法》第10條禁止的情形。因此，案例7涉及的票據(jù)貼現(xiàn)不僅手段違法，而且內(nèi)容也是被禁止的，故合同無效。

三、商刑關(guān)系視野下否定構(gòu)成要件符合性的商事犯罪出罪規(guī)則

在商刑關(guān)系視野下，運

用法秩序統(tǒng)一性原理便捷地將商事合法行為從犯罪圈排除后，商事違法行為若構(gòu)成商事犯罪，首先須符合犯罪構(gòu)成要件。商事犯罪的雙重違法性特征和“空白條款”的設(shè)計使得構(gòu)成要件符合性的判斷無法完全套用刑事法律規(guī)定，還須援引商事法律規(guī)范等前置法規(guī)定。

參見周佑勇：《從部門立法到領(lǐng)域立法：數(shù)字時代國家立法新趨勢》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第5期，第13頁?；谏绦剃P(guān)系視野下的商刑兼顧理念，

沒有被前置法律規(guī)范“轉(zhuǎn)致”為犯罪和不符合構(gòu)成要件定型性特征的商事違法行為，因不具有構(gòu)成要件符合性而不應(yīng)被作為犯罪處理。

（一）欠缺“附屬刑法”轉(zhuǎn)致條款的商事犯罪出罪規(guī)則

在商刑關(guān)系視野下，應(yīng)注重商事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的有效銜接。對于商事犯罪的認定，我國雖然沒有真正意義上的附屬刑法，但民商法等前置法保留了類似于“附屬刑法”的轉(zhuǎn)致功能，通過“構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任”等概括性表述，僅將部分商事違法行為轉(zhuǎn)致為相應(yīng)的刑事犯罪，此即為“附屬刑法”轉(zhuǎn)致理論，將特定違法行為的法律后果指向刑罰的條款被稱為“轉(zhuǎn)致條款”。在商刑關(guān)系視野下，強調(diào)刑法和商法對同一商事關(guān)系的接續(xù)評價，如果前置法規(guī)定中沒有轉(zhuǎn)致條款和相關(guān)刑事罰則，則意味著立法者排除商事違法行為構(gòu)成犯罪的可能性，不能以此條款作為行為刑事違法性判斷的前提。例如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，即“相關(guān)法律、行政法規(guī)已將某種具有社會危害性的嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為納入刑法調(diào)控范圍之內(nèi)，方能以非法經(jīng)營罪論處”

王作富、劉樹德：《非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考— —以〈行政許可法〉若干條款為基準》，載《中國法學(xué)》2005年第6期，第145頁。。雖然有觀點認為，刑事違法性的判斷不以轉(zhuǎn)致條款的存在為前提，只要行為違反民商法等前置法規(guī)定，并且在罪質(zhì)和罪量上與示例條款相當(dāng)，即可構(gòu)成犯罪

參見陳慶安、羅開卷：《民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇》，載《廣東社會科學(xué)》2015年第4期，第246頁。，但這一觀點并不合理，商事犯罪的轉(zhuǎn)致條款限定了入罪解釋的空間，它表明立法者在立法時充分考量了其他法律與刑法的關(guān)系，有意識地將其他法律中無須動用刑罰處罰的行為排除出去，并進一步提示司法機關(guān)在法定犯違法性判斷中不僅要看行為“是否違反國家規(guī)定”，還要看“違反國家規(guī)定的何種內(nèi)容”，具體審查前置法的規(guī)范內(nèi)容。換言之，在商刑關(guān)系視野下，轉(zhuǎn)致條款不僅具有提示作用，還具有“篩選”犯罪行為的功能，如果繼續(xù)秉持“商刑分立以刑為主”的觀念而拋開轉(zhuǎn)致條款的判斷，將會導(dǎo)致刑法在事實上介入前置法所規(guī)制的領(lǐng)域，進而淪為“社會管理法”而非“人權(quán)保障法”，違背刑法的謙抑性品格。

