文章編號：1001-2397（2025）01-0109-20

摘" 要：

制定民營經(jīng)濟促進法是黨和國家的重大決策，目的在于解決我國民營經(jīng)濟發(fā)展所面臨的問題與困難?；趩栴}導(dǎo)向的立法理念，民營經(jīng)濟促進法的功能應(yīng)定位于矯正民營經(jīng)濟所遭遇的不平等對待（糾偏功能），解決民營經(jīng)濟因其規(guī)模與競爭實力而面臨的問題（扶弱功能）應(yīng)由《中小企業(yè)促進法》承擔與實現(xiàn)。為此，在政策宣示、原則規(guī)定外，民營經(jīng)濟促進法應(yīng)強化有用性與實效性，明確規(guī)定主管部門及其職責，并為受到不平等對待的民營經(jīng)濟組織提供有力的救濟手段，如臨時禁令和損害賠償。

關(guān)鍵詞：

民營經(jīng)濟促進法；功能定位；糾偏功能；扶弱功能

中圖分類號：DF41" 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.01.08" 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

收稿日期：2024-12-20

基金項目：國家社科基金重點項目“適應(yīng)商業(yè)創(chuàng)新的市場規(guī)制體制研究”（21AFX020）

作者簡介：

李友根（1967—），男，浙江溫嶺人，南京大學法學院教授，法學博士。

目" 次

一、問題的提出

二、民營經(jīng)濟促進法的立法意義

三、民營經(jīng)濟促進法的功能定位

四、民營經(jīng)濟促進法的制度設(shè)想

五、結(jié)論

一、問題的提出

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》明確提出：“堅持致力于為非公有制經(jīng)濟發(fā)展營造良好環(huán)境和提供更多機會的方針政策。制定民營經(jīng)濟促進法?！?/p>

《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》，人民出版社2024年版，第7頁。

這既是對長期以來社會各界關(guān)于加強民營經(jīng)濟、民營企業(yè)法律保護呼聲的回應(yīng)，也是全面依法治國背景下堅持和落實“兩個毫不動搖”的具體體現(xiàn)與必然要求。自此，民營經(jīng)濟促進法的立法進程步入了快速道。

2024年10月10日，司法部、國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布了《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法（草案征求意見稿）》（以下簡稱草案），向全社會征求意見，引發(fā)了廣泛關(guān)注與熱烈反響。在充分肯定民營經(jīng)濟促進法的立法意義、必要性和亮點的同時，專家學者和社會各界也對草案提出了修改完善的意見與建議。有學者提出：“應(yīng)當看到，草案的一些內(nèi)容還有需要完善之處。例如，有的表述過于原則，政策文件色彩過于濃厚，法律規(guī)則的特征還有待增強；針對侵害民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，通過司法予以救濟的相關(guān)規(guī)則仍然需要增強?！?/p>

王利明：《民營經(jīng)濟促進法：民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者權(quán)益保障法》，載《學術(shù)探索》2024年10月30日（網(wǎng)絡(luò)首發(fā)），第11頁。有學者認為，應(yīng)當對草案第5章關(guān)于“規(guī)范經(jīng)營”的內(nèi)容進一步斟酌，著重規(guī)定正面的扶持與支持舉措，并避免與其他法律的表述重復(fù)；市場準入負面清單制度還需進一步明確和細化，應(yīng)加強對隱形壁壘的監(jiān)督和查處力度

參見莊德通：《專家學者熱議民營經(jīng)濟促進法草案征求意見稿》，載《民主與法制時報》2024年10月22日，第3版。；雖然民營經(jīng)濟促進法備受期待，但在企業(yè)界的反響不如預(yù)期熱烈，規(guī)定比較寬泛，一些條款在操作性上不夠精細

安然然：《民營經(jīng)濟促進法如何回應(yīng)現(xiàn)實期待 專家建議“細化、銜接、權(quán)威”》，載《第一財經(jīng)日報》2024年12月10日，第A06版。；等等。

顯然，草案此次征求意見是國務(wù)院向全國人大常委會提交法律案的一個環(huán)節(jié)，是我國科學立法、民主立法、依法立法原則的具體體現(xiàn)。對草案的功能定位、制度設(shè)計內(nèi)容和結(jié)構(gòu)提出自己的分析、意見和建議，以求民營經(jīng)濟促進法的完善，是公民和經(jīng)濟法學者的職責，即便是不具有可行性甚至錯誤的意見，也可以提供一些借鑒。因此，本文擬結(jié)合經(jīng)濟法學理論，對草案的文本進行分析并提出一些修改完善的建議。

需要說明的是，司法部在征集了社會各界的意見建議后對草案進行了修改完善，并由國務(wù)院向全國人大常委會提交正式的法律案。全國人大常委會在2024年12月21日至25日召開的人大常委會第十三次會議審議了國務(wù)院關(guān)于提請審議民營經(jīng)濟促進法草案的議案，并于12月25日公布了經(jīng)審議的《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法（草案）》，向全社會征求意見。本文研究所依據(jù)的文本還是司法部的草案。

二、民營經(jīng)濟促進法的立法意義

在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的背景下，為什么還需要專門制定民營經(jīng)濟促進法？這是討論功能定位與制度內(nèi)容的前提。

從法律文本來看，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）已經(jīng)明確規(guī)定了非公有制經(jīng)濟的地位，其中，第11條規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！泵駹I經(jīng)濟的活動主體如個體工商戶、民營企業(yè)，其組織形式與內(nèi)部治理已經(jīng)有了《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》《中華人民共和國公司法》（以下分別簡稱《個人獨資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》《公司法》）及《促進個體工商戶發(fā)展條例》等法律法規(guī)的全面規(guī)定，其作為民事主體的權(quán)利義務(wù)有《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標法》（以下分別簡稱《民法典》《專利法》《商標法》）等法律加以確認、保護與規(guī)定，其作為市場主體的經(jīng)營活動有《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國價格法》（以下分別簡稱《反不正當競爭法》《廣告法》《價格法》）等一系列法律予以調(diào)整和保護。

長期以來，黨中央和國務(wù)院不斷制定和發(fā)布保護、鼓勵、促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的政策文件，特別是《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2005〕3號）、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2010〕13號）、《中共中央、國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》（2019年12月4日）、《中共中央、國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》（2023年7月14日）等，已經(jīng)規(guī)定了一系列政策措施。