從功能上看，轉(zhuǎn)致條款可分為具有抽象指引功能的一般轉(zhuǎn)致條款和具有明確指引功能的具體轉(zhuǎn)致條款。前者如《公司法》第264條中的“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，

后者如“實施某種行為，構(gòu)成犯罪的，按某某罪追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。一般轉(zhuǎn)致條款在前置法中較為普遍，具體轉(zhuǎn)致條款曾在《中華人民共和國稅收征收管理法》和《中華人民共和國計量法》（以下簡稱《計量法》）等部門法中有體現(xiàn)，但后續(xù)均改為一般轉(zhuǎn)致條款。例如，1985年9月6日頒布的《計量法》第28條規(guī)定：“制造、銷售、使用以欺騙消費者為目的的計量器具的，沒收計量器具和違法所得，處以罰款；情節(jié)嚴重的，并對個人或者單位直接責(zé)任人員按詐騙罪或者投機倒把罪追究刑事責(zé)任?！钡?018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議修正的《計量法》第27條，將“對個人或者單位直接責(zé)任人員按詐騙罪或者投機倒把罪追究刑事責(zé)任”修改為“并對個人或者單位直接責(zé)任人員依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”。具體轉(zhuǎn)致條款雖可提示民商法等前置法上違法行為與特定犯罪行為之間的高度對應(yīng)關(guān)系，但其可能與刑法規(guī)定脫節(jié)，且容易忽視其他潛在的罪名適用而造成機械司法的局面。目前，具體轉(zhuǎn)致條款僅在部分規(guī)范性文件中存在。例如，2004年10月21日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》第1條第4項規(guī)定：“違反規(guī)定出讓土地造成國有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究責(zé)任；情節(jié)嚴重的，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，以非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

案例8：非法出版案。本案例是筆者在實踐調(diào)研中了解到的案例。吳某長期從事考試培訓(xùn)，為了滿足學(xué)員的培訓(xùn)需要，2020年9月至2022年3月，吳某收集部分往年真題和自編考試模擬題，編撰形成《考試資料》并自行尋找印刷廠大量印刷。涉案的《考試資料》上印有吳某編造的“中國標準書號”，這些《考試資料》約60%在學(xué)員繳納報名費后免費發(fā)放，另外40%通過微信、淘寶等平臺進行銷售，銷售總額共計100萬余元人民幣。

根據(jù)1998年12月17日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條和第15條的規(guī)定，非法經(jīng)營出版物構(gòu)成非法經(jīng)營罪的有兩種類型：一種是內(nèi)容違法型，即出版物本身涉及第1條至第10條以外的違法內(nèi)容，如涉及迷信或者有政治問題等的出版物；另一種是資質(zhì)違法型，即出版物的出版不符合相關(guān)出版規(guī)范規(guī)定的程序。雖然最高人民法院的工作人員在上述司法解釋的理解與適用中，對資質(zhì)違法型的非法經(jīng)營罪作出限制解釋，認為“非法成立的出版單位或者個人以牟利為目的，編造書號、刊號、出版單位名稱，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)”值得刑法規(guī)制

參見孫軍工：《〈關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《法律適用》1999年第2期，第27頁。，但《刑法》第225條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪的成立要求“違反國家規(guī)定”，根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定，只有全國人民代表大會及其常務(wù)委員會和國務(wù)院作為頒布主體的規(guī)范才能稱為“國家規(guī)定”。因此，在出版領(lǐng)域的眾多國家規(guī)定中，只有國務(wù)院頒布的《出版管理條例》才可以作為適格的前置法依據(jù)?！冻霭婀芾項l例》僅第61條設(shè)有轉(zhuǎn)致到非法經(jīng)營罪的轉(zhuǎn)致條款，其規(guī)定“未經(jīng)批準，擅自設(shè)立出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口單位，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口、發(fā)行業(yè)務(wù)，假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的……依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”。據(jù)此可知，涉及非法經(jīng)營罪的非法出版