此外，基于各地經(jīng)濟與社會發(fā)展的需要，眾多地方人大常委會制定了促進本地民營經(jīng)濟發(fā)展的地方性法規(guī)，地方黨委和政府也發(fā)布了大量政策文件對民營經(jīng)濟予以鼓勵與支持。

在這一背景下，制定民營經(jīng)濟促進法的意義與必要性何在呢？筆者認為，有以下幾個方面值得重點關(guān)注。

（一）解決民營經(jīng)濟發(fā)展面臨的問題

制定法律是為了解決問題，而制定專門的民營經(jīng)濟促進法，是為了解決民營經(jīng)濟發(fā)展中既有法律與政策措施無法解決的問題。司法部在草案的說明中介紹“立法基本原則和思路”時，強調(diào)了“問題導(dǎo)向”原則，即解決現(xiàn)實問題— —聚焦民營經(jīng)濟健康發(fā)展面臨的問題，立足我國社會主義制度和國情，著力完善相關(guān)制度機制，注重規(guī)定、細化解決問題的制度措施，增強制度剛性，持續(xù)優(yōu)化穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。

那么，我國民營經(jīng)濟健康發(fā)展面臨哪些現(xiàn)實問題與困難呢？2024年6月25日公布的《國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展情況的報告》（以下簡稱《民營經(jīng)濟發(fā)展情況報告》）較為全面且權(quán)威地進行了總結(jié)：“民營經(jīng)濟發(fā)展仍面臨一些問題和挑戰(zhàn)。市場準入和要素獲取等方面矛盾仍較突出，民營企業(yè)進入部分重點領(lǐng)域的隱性壁壘猶存，一些民營企業(yè)還難以平等獲取資金、人才、技術(shù)、數(shù)據(jù)等要素資源。民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益保護還不充分，保障民營經(jīng)濟發(fā)展的法律法規(guī)尚不完善，行政執(zhí)法、刑事司法有待優(yōu)化，造謠、抹黑民營企業(yè)和侵犯企業(yè)家人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等個案仍然存在。政策落實和服務(wù)供給還存在短板，一些政策執(zhí)行中還存在‘玻璃門’、‘彈簧門’、‘旋轉(zhuǎn)門’現(xiàn)象，有的地方政務(wù)誠信建設(shè)有待加強，企業(yè)賬款‘連環(huán)欠’問題尚需解決。部分民營企業(yè)轉(zhuǎn)型升級能力和競爭力有待提高，一些領(lǐng)域民營經(jīng)濟創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造活力還不夠高，有的民營企業(yè)發(fā)展方式粗放，管理不規(guī)范，現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)滯后?！编崅洌骸秶鴦?wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展情況的報告— —2024年6月25日在第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議上》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2024年第4期，第671頁。

據(jù)此，民營經(jīng)濟發(fā)展面臨的問題總體上可概括為三個方面：一是民營企業(yè)在市場活動中的平等地位、平等保護尚未實現(xiàn)，遭受不合理的區(qū)別對待（又稱所有制歧視）

“所有制歧視”并非法律文本中的概念，但在理論文獻和政策文件中，經(jīng)常用于表述民營企業(yè)基于其非公有制經(jīng)濟身份而受到與公有制企業(yè)不合理的區(qū)別對待。例如，2024年5月公布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于創(chuàng)新完善體制機制推動招標投標市場規(guī)范健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2024〕21號）明確要求：“開展招標投標法規(guī)政策文件專項清理，對法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及其他政策文件和示范文本進行全面排查，存在所有制歧視、行業(yè)壁壘、地方保護等不合理限制的按照規(guī)定權(quán)限和程序予以修訂、廢止。”；二是民營企業(yè)和企業(yè)家的權(quán)益保護不充分；三是民營企業(yè)自身發(fā)展能力有局限。但是，并非所有現(xiàn)實問題均需要直接以專門立法的方式加以回應(yīng)或解決，有些問題已經(jīng)由其他法律予以規(guī)定，因而屬于法律的實施與執(zhí)行領(lǐng)域，只需要嚴格執(zhí)法與公正司法即可，無須專門立法，除非針對執(zhí)法與司法中的體制、機制障礙與問題進行專門立法；有些則屬于主體的能力、方法、技術(shù)及結(jié)果問題，可能不是法律能直接調(diào)整的對象。那么，民營經(jīng)濟面臨的上述問題是否屬于專門立法可以解決的呢？

第一，所有制歧視問題。不同所有制企業(yè)間的平等地位和平等保護，不僅是《憲法》第11條平等原則的必然要求，《民法典》《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）等也有明確規(guī)定，還有一系列法律、法規(guī)通過具體制度規(guī)則予以落實與細化，黨中央、國務(wù)院的各種政策文件更是反復(fù)強調(diào)與宣示。為什么這些既有的法律與政策文件解決不了現(xiàn)實中的所有制歧視問題呢？一方面，根據(jù)《民營經(jīng)濟發(fā)展情況報告》可以推斷，這些歧視往往屬于“隱性壁壘”，即表面上屬于合理的區(qū)別對待，因此符合平等保護的要求，難以直接適用既有的法律規(guī)定；另一方面，正如有觀點指出的，我們并不缺少保護民營經(jīng)濟的法律，但從效果而言，民營企業(yè)的合法權(quán)益依然屢屢遇到挑戰(zhàn)，“民不敢與官斗”依然是很多民營企業(yè)家根深蒂固的觀念，這些或許是立法者在制定民營經(jīng)濟促進法時應(yīng)該充分思考的。

參見佚名： 《民營經(jīng)濟促進法得“長牙齒”》，載《經(jīng)濟觀察報》2024年2月26日，第1版。而且，即便有民營企業(yè)質(zhì)疑、舉報甚至訴訟，從救濟渠道、途徑、程序及實體結(jié)果等方面來看，既有法律制度都存在各種障礙與困難。所有制歧視正是民營經(jīng)濟發(fā)展面臨的最大問題，也是民營企業(yè)最強烈的訴求。