情形僅有3種：一是擅自設(shè)立出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口單位，即非法成立出版單位；二是未經(jīng)批準，擅自從事出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口、發(fā)行業(yè)務(wù)，假冒出版單位名稱，即冒用合法出版單位名義；三是未經(jīng)批準，偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物，即冒用合法出版物名稱。在上述案件中，吳某行為的本質(zhì)是未按規(guī)定使用中國標準書號，適格的圖書出版相關(guān)規(guī)定沒有將該行為“轉(zhuǎn)致”為犯罪，因此，吳某的行為不宜被認定為非法經(jīng)營罪。

總之，既往相當(dāng)一部分商刑交叉案件并不注重“附屬刑法”轉(zhuǎn)致理論的運用，這導(dǎo)致原本能被前置法有效治理的行為卻陰差陽錯地被科處刑罰。在巨大的犯罪附隨后果影響之下，即便是最輕的量刑，也會給被告人帶來最大的傷害，他們“不但失業(yè)并且難以再就業(yè)，或因失業(yè)心情低落或因失業(yè)積累下對國家或社會的怨恨，成為再犯，國家與公民之間的關(guān)系受到損害”

劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，載《法學(xué)論壇》2021年第5期，第43頁。。提倡“附屬刑法”轉(zhuǎn)致理論，只不過為司法者增加了輕微的論證負擔(dān)，是收益遠大于成本的科學(xué)選擇。

（二）構(gòu)成要件定型性未涵攝的商事犯罪出罪規(guī)則

商刑關(guān)系轉(zhuǎn)向“商刑兼顧商進刑退”的交叉接續(xù)新模式，強化商事法律規(guī)范“轉(zhuǎn)致”條款指引功能的同時，也需要重視商事犯罪構(gòu)成要件的犯罪“篩選”功能。這是由于在刑法規(guī)定之前，侵害刑法保護法益的行為可能有無數(shù)的類型，但立法者在創(chuàng)設(shè)某一商事犯罪的時候，必然會將其中犯罪人可能實施的犯罪行為和可能產(chǎn)生的法益侵害一一衡量與取舍，然后將可能造成相當(dāng)法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪，成為法律上的犯罪定型，并將另外一些行為排除在犯罪范圍之外，由此形成的定型模型所具備的特征就是構(gòu)成要件的定型性。構(gòu)成要件定型性的基本范圍就是立法者所能預(yù)見到的通常的商事犯罪行為類型，因而構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的犯罪類型，如果涉案行為未滿足構(gòu)成要件的定型特征，則意味著立法者已經(jīng)預(yù)設(shè)了該類行為不值得科處刑罰的結(jié)論，因而不應(yīng)作為犯罪處理，避免違反犯罪構(gòu)成要件的“大憲章”和動搖罪刑法定原則的刑法根基。

參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《現(xiàn)代社會中的刑法與兩種安全》，陳璇譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2023年第4期，第152頁。

案例9：借名貸款案。本案例是筆者在實踐調(diào)研中了解到的案例。蘇某擔(dān)任某興貸款公司的總經(jīng)理，負責(zé)對外貸款業(yè)務(wù)。公司規(guī)定：員工可以從公司貸款，但部門主管以上的人員禁止從公司貸款。2019—2021年，蘇某伙同公司副總經(jīng)理張某，利用兩人職務(wù)上的便利，以曲某的名義通過證券質(zhì)押等形式（曲某并非某興貸款公司工作人員），多次從某興貸款公司貸款870萬元人民幣

，用于蘇某個人炒股等營利活動，案發(fā)時上述款項已經(jīng)全部按時歸還。

工作人員“借名貸款”行為與挪用型犯罪有相似的特征，在司法實踐中這類行為可能被判定為挪用資金罪或挪用公款罪。然而，根據(jù)構(gòu)成要件定型性理論，這種行為是否屬于“挪用”有待商榷。首先，從形式上看，涉案款項實際上是被曲某從某興貸款公司合法“借出”，而不是被違法“挪用”。本案中，曲某與某興貸款公司簽訂的借款合同，無論是形式還是內(nèi)容，都符合法律規(guī)定，屬于有效合同。合同簽訂后某興貸款公司出借的資金依約支付到曲某指定的賬戶，還款時也是由曲某本人還款至某興貸款公司賬戶，至于曲某借出資金后將資金出借給何人，不影響其與某興貸款公司之間合同的效力與履行。因此，上述款項并不屬于蘇某“挪用”。其次，蘇某的行為并未改變資金用途，不屬于挪用型犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的“挪用”行為。某興貸款公司的資金總體包括兩類：一類是經(jīng)營性資金，主要用于出借等經(jīng)營性事項；另一類是非經(jīng)營性資金，主要用于發(fā)放薪資、購置辦公用品等非經(jīng)營性事項，本案涉案款項屬于依法可以出借的經(jīng)營性資金，而不屬于不得出借的非經(jīng)營性資金?！芭灿谩毙袨榈谋举|(zhì)特征是改變資金用途，尤其表現(xiàn)為行為人將用于公司人事、管理等方面的非經(jīng)營性資金挪為私用。例如，在“彭某某挪用公款案”中，人民法院認為，彭某某“沒有改變該款項的用途，實實在在地用于了工程建設(shè)”，只是對工程支出進行了調(diào)整，不屬于“挪用”行為，不構(gòu)成挪用資金罪。參見湖南省南縣人民法院（2017）湘0921刑初231號刑事判決書。本案的情況和上述案件相似，涉案資金的性質(zhì)屬于某興貸款公司的經(jīng)營性資金，原本就用于對外出借，蘇某和曲某的行為沒有實質(zhì)改變資金的用途。最后，蘇某的行為并未產(chǎn)生值得動用刑罰處罰的法益侵害后果。挪用資金罪的保護法益主要是資金的使用收益權(quán)，在資金的收益得到保障和實現(xiàn)的場合，資金的使用權(quán)也沒有受到實質(zhì)侵犯，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例確立了“沒有實質(zhì)侵犯資金使用權(quán)的行為，不構(gòu)成挪用資金罪”的裁判規(guī)則。

參見郭彥東、裴顯鼎：《張威同挪用公款案》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第63集），法律出版社2008年版，第56-59頁。在本案中，蘇某的行為使得某興貸款公司的冗余營利性資金順利出借，曲某與某興貸款公司簽訂了借款合同，提供了充足的股權(quán)質(zhì)押等以保障資金安全；到期收回了本金和利息，實現(xiàn)了資金的使用收益價值，該行為沒有實質(zhì)侵害挪用資金罪的保護法益。

總之，在商刑關(guān)系視野下，構(gòu)成要件定型性理論是商事犯罪中事實認定和構(gòu)成要件涵攝的必經(jīng)階段。構(gòu)成要件定型性理論不僅能在概念式立法和列舉式立法中發(fā)揮作用，在例示主義立法中更能實現(xiàn)兜底性規(guī)定的妥當(dāng)解釋。目前理論上普遍提倡的同質(zhì)性解釋，即兜底性規(guī)定所包含的對象僅限于與列舉項具有相同特征的人或物

參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補足》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期，第117頁。，這恰恰是構(gòu)成要件定型性理論的最佳體現(xiàn)。

四、商刑關(guān)系視野下實質(zhì)違法性不足的商事犯罪實體出罪規(guī)則

形式上符合犯罪構(gòu)成要件只是商事犯罪成立的初步條件，在商刑關(guān)系視野下，還需要實質(zhì)地判斷具有構(gòu)成要件符合性的行為是否具有刑事違法性和處罰必要性，將雖符合《刑法》明文規(guī)定但沒有產(chǎn)生實質(zhì)法益侵害和法益侵害未達到可罰程度的商事犯罪予以出罪，貫徹落實商刑兼顧理念，確立“有罪不一定罰”的實體出罪規(guī)則。

參見劉艷紅：《形式入罪實質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機制研究》，載《政治與法律》2020年第8期，第135頁。