第二，民營企業(yè)和企業(yè)家的權(quán)益保護問題。民營企業(yè)和國有企業(yè)、民營企業(yè)家與所有的其他公民，無論是財產(chǎn)權(quán)益還是人身權(quán)益，均同等受到《憲法》及整個法律體系的保護。因此，如果說現(xiàn)實中存在造謠、抹黑民營企業(yè)和民營企業(yè)家的行為，則與造謠抹黑任何普通公民或者對任何人進行違法“網(wǎng)暴”一樣，均可根據(jù)其情節(jié)，依照《民法典》《中華人民共和國治安管理處罰法》《中華人民共和國刑法》等追究違法者的民事責任、行政責任與刑事責任，似乎無須專門制定民營經(jīng)濟促進法加以保護，因為該法已經(jīng)不可能再提供任何其他的額外保護，否則，又將違反平等保護原則。但是，近年來時有“遠洋捕撈”這種專門針對民營企業(yè)及民營企業(yè)家的違法異地執(zhí)法現(xiàn)象出現(xiàn)，其背后的原因除了“逐利執(zhí)法”外

參見章夢晗：《“遠洋捕撈”式執(zhí)法不應(yīng)成為“法外之網(wǎng)”》，載《廉政瞭望》2024年第18期，卷首語。，更為重要的依然是所有制歧視。因此，民營企業(yè)和企業(yè)家權(quán)益的特別保護，需要專門制定的民營經(jīng)濟促進法予以解決。

第三，民營企業(yè)自身發(fā)展能力局限問題?！睹駹I經(jīng)濟發(fā)展情況報告》中提到的“轉(zhuǎn)型升級能力和競爭力有待提高”，反映了我國民營企業(yè)自身存在經(jīng)營管理及內(nèi)部治理等方面的問題，而這些問題又是導(dǎo)致其經(jīng)營困難的重要原因。“市場機制的自發(fā)調(diào)節(jié)使得民營企業(yè)面臨融資難、融資貴、融資慢以及生產(chǎn)經(jīng)營成本高、人才缺乏、創(chuàng)新性不足等困境，嚴重制約了民營企業(yè)的發(fā)展壯大和高質(zhì)量發(fā)展。”

殷繼國、李晟：《民營經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展視域下公平競爭審查制度的優(yōu)化》，載《法治現(xiàn)代化研究》2024年第5期，第62頁。但需要分析的是，民營企業(yè)的這些困難，是由于其身為民營企業(yè)還是自身能力所致？

一方面，由于經(jīng)濟實力、經(jīng)營能力的局限，民營企業(yè)可能在市場競爭中處于不利局面乃至虧損、破產(chǎn)，本身就是優(yōu)勝劣汰市場規(guī)律的體現(xiàn)，與其身份并無必然聯(lián)系。正如習近平總書記在2018年民營企業(yè)座談會上指出的：“在結(jié)構(gòu)調(diào)整過程中，行業(yè)集中度一般會上升，優(yōu)勢企業(yè)勝出，這是市場優(yōu)勝劣汰的正常競爭結(jié)果。市場有波動、經(jīng)濟有起伏、結(jié)構(gòu)在調(diào)整、制度在變革，在這樣一個復(fù)雜背景下，部分民營企業(yè)遇到困難和問題是難免的，是客觀環(huán)境變化帶來的長期調(diào)整壓力。對高質(zhì)量發(fā)展的要求，民營企業(yè)和國有企業(yè)一樣都需要逐步適應(yīng)?！?/p>

習近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話（2018年11月1日）》，載《人民日報》2018年11月2日，第2版。

另一方面，以民營企業(yè)融資困難為例，存在所有制歧視與規(guī)模歧視的多重因素。國有銀行可能會偏向于為國有企業(yè)提供信貸而控制對民營企業(yè)的信貸，從而形成所有制歧視。同時，由于中小微企業(yè)規(guī)模較小、經(jīng)營活動透明度差且本身面臨較高風險等原因，銀行往往不愿意為這些企業(yè)提供融資，從而形成規(guī)模歧視。

參見劉忠、李殷：《“所有制歧視”VS“規(guī)模歧視”：誰對企業(yè)全要素生產(chǎn)率的危害更大— —基于地區(qū)信貸腐敗的視角》，載《當代經(jīng)濟科學》2018年第3期，第45頁。民營企業(yè)又往往是中小企業(yè)的主要部分，因此，可能存在雙重歧視。但有學者基于實證研究認為，民營企業(yè)融資難的問題，規(guī)模歧視比所有制歧視更為嚴重。

參見靳來群：《所有制歧視還是規(guī)模歧視？— —基于資本錯配程度的比較》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2017年第12期，第14頁。更有學者認為，民營企業(yè)的貸款難題實質(zhì)上是規(guī)模歧視而非所有制歧視。

參見魯保林：《“所有制歧視”的表象與本質(zhì)》，載《管理學刊》2016年第6期，第8頁。實證研究表明，民營企業(yè)中的優(yōu)勢企業(yè)（如地方的龍頭企業(yè)、支柱企業(yè)）獲得銀行貸款相對容易，而中低端中小企業(yè)基本難以從銀行獲得貸款，只能轉(zhuǎn)向影子銀行等非正規(guī)金融機構(gòu)。

參見孫成浩、沈坤榮：《企業(yè)融資規(guī)模、銀行所有制歧視與產(chǎn)能利用率》，載《經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理》2019年第1期，第36頁。

因此，民營企業(yè)的此類問題，盡管可能與所有制有一定的聯(lián)系，但最為重要的，是與其規(guī)模相聯(lián)系的實力或能力問題。于是，如何推動民營企業(yè)提升創(chuàng)新能力、經(jīng)營能力與經(jīng)濟實力，便轉(zhuǎn)化為中小微企業(yè)保護、促進與支持的法律問題，而這正是《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》（以下簡稱《中小企業(yè)促進法》）的功能和任務(wù)。

綜上所述，制定民營經(jīng)濟促進法的必要性在于解決實踐中民營企業(yè)面臨的兩大現(xiàn)實問題，即所有制歧視與合法權(quán)益保護不充分。但是，正如前文所述，黨中央、國務(wù)院及地方黨委、政府一直以來制定頒布了大量政策文件，采取了各種舉措來解決這些問題與困難，客觀上也有效保障與促進了民營經(jīng)濟的發(fā)展。那么，為什么還要專門制定這部法律呢？