（一）不具有實質(zhì)法益侵害的商事犯罪出罪規(guī)則

在商刑關(guān)系視野下，商事犯罪的認定應(yīng)兼顧商事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，違反商事法律規(guī)范的商事行為具有商事違法性，但符合商事犯罪構(gòu)成要件的商事行為并不必然具有刑事違法性，這是由于罪刑法定原則包括形式的罪刑法定原則與實質(zhì)的罪刑法定原則，分別強調(diào)刑事法治的形式合理性與實質(zhì)合理性。“刑事法治的構(gòu)建，應(yīng)該是在堅持形式合理性的前提下，展開對實質(zhì)合理性的追求?！?/p>

劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2019年版，第289頁。某一商事違法行為符合刑法的形式規(guī)定尚不能充分滿足商事犯罪的全部條件，犯罪的本質(zhì)是侵害或威脅法益，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，是從實質(zhì)上判定民商法等前置法認定的違法行為是否侵害法益達到了值得科處刑罰的程度，其不可避免地含有實質(zhì)的內(nèi)容。

參見魏東、李紅：《刑法客觀解釋的限定理論》，載歐陽本祺主編：《東南法學(xué)》（第5輯），東南大學(xué)出版社2022年版，第177-178頁。刑事違法性的判斷，也必須以法益侵害或威脅為中心進行實質(zhì)界定。因此，即便民商法等前置法認定的違法行為符合刑法的形式規(guī)定，也應(yīng)落實商刑兼顧理念實質(zhì)審查是否嚴重侵害商事關(guān)系，若沒有產(chǎn)生實質(zhì)法益侵害，則可以不作為犯罪處理。

案例10：代購精神藥品案。本案例是筆者在實踐調(diào)研中了解到的案例。吳某是患有輕度抑郁癥的學(xué)生，按照醫(yī)生的要求需要定期服藥。2021年4月，由于封閉在校，吳某沒有辦法購買特定的抗抑郁癥藥品，便通過淘寶代購店鋪下單，讓朱某在國外代購抗抑郁癥的精神藥品10盒。2021年6月，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)吳某讓朱某代購精神藥品的行為，檢察機關(guān)以走私毒品罪對吳某提起公訴。

在司法實踐中，由于治療抑郁癥的精神藥品中含有毒品成分，行為人購買抗抑郁癥的精神藥品行為可能會構(gòu)成相關(guān)藥品或毒品犯罪。例如，“藥神案”中陸某為了治病幫他人代購藥品的行為曾被檢察機關(guān)以銷售假藥罪提起公訴。本案中吳某為了自己治病代購藥品的行為雖被檢察機關(guān)提起公訴，但仔細分析便可發(fā)現(xiàn)，吳某的行為并不具有實質(zhì)違法性。第一，雖然吳某購買的藥品中含有毒品成分，但其不是為了“制毒”，不會產(chǎn)生實質(zhì)的社會危害性或法益侵害性。2015年5月18日，最高人民法院出臺的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》，已廢止）規(guī)定：“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！币宰咚蕉酒纷锎驌魪膰饩W(wǎng)購精神藥品行為的原因在于，國內(nèi)曾發(fā)生多起利用此類精神藥品制毒、販毒的行為，但吳某購買藥品是為了“治病”，沒有進入流通領(lǐng)域，這種行為不屬于走私毒品罪的打擊對象。第二，吳某購買藥品是為了“治病”，具有正當(dāng)合理的主觀目的，應(yīng)予以實質(zhì)出罪。最高人民法院工作人員在解讀《武漢會議紀要》關(guān)于非法販賣麻精藥品（麻醉藥品、精神藥品）行為定性問題時指出，“麻精藥品具有雙重屬性，無論通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒品”

高貴君、馬巖、方文軍等：《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第13期，第20頁。。雖然毒品和藥品的英文單詞相同，但根據(jù)以上解讀，本案中吳某購買的是藥品而非毒品，其行為不構(gòu)成走私毒品罪。2023年6月26日，最高人民法院發(fā)布了《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》，提到“因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進出境的，不構(gòu)成犯罪”。這一規(guī)定為自用而代購麻醉藥品的行為出罪提供了規(guī)范依據(jù)。

總之，在商刑關(guān)系視野下，商事犯罪的實質(zhì)法益侵害理論與實體出罪相關(guān)聯(lián)，以出罪為“志趣”

參見夏偉：《法益概念解釋功能的教義學(xué)形塑》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2023年第2期，第24頁。，將僅具有商事違法性而不具有刑事違法性的商刑交叉案件交由商事法律規(guī)范規(guī)制。這種制度設(shè)計可有效避免形式解釋論者對實質(zhì)解釋論者“越具有處罰必要性便越作擴張解釋”的批判

參見陳興良：《刑法研究（第5卷）： 刑法理論Ⅱ》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第208頁。，在維護犯罪構(gòu)成要件形式規(guī)定的基礎(chǔ)上排除不當(dāng)罰的行為。

（二）可罰的違法性不足的商事犯罪出罪規(guī)則

“商刑兼顧商進刑退”的交叉接續(xù)新模式不僅存在商刑關(guān)系的正向銜接，還存在商刑關(guān)系的反向銜接，即雖具備構(gòu)成要件符合性和違法性的商事犯罪，但若不具有處罰必要性或者可罰的違法性不足，則交由商事法律規(guī)范處置商事違法行為，保障商刑關(guān)系的雙向銜接和落實商刑規(guī)范的協(xié)同共治。可罰的違法性理論誕生于日本“一厘事件”，該案的判決認為，“既然在共同生活的觀念上，刑罰的制裁之下，無法認定足以要求法律保護的法益侵害，就沒有必要以刑罰法規(guī)面對之，對其科處刑罰制裁”

［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第5版），黎宏、姚培培譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第241-242頁。?？闪P的違法性理論強調(diào)，雖然某種前置法違法行為引起了犯罪構(gòu)成要件所規(guī)定的法益侵害或者危險，但這種侵害或危險很輕微，其違法性未達到值得動用刑罰加以處罰之程度時，可否定犯罪的成立。在我國《刑法》第13條既定性又定量的犯罪概念指導(dǎo)下，構(gòu)成商事犯罪既要具備“質(zhì)”的條件，也要具備“量”的條件，對實質(zhì)法益侵害作出質(zhì)的判斷的同時，可罰的違法性理論恰恰可排除不符合“量”的條件的行為，從而維持刑罰處罰的謙抑性?？梢?，可罰的違法性理論實際上是實質(zhì)刑法觀所主張的限縮理論，它以刑法謙抑主義為基礎(chǔ)，將可罰的評價內(nèi)置到實質(zhì)的違法性認定中，從而限縮了刑法的處罰范圍?，F(xiàn)如今，國內(nèi)外司法實踐中均未徹底放棄可罰的違法性理論，而是持“消極的態(tài)度”以備不時之需。雖然在實質(zhì)的二階層犯罪論體系中，不法階層是構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的統(tǒng)一體，且客觀描述、價值中立的構(gòu)成要件已不復(fù)存在，但“構(gòu)成要件對主觀的要素與規(guī)范的要素的容納，并不會使作為違法性重要內(nèi)容的可罰的違法性判斷在出罪的要義上背離初衷，也不會使不法階層在定罪的判斷上糾纏不清”

劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2022年版，第117頁。。除此之外，對可罰的違法性理論的批判，主要在于其創(chuàng)設(shè)的一般違法概念會導(dǎo)致前置法與刑法之間產(chǎn)生規(guī)范矛盾，即出現(xiàn)同一行為在不同部門法評價上既合法（指不構(gòu)成犯罪）又違法的現(xiàn)象。