（二）轉(zhuǎn)化民營經(jīng)濟政策為法律制度

作為民營經(jīng)濟促進法的起草者，司法部、國家發(fā)展和改革委員會在草案的說明中介紹了將民營經(jīng)濟發(fā)展政策和實踐經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為法律制度（以下概括為政策法律化）的必要性與意義：“作為我國第一部專門關(guān)于民營經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)性法律，將改革開放后特別是黨的十八大以來黨中央、國務(wù)院發(fā)展民營經(jīng)濟的方針政策和實踐中的有效做法轉(zhuǎn)化為法律制度，鞏固改革成果，回應(yīng)各方關(guān)切，提振發(fā)展信心，更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的保障作用，營造有利于包括民營經(jīng)濟在內(nèi)的各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的法治環(huán)境和社會氛圍。”《司法部 國家發(fā)展改革委關(guān)于〈中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法（草案征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，載中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會官網(wǎng)2024年10月10日，https：//yyglxxbsgw.ndrc.gov.cn/ htmls/article/article.html？articleId=2c97d16c-9091ccb0-0192-752305fb-0022。

當然，政策法律化可作廣泛的理解，還應(yīng)包括學者們總結(jié)的其他內(nèi)容，如統(tǒng)籌推進國家立法與地方立法的需要

參見陳云良：《民營經(jīng)濟專門立法的理據(jù)、定位及體系表達》，載《廣東社會科學》2024年第3期，第249頁。，以及整合精簡現(xiàn)有法律規(guī)范，提高立法的效力層級、穩(wěn)定性和可預(yù)期性等。

參見江必新、曹夢嬌：《論民營經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展及其法治保障》，載《廣東社會科學》2024年第3期，第268頁。在筆者看來，要準確理解和把握政策法律化，需要分析和明確以下問題。

第一，政策的劣勢與優(yōu)勢。在論證政策法律化與制定民營經(jīng)濟促進法的必要性時，社會各界的一般看法往往強調(diào)政策的劣勢或者缺陷。例如，內(nèi)容有倡導(dǎo)性、原則性傾向，缺乏可操作性；政策文件具有易變性，降低民營企業(yè)的穩(wěn)定感與信賴感

參見朱曉娟、趙栩：《〈民營經(jīng)濟促進法〉的邏輯基礎(chǔ)與制度表達》，載《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2024年第10期，第100頁。；政策落實效果差，出現(xiàn)“三多三少”現(xiàn)象— —說得多、做得少，文件多、措施少，會議多、實績少

參見顧陽：《民營經(jīng)濟促進法值得期待》，載《經(jīng)濟日報》2024年3月2日，第5版。；等等。

但是，政策文件在促進民營經(jīng)濟發(fā)展方面還是存在較多優(yōu)勢，這也是黨和政府不斷發(fā)布政策文件的重要原因。政策傳達了黨和政府改革與立法的意圖、方向，可以綜合運用各種措施推動事業(yè)發(fā)展，有些政策措施甚至更具操作性與明確性。例如，2005年2月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2005〕3號），被稱為“非公經(jīng)濟老36條”，以政策文件的方式提出了大量舉措，以促進非公有制經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。正如學者們所指出的，該政策文件規(guī)定了許多放寬非公有制經(jīng)濟市場準入的內(nèi)容，但這些內(nèi)容中有些需要由法律規(guī)定，有些需要修改法律來規(guī)定。

參見韓大元：《非公有制經(jīng)濟的憲法地位》，載《法學家》2005年第3期，第14頁。結(jié)合該文件序言中提到的“鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展……進一步完善國家法律法規(guī)和政策”，我們可以發(fā)現(xiàn)，政策文件正是通過這樣的內(nèi)容和形式，提出黨和政府的政策主張，闡明改革的意圖與立法的方向，形成社會共識，進而完善法律制度。2023年7月發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》也明確提出：“出臺司法解釋，依法加大對民營企業(yè)工作人員職務(wù)侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度。”這一政策主張闡明了制定司法解釋的方向。因此，如果將政策文件理解為法律完善的主張與建議，則其“倡導(dǎo)性、原則性”而非“規(guī)范性”的特征就不再是劣勢。

又如，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》在“加強民營經(jīng)濟代表人士隊伍建設(shè)”部分明確要求，“規(guī)范政治安排，完善相關(guān)綜合評價體系，穩(wěn)妥做好推薦優(yōu)秀民營經(jīng)濟人士作為各級人大代表候選人、政協(xié)委員人選工作”。這些舉措對于提高民營經(jīng)濟人士的政治地位、增強“民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人”的感受、提振民營經(jīng)濟發(fā)展信心都非常重要，但顯然不是法律特別是民營經(jīng)濟促進法能夠規(guī)定的。在落實方面，政策文件往往會綜合運用各種措施，從政治立場、組織保障等角度強調(diào)執(zhí)行力，從而具有特殊的優(yōu)勢。例如，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》（2019年12月4日）在最后一部分強調(diào)指出：“各地區(qū)各部門要充分認識營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的重要性，切實把思想和行動統(tǒng)一到黨中央、國務(wù)院的決策部署上來，加強組織領(lǐng)導(dǎo)，完善工作機制，制定具體措施，認真抓好本意見的貫徹落實。”

在有些政策文件中，所規(guī)定的內(nèi)容可能遠比法律、法規(guī)更為具體，也更具有可操作性，從而彰顯了政策的獨特優(yōu)勢。比較山西省人大常委會2023年11月通過的《山西省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》與中共山西省委、省人民政府2024年3月發(fā)布的《山西省促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大行動方案》，也可以證明這一點。對于民營企業(yè)的公平競爭，該條例第11條第1款規(guī)定：“市場準入按照國家有關(guān)規(guī)定實行負面清單制度。未列入負面清單的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，民營企業(yè)和個體工商戶均可以依法平等進入。”這一內(nèi)容基本上是國家法律及中央政策的重復(fù)表述，并無特別的可操作性。但是，作為政策文件的行動方案，則在“破除所有制歧視”部分進行了明確、具體與數(shù)字化的規(guī)定，更有專項清理行動的部署。僅從文本比較的角度看，民營企業(yè)或許會強烈地感受到中共山西省委、省人民政府的政策遠比地方性法規(guī)更有實際意義：“（二）破除所有制歧視。未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)。最大程度鼓勵民營企業(yè)參與政府和社會資本合作新建（含改擴建）項目，其中市場化程度較高、公共屬性較弱的9類項目，應(yīng)由民營企業(yè)獨資或控股；關(guān)系國計民生、公共屬性較強的13類項目，民營企業(yè)股權(quán)占比原則上不低于35%；少數(shù)涉及國家安全、公共屬性強且具有自然壟斷屬性的8類項目，應(yīng)積極創(chuàng)造條件、支持民營企業(yè)參與。保障民營企業(yè)平等使用各類生產(chǎn)要素和公共服務(wù)資源。開展妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭問題專項清理行動?！薄吨泄采轿魇∥?、山西省人民政府關(guān)于印發(fā)〈山西省促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大行動方案〉的通知》（晉發(fā)〔2024〕11號）。

因此，在民營經(jīng)濟促進法的制定過程中，理解政策法律化的必要性與意義時，應(yīng)當克服與避免傳統(tǒng)政策文件的劣勢（過于原則與抽象），不能簡單地重復(fù)政策文件的表述，而應(yīng)當具體落實與轉(zhuǎn)化。同時，應(yīng)當將政策文件的優(yōu)勢吸收、轉(zhuǎn)化到法律文本中，在《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規(guī)定和立法技術(shù)允許的范圍內(nèi)，強調(diào)與保障法律條款的具體化和實效性。

第二，地方立法的“能”與“不能”。近年來，在黨和國家鼓勵、支持民營經(jīng)濟發(fā)展壯大政策的指引下，基于本地經(jīng)濟與社會發(fā)展的客觀需要，各地充分運用地方立法權(quán)，制定了有關(guān)促進民營經(jīng)濟發(fā)展的地方性法規(guī)，如《珠海經(jīng)濟特區(qū)民營經(jīng)濟促進條例》（2015年）、《浙江省民營企業(yè)發(fā)展促進條例》（2020年）、《山東省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》（2021年）、《山西省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》（2023年）等。地方立法的探索、嘗試，對于民營經(jīng)濟促進法的制定顯然具有重要的借鑒意義。但是，我們更應(yīng)當充分地認識到地方立法的局限性，從而深刻地感受制定該法的特殊價值。

一方面，地方立法機關(guān)的權(quán)力受到嚴格的限制，導(dǎo)致民營經(jīng)濟發(fā)展中諸多重大問題不可能由地方性法規(guī)加以規(guī)定與解決。根據(jù)《立法法》第11條的規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰、稅收基本制度、訴訟制度等事項只能制定法律，即這些事務(wù)只能由全國人大或者全國人大常委會以法律的形式加以規(guī)定。根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，省級地方性法規(guī)必須滿足“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的前提。因此，地方立法對于民營經(jīng)濟發(fā)展所面臨的重大問題與困難，在國家法律尚無特殊規(guī)定的背景下，試圖突破現(xiàn)行法的束縛進行制度創(chuàng)新，將面臨合憲性、合法性的挑戰(zhàn)，從而往往會顯得無能為力。

另一方面，在社會主義市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，民營經(jīng)濟的活動往往超越一個地區(qū)的局限，與全國的市場主體發(fā)生經(jīng)濟聯(lián)系，從而使地方性法規(guī)的調(diào)整范圍、管轄權(quán)與約束力存在疑問。例如，2020年2月起實施的《浙江省民營企業(yè)發(fā)展促進條例》第23條規(guī)定：“民營企業(yè)以應(yīng)收賬款申請擔保融資的，可以要求其應(yīng)收賬款的付款方予以確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系。付款方應(yīng)當自被要求確認之日起三十日內(nèi)予以確認。”該條規(guī)定的上位法依據(jù)為《中小企業(yè)促進法》第20條第1款的規(guī)定：“中小企業(yè)以應(yīng)收賬款申請擔保融資時，其應(yīng)收賬款的付款方，應(yīng)當及時確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系，支持中小企業(yè)融資?！?020年9月起施行的《保障中小企業(yè)款項支付條例》第14條也作出了明確規(guī)定：“中小企業(yè)以應(yīng)收賬款擔保融資的，機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應(yīng)當自中小企業(yè)提出確權(quán)請求之日起30日內(nèi)確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系，支持中小企業(yè)融資?！睙o論是債權(quán)人（民營企業(yè)與中小企業(yè)）、債務(wù)人（付款方與機關(guān)事業(yè)單位和大型企業(yè)），還是期限規(guī)定（30日內(nèi)與及時），浙江省地方性法規(guī)的這一規(guī)定適用于浙江省行政區(qū)域內(nèi)的當事人雙方，當然是合法有效的。但是，若該民營企業(yè)的債務(wù)人（付款方）位于浙江省區(qū)域外，該條規(guī)定是否具有約束力就存在疑問。

此外，正是由于地方性法規(guī)存在上述立法權(quán)限和適用范圍的局限，此類民營經(jīng)濟促進條例是否真正具有實際效果，也存在疑問。仍以山西省的地方性法規(guī)為例，《山西省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》由山西省人大常委會于2023年11月30日通過，自2024年1月1日起施行。然而，中共山西省委、省人民政府2024年3月8日發(fā)布的《山西省促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大行動方案》中，對于該地方性法規(guī)只字未提，有關(guān)制定依據(jù)的表述是：“為貫徹《中共中央、國務(wù)院關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》，優(yōu)化發(fā)展環(huán)境，強化政策支持，促進全省民營經(jīng)濟發(fā)展壯大，制定如下行動方案。”該文件提出的20項具體行動方案，同樣未援引前述地方性法規(guī)，而是在雙向建立親清政商關(guān)系的內(nèi)容中明確提出，“細化落實好《山西省支持干部改革創(chuàng)新合理容錯辦法（試行）》”。如果省委、省人民政府對于剛剛通過與實施不久的地方性法規(guī)尚且如此無視，普通的社會公眾與民營企業(yè)如何可能真正重視該法規(guī)，該地方性法規(guī)又如何可能真正發(fā)揮作用？

（三）提供法律實施的依據(jù)

或許正是基于對政策文件和地方立法實際效果的感受與認識，社會各界特別是民營經(jīng)濟人士不斷呼吁國家制定民營經(jīng)濟促進法。司法部、國家發(fā)展和改革委員會、全國人大常委會于2024年2月21日共同組織召開民營經(jīng)濟促進法座談會，宣布啟動民營經(jīng)濟促進法的起草工作后，社會各界更是充滿了期待。例如，“希望這是一部務(wù)實、管用、操作性強的法律，能夠切實從法律制度上把對國企民企平等對待的要求用更實措施落下來。”