參見于文軒、馮瀚元：《基于生態(tài)文明理念的環(huán)境犯罪行政從屬性研究》，載《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第4期，第7頁。這一觀點錯誤地理解了一般違法與具體違法概念之間的關(guān)系，一般違法概念是法秩序統(tǒng)一性的體現(xiàn)，只要認為法秩序須維持整體的無矛盾狀態(tài)，基于正反面的對應(yīng)關(guān)系，跨越多部門法而存在的一般違法概念便具有存在的必要性。此時的一般違法概念，指向的是憲法上的權(quán)利，只有在不存在憲法權(quán)利的情況下才能確立一般違法，并借助憲法的統(tǒng)合地位將其貫徹進諸部門法之中。

參見陳少青：《可罰的違法性：刑民關(guān)系的本土化闡釋》，法律出版社2023年版，第145頁。一般違法概念能夠劃定行為合法或違法的邊界，只有在行為具備一般違法性的前提下，才可進一步考慮刑法上的具體違法性。反之，如果行為不具備一般違法性，則其應(yīng)不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性或?qū)儆谶`法阻卻事由而應(yīng)當(dāng)出罪。據(jù)此，一般違法是具體違法的必要但不充分條件，在商刑關(guān)系視野下，商事犯罪的成立必然兼具一般違法和具體違法，但一般違法卻不一定符合具體違法的要求，這種差異化的具體違法結(jié)論并非“既合法又違法”的自我矛盾，而是一般違法向具體違法轉(zhuǎn)化過程中，因不同的評價對象所得出的不同的評價結(jié)論。

參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期，第20頁。例如，行政犯具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法性

參見劉艷紅：《民刑共治：中國式現(xiàn)代犯罪治理新模式》，載《中國法學(xué)》2022年第6期，第41頁。，僅具有行政違法性卻無刑事違法性的情形眾多，但沒有人會因此認為行政違法性的存在是無意義的構(gòu)造?！靶姓副Ｗo的并非抽象的行政管理秩序，而是該秩序背后特定的法益?！睏钚悴?、劉士心：《論行政犯違法性判斷標準的重構(gòu)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2024年第6期，第67頁。

案例11：串通投標案。本案例是筆者在實踐調(diào)研中了解到的案例。2019年，周某某實際控制的A公司與B公司聯(lián)合投標“127項目”。招投標期間，周某某請托招標單位的負責(zé)人李某某，讓其在招標文件中設(shè)置投標單位負債率等限制性條件（負債率不高于30%即得高分），幫助A公司與B公司中標“127項目”。

本案中設(shè)置負債率不高于30%即得高分等條件，不僅不屬于刑法意義上的串通投標行為，而且實質(zhì)上有助于篩選出優(yōu)質(zhì)中標企業(yè)，客觀上有助于更好保障“127項目”的完成，不會損害國家、集體、公民的合法權(quán)益。因此，周某某和李某某的行為不構(gòu)成串通投標罪。具體而言，《中華人民共和國招標投標法實施條例》規(guī)定了11種投標人之間串通投標和6種招標人與投標人之間串通投標的行政違法行為，違反這些規(guī)定能確定行為的一般違法性，但并不意味著這17種行為都屬于刑法意義上串通投標行為，需要考慮每種行為的具體違法程度，進而判斷其是否具備可罰的違法性。在所有串通投標行政違法行為中，只有5種圍繞價格進行串標的行為被給予了頂格的行政處罰，其余12種串標行為的行政處罰都很輕，這12種行為在行政法上屬于相對輕微的串標違法行為而無須動用刑罰處罰。全國人大常委會法制工作委員會刑法室對串通投標罪中投標人與招標人串通投標的情形進行了限制解釋，將其限定于商議或影響中標價格的串通投標行為，即“投標人與招標人私下串通，事先根據(jù)招標底價確定投標報價、中標價格，而不是在公平競爭的條件下確定的中標價格，從而破壞招標公正的行為”

全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著，王愛立、雷建斌編：《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2016年版，第431頁。。因此，周某某、李某某既沒有對招標報價作出確定，也沒有影響中標價格，不屬于《刑法》第223條第2款限定后的招標人與投標人串通投標的情形。