佚名：《民營經(jīng)濟促進法得“長牙齒”》，載《經(jīng)濟觀察報》2024年2月26日，第1版。也有聲音從反面提出警醒：“如果舊調(diào)重彈，缺乏實際落地效力，那么非但不會起到預(yù)期作用，反而進一步降低立法的權(quán)威性和政府的信譽度，適得其反。”

傅成愿：《民營經(jīng)濟立法需回應(yīng)和解決的幾個問題》，載《中國中小企業(yè)》2024年第2期，第73頁。草案公布后，部分民營企業(yè)家和專家學者感覺“不如預(yù)期”，企業(yè)界的反響“不如預(yù)期熱烈”，最為重要的原因是，認為草案的內(nèi)容較為寬泛、規(guī)范性意義不足、不具可操作性、缺乏明確與嚴格的法律責任等。安然然：《民營經(jīng)濟促進法如何回應(yīng)現(xiàn)實期待 專家建議“細化、銜接、權(quán)威”》，載《第一財經(jīng)日報》2024年12月10日，第A06版。

因此可以說，民營經(jīng)濟促進法的實用性也就是其必要性的關(guān)鍵，如果該法不具有可操作性、不能落地從而不具有實用性，也就失去了立法的意義與必要性。如果該法在既有法律體系內(nèi)容外不能增加新的有用條款，也就不可能真正解決民營經(jīng)濟發(fā)展面臨的問題。如果該法不能超越政策文件與地方立法，規(guī)定具有實用性的法律條款，并進行制度創(chuàng)新，則政策法律化也就沒有實際意義，甚至還不如政策文件更有效果。

在筆者看來，欲使民營經(jīng)濟促進法具有實用性，就必須賦予該法可實施性，即為民營企業(yè)提供救濟的渠道、途徑，賦予民營企業(yè)向民營經(jīng)濟發(fā)展局提出控告的權(quán)利，明確規(guī)定可以就其遭受的不合理對待（所有制歧視）向人民法院提起訴訟的權(quán)利，并規(guī)定人民法院可以采取頒發(fā)臨時禁令等緊急措施以保護民營企業(yè)的合法權(quán)益。試以草案第2章關(guān)于“公平競爭”的相關(guān)內(nèi)容為例加以說明。

草案第2章關(guān)于“公平競爭”的內(nèi)容共有6條，被媒體和專家稱為該法的亮點：“草案中‘平等對待’‘公平競爭’的內(nèi)容是亮點?！?/p>

參見安然然：《民營經(jīng)濟促進法如何回應(yīng)現(xiàn)實期待 專家建議“細化、銜接、權(quán)威”》，載《第一財經(jīng)日報》2024年12月10日，第A06版。草案第10條規(guī)定：“國家實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度。市場準入負面清單以外的領(lǐng)域，包括民營經(jīng)濟組織在內(nèi)的各類經(jīng)濟組織可以依法平等進入。”但在實踐中，當民營企業(yè)被政府部門拒絕進入負面清單以外的領(lǐng)域時，如何救濟呢？草案對此并未作出任何具體規(guī)定。第2章的其他條款也基本如此，均規(guī)定和要求政府對民營企業(yè)平等對待，民營企業(yè)在實踐中遭受不平等對待時，應(yīng)當如何救濟，卻沒有具體的規(guī)定。

依照現(xiàn)有法律的規(guī)定，針對這些具體行政行為，恐怕只能依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）提起行政訴訟。依據(jù)該法第12條第1款的規(guī)定，前述情形可能屬于12類受理范圍的行政許可案件、侵犯經(jīng)營自主權(quán)案件或者行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或限制競爭案件。為了避免這些類型上的差異及實踐中可能導(dǎo)致的混淆，更為了防止實踐中實施這些歧視行為的政府部門以各種理由加以阻礙，民營經(jīng)濟促進法可以依據(jù)《行政訴訟法》第12條第2款的規(guī)定，直接將所有制歧視即“沒有獲得平等對待”的案件規(guī)定為自成一類的行政案件。

《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！?/p>

更進一步，對于損害民營企業(yè)平等地位、侵犯民營企業(yè)合法權(quán)益的行為，草案在規(guī)定相關(guān)主體的法律責任方面也顯得不夠充分。草案第8章規(guī)定的“法律責任”中，第69條僅針對公平競爭審查、政府采購與招投標這兩類行為規(guī)定相應(yīng)的責任，即“由有權(quán)機關(guān)責令改正，造成不良后果或者影響的，依法給予處分”。至于民營企業(yè)因這類歧視行為所遭受的損害應(yīng)如何加以賠償，第73條只是作了簡單的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵害民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者合法權(quán)益，其他法律、法規(guī)規(guī)定行政處罰的，從其規(guī)定；造成財產(chǎn)損失或者人身損害的，依法承擔民事責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@些規(guī)定，并未在現(xiàn)行法律體系中有任何增量。為了保障民營經(jīng)濟促進法的實用性，應(yīng)當充分考慮民營企業(yè)遭受不平等待遇的嚴重性和救濟的緊迫性，有針對性地規(guī)定特殊的法律責任。這些救濟的權(quán)利、程序及法律責任，往往是政策文件、地方立法甚至行政法規(guī)難以實現(xiàn)的，只有通過全國人大常委會的立法，才能予以解決。這也正是制定民營經(jīng)濟促進法的必要性與重要意義。

三、民營經(jīng)濟促進法的功能定位

民營經(jīng)濟促進法的立法必要性，昭示了該法所擔負的基本任務(wù)，從而也決定了該法應(yīng)有的功能定位。分析法律的功能定位，對于構(gòu)建具體制度、擬定相應(yīng)條文，具有特別重要的意義。目前，人們對該法的定位還存在分歧，有必要加以討論。

（一）問題導(dǎo)向與體系綜合

問題導(dǎo)向是司法部起草民營經(jīng)濟促進法草案時遵循的五項基本原則和思路之一，即聚焦問題、注重規(guī)定和細化解決問題的制度措施、增強制度剛性。但是，司法部在草案的說明中，又強調(diào)指出民營經(jīng)濟促進法“作為我國第一部專門關(guān)于民營經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)性法律”的性質(zhì)，似乎又將該法定位為體系性、綜合性的法律。草案的章節(jié)與條款內(nèi)容也似乎反映了這一定位，除了第1章（總則）、第8章（法律責任）、第9章（附則）外，其余6章分別涉及公平競爭、投資融資促進、科技創(chuàng)新、規(guī)范經(jīng)營、服務(wù)保障和權(quán)益保護，全面包括了民營企業(yè)經(jīng)營活動中的各個環(huán)節(jié)，一定程度上是民營企業(yè)版的市場經(jīng)濟法律大全。

這種問題導(dǎo)向與體系綜合的雙重定位，不僅導(dǎo)致大量條款給人以重復(fù)卻又簡單的印象，更形成“法律規(guī)范意義不足”的效果。例如，草案第33條第1款規(guī)定：“國家加強對民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者原始創(chuàng)新的保護。完善民營經(jīng)濟組織創(chuàng)新成果知識產(chǎn)權(quán)保護制度，依法懲處侵犯商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和侵犯商業(yè)秘密、仿冒混淆等違法行為?！笔聦嵣希罁?jù)我國的《反不正當競爭法》《商標法》《專利法》《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）等法律法規(guī)，任何民事主體（不僅僅是民營企業(yè)）的原始創(chuàng)新成果均受到法律保護。隨著我國知識產(chǎn)權(quán)立法、執(zhí)法、司法的不斷完善，國家對于所有民事主體原始創(chuàng)新成果的保護一直都在不斷加強，對于侵犯這些權(quán)益的違法行為，均依法予以懲處。因此，這些條款只是對我國法治現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢的一種事實描述，沒有法律條款的規(guī)范意義。草案規(guī)定此類條款，顯然是體系綜合與問題導(dǎo)向雙重定位的沖突所致：一方面，從體系綜合的定位來看，科技創(chuàng)新對于民營企業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展至關(guān)重要，而知識產(chǎn)權(quán)保護特別是原始創(chuàng)新成果的保護更為重要。因此，必須在民營經(jīng)濟促進法中予以明確規(guī)定或者特別強調(diào)，從而引導(dǎo)、激勵民營企業(yè)注重科技創(chuàng)新；另一方面，從問題導(dǎo)向來看，實踐中，有些執(zhí)法機構(gòu)或司法機關(guān)對于民營企業(yè)的創(chuàng)新成果不予重視或者保護不力，進而使民營企業(yè)家失去信心，因此，有必要在民營經(jīng)濟促進法中予以強調(diào)。

事實上，這里對所謂“問題導(dǎo)向”的理解，混淆了普遍性問題（創(chuàng)新成果保護的法律制度有待完善）與民營企業(yè)特殊問題（因所有制歧視而未能得到平等保護）的區(qū)別，真正意義上的問題導(dǎo)向應(yīng)當針對后者，即禁止執(zhí)法與司法中的所有制歧視，而不是將所有的法律規(guī)定都加上民營企業(yè)作主語或定語。

（二）糾偏為主與扶弱并重

正如前文所述，制定民營經(jīng)濟促進法是為了回應(yīng)與解決民營經(jīng)濟發(fā)展面臨的問題，特別是所有制歧視、權(quán)益保護不充分和發(fā)展能力局限三大問題，前兩者實質(zhì)上均可歸因于所有制歧視而得不到平等對待與平等保護，而發(fā)展能力局限及經(jīng)營困難往往與大部分民營企業(yè)屬于中小微企業(yè)密切相關(guān)。因此，民營經(jīng)濟促進法的功能定位便存在以下選擇：是以解決所有制歧視為主（糾偏為主），還是糾偏與扶持中小微企業(yè)（扶弱）并重？這一選擇在法律條文的內(nèi)容方面便體現(xiàn)為這樣的問題：如何處理民營經(jīng)濟促進法與《中小企業(yè)促進法》的關(guān)系？對此，學界存在三種觀點。

有學者明確提出了分離的觀點，即筆者所稱的糾偏為主。民營經(jīng)濟促進法的立法重點在于構(gòu)建公平的市場競爭環(huán)境，加強民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護，加強民營企業(yè)家人身安全保護，構(gòu)建親清政商關(guān)系等方面，而不是將立法重點放到各類扶持、獎勵措施上，以防止與《中小企業(yè)促進法》產(chǎn)生沖突。

參見陳云良：《民營經(jīng)濟專門立法的理據(jù)、定位及體系表達》，載《廣東社會科學》2024年第3期，第258頁。

相關(guān)媒體對于民營經(jīng)濟促進法的期待與呼吁也傳達出此類觀念與立場：富有生命力的民營經(jīng)濟其實并不需要一部法律來“促進”其發(fā)展，只要有一個公平公正的市場環(huán)境，優(yōu)勝劣汰的市場競爭自會整體“促進”民營經(jīng)濟發(fā)展。但近年來，很多民營企業(yè)遇到的問題并不是市場問題，一些頗有競爭力的企業(yè)只是受困于“場外因素”“偶然因素”。從這個角度看，民營經(jīng)濟促進法的第一步應(yīng)該是保護。這種保護不是在市場競爭中“偏袒”民營經(jīng)濟，而是使民營企業(yè)能夠免于被“場外因素”“偶然因素”影響的恐懼，這才是這部法律的關(guān)鍵所在。

參見佚名：《民營經(jīng)濟促進法得“長牙齒”》，載《經(jīng)濟觀察報》2024年2月26日，第1版。

有學者提出，民營經(jīng)濟促進法應(yīng)當確立合法權(quán)益保護、公平發(fā)展、扶持激勵、規(guī)范經(jīng)營四大理念，即筆者所稱的糾偏與扶弱并重：“民營企業(yè)創(chuàng)新動力及長遠發(fā)展目標缺失，這在中小企業(yè)中尤為明顯。……民營企業(yè)特別是中小微企業(yè)由于規(guī)模較小、抗風險能力較弱……民營經(jīng)濟促進法扶持激勵是針對弱勢民營企業(yè)的矯正式扶持、保障式扶持和發(fā)展型激勵，扶持激勵的對象應(yīng)主要集中于中小微民營企業(yè)、科技創(chuàng)新型企業(yè)和國際化發(fā)展企業(yè)?！?/p>