總之，可罰的違法性理論對于限縮商事犯罪圈具有顯著作用。在商事犯罪一般違法和具體違法的雙層構(gòu)造和遞進式審查的結(jié)合之下，法法銜接的過程被轉(zhuǎn)化為層層出罪的過程，避免在商刑交叉案件中過度提倡民商法或刑法的功能，從而有效落實商刑關(guān)系視野下的商刑兼顧理念。

五、結(jié)語

商事犯罪的實質(zhì)界定應(yīng)在交叉接續(xù)的商刑關(guān)系視野下貫徹“商刑兼顧商進刑退”的理念，以嚴重侵害商事關(guān)系為核心認定標準。當(dāng)前司法實踐在“商刑分立以刑為主”的立場下存在“唯數(shù)額論”

的入罪模式形式化及出罪結(jié)論無序化等問題。在商刑關(guān)系視野下，應(yīng)重視商事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范對同一商事關(guān)系的接續(xù)評價，基于法秩序統(tǒng)一性原理的指導(dǎo)，綜合判斷商事犯罪的構(gòu)成要件符合性和雙重違法性，將商事合法行為、不存在轉(zhuǎn)致條款和構(gòu)成要件定型性排除的商事違法行為，以及不具有實質(zhì)違法性或可罰的違法性不足的商事犯罪予以實體出罪。這并不意味著涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行為必然無效，應(yīng)需根據(jù)與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的是合同內(nèi)容還是手段，分情形判斷商事合同、商事行為的效力。如果僅是商事合同的手段涉及犯罪，商事合同并不當(dāng)然無效。在商刑交叉案件中，通過實質(zhì)判斷刑事違法性和處罰必要性，落實“商刑兼顧商進刑退”的理念，將法法銜接的過程轉(zhuǎn)化為層層出罪的過程，在強化商刑關(guān)系正向銜接的同時，注重商刑關(guān)系的反向銜接，將沒有處罰必要性的商事犯罪交由商事法律規(guī)范處理，避免刑法過度介入商事關(guān)系，方能為持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障。

參見周佑勇：《推進國家治理現(xiàn)代化的法治邏輯》，載《法商研究》2020年第4期，第3頁。ML

Substantive Decriminalization of Commercial Offenses from the Perspective of Commercial-Criminal Jurisprudence

LIU Yanhong

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：

The adjudication of commercial crimes should be based on a balanced commercial-criminal governance paradigm， prioritizing material infringement of commercial relations as the core determinant. However， guided by the concept of “separating commercial and criminal affairs and focusing on criminal affairs”， current judicial practice in China exhibits a number of problematic tendencies， such as oversimplified conviction metrics （“quantity determinism”） and disorderliness in substantive decriminalization outcomes， which have led to a certain degree of arbitrariness in the substantive incrimination and conviction of commercial crimes in judicial practice in China. The definition of commercial crimes should be based on the overall legal order to determine whether there is dual illegality， and the principle of unity of the legal order should be taken as the basic doctrine for the substantive conviction of commercial crimes under the perspective of relationship between commercial law and criminal law， in combination with the two-tier structure and progressive review mode of general and specific violations of commercial crimes. Legally compliant commercial conduct categorically precludes criminal liability， but commercial acts suspected of constituting commercial crimes are not necessarily invalid. Commercial offenses that lack a “referential clause” that directing the legal consequences of specific unlawful acts to criminal penalties， and fall outside the defined scope of constitutive elements， should be decriminalized. Further， commercial offenses that comply with the express provisions of Criminal Law of the People’s Republic of China but do not produce substantial legal harm and do not involve a punishable offense should also be decriminalized. From the perspective of the relationship between criminal law and commercial law， the process of connecting legal provisions should thus be transformed into a process of hierarchical decriminalization， providing reasonable rules for the decriminalization of commercial crimes in judicial practice.

Key words：

relationship between commercial law and criminal law; commercial crimes; substantive decriminalization; principle of unity of the legal order

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強