蔣悟真：《民營經(jīng)濟促進法立法理念及其制度實現(xiàn)》，載《東方法學》2024年第6期，第31頁。也有學者提出了折中的觀點，認為兩部法律應(yīng)各有側(cè)重、避免重復(fù)：民營企業(yè)與中小企業(yè)在一定范圍內(nèi)重合，大部分民營企業(yè)是中小規(guī)模，且大部分中小企業(yè)屬于民營經(jīng)濟。因此，兩部法律（民營經(jīng)濟促進法與《中小企業(yè)促進法》）必然在調(diào)整對象上存在一定重疊，如何避免冗余立法、重復(fù)立法，應(yīng)當是民營經(jīng)濟立法工作的關(guān)注重點。

參見朱曉娟、趙栩：《〈民營經(jīng)濟促進法〉的邏輯基礎(chǔ)與制度表達》，載《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2024年第10期，第102頁。

從司法部對草案“立法基本原則和思路”的說明中可以發(fā)現(xiàn)，其對該法的功能定位是糾偏為主、扶弱為輔：堅持依法平等對待、平等保護；既鼓勵支持民營經(jīng)濟發(fā)展，又注重規(guī)范和引導(dǎo)；堅持問題導(dǎo)向。從草案的文本來看，則是糾偏與扶弱并重的功能定位：第一，從條文數(shù)量及章節(jié)安排來看，在9章77條的篇幅中，草案第3章（投資融資促進）、第4章（科技創(chuàng)新）及第7章（權(quán)益保護）的部分內(nèi)容，均屬于以中小微企業(yè)為對象的扶弱型條款；第二，從條文的表述方式來看，有些條文的適用對象直接表述為小微企業(yè)，如第20條的“小型微型民營經(jīng)濟組織”、第66條的“中小民營經(jīng)濟組織”等；第三，從草案內(nèi)容與《中小企業(yè)促進法》的內(nèi)容比較來看，不僅部分章節(jié)的名稱相同或近似（見表1），更有部分條款的內(nèi)容基本相同。

附則（第61條）

僅從草案第3章的內(nèi)容來看，大部分內(nèi)容均與《中小企業(yè)促進法》的條款基本相同（見表2），而且草案的部分條款是《中小企業(yè)促進法》數(shù)項條款的合并與簡化，由此可見，草案規(guī)定的詳細與具體程度遠不及《中小企業(yè)促進法》。因此，如果民營經(jīng)濟促進法繼續(xù)堅持糾偏與扶弱并重的功能定位，不僅導(dǎo)致大量條款復(fù)制《中小企業(yè)促進法》的規(guī)定，而且還不可能以大量的條文進行具有可操作性的具體規(guī)定。從理論角度看，民營企業(yè)中的大型企業(yè)、優(yōu)勢企業(yè)顯然不應(yīng)當適用具有扶弱性質(zhì)的條文，又勢必要求這些條款均特別強調(diào)以“中小微民營企業(yè)”為適用對象。顯然，這樣的法律條文既不科學也無必要。

事實上，兩部法律對于政府采購的規(guī)定，均提供了準確功能定位的范例。民營經(jīng)濟促進法以糾偏為定位，重點在于解決政府采購中對民營企業(yè)的歧視，而且這種歧視并不關(guān)注民營企業(yè)的規(guī)模與實力。因此，草案第14條第2款規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，招標投標、政府采購等公共資源交易不得有限制或者排斥民營經(jīng)濟組織的行為。”第67條從保障賬款支付角度作了規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當加強賬款支付保障工作，預(yù)防和清理拖欠民營經(jīng)濟組織賬款；強化預(yù)算管理，政府采購項目應(yīng)當安排預(yù)算，并嚴格按預(yù)算實施……”第69條則規(guī)定了政府采購中歧視民營企業(yè)的法律責任。當政府采購領(lǐng)域消除了所有制歧視進而平等對待民營企業(yè)后，民營企業(yè)中的中小微企業(yè)則依據(jù)《中小企業(yè)促進法》獲得特殊扶持。

相應(yīng)地，《中小企業(yè)促進法》將政府采購作為支持中小企業(yè)的重要舉措，以彌補、糾正中小企業(yè)因為規(guī)模與競爭實力不足而導(dǎo)致的劣勢，因此，該法的功能定位于扶弱，以各種措施保障中小企業(yè)能夠獲得政府采購的一定份額，而無論這些中小企業(yè)是國有企業(yè)、集體企業(yè)還是民營企業(yè)。因此，該法第40條第1款要求國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定政府采購的優(yōu)惠政策，以提高中小企業(yè)的份額；第2款明確規(guī)定了預(yù)留采購份額：“向中小企業(yè)預(yù)留的采購份額應(yīng)當占本部門年度政府采購項目預(yù)算總額的百分之三十以上；其中，預(yù)留給小型微型企業(yè)的比例不低于百分之六十。中小企業(yè)無法提供的商品和服務(wù)除外?！钡?款明確禁止對中小企業(yè)的差別待遇或歧視待遇，第4款規(guī)定了政府采購信息公開發(fā)布制度。這些規(guī)定，既是對《中華人民共和國政府采購法》（2014年修訂，以下簡稱《政府采購法》）第9條的落實與細化

《政府采購法》第9條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等?！背摋l外，該法其他條文均未對中小企業(yè)有規(guī)定。，又是《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）的具體依據(jù)

《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》第1條規(guī)定：“為了發(fā)揮政府采購的政策功能，促進中小企業(yè)健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》等有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。”，從而構(gòu)建起以政府采購扶持、促進中小企業(yè)發(fā)展的制度體系。

因此，無論是從理論基礎(chǔ)、規(guī)定實效還是從法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，民營經(jīng)濟促進法應(yīng)當將立法重點放在糾偏的功能定位上，放棄扶弱的定位，刪除草案中立足于扶持中小微民營企業(yè)的條款，或者僅在總則的個別條款中加以原則性規(guī)定。

（三）權(quán)責設(shè)定與政策宣示

或許是基于法律名稱中“促進”兩字的影響，草案的條文內(nèi)容典型地反映了“促進型立法”的特征：強調(diào)政府的服務(wù)功能，以任意性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和鼓勵性規(guī)范為主，義務(wù)性規(guī)范及法律責任規(guī)定較少

參見李艷芳：《“促進型立法”研究》，載《法學評論》2005年第3期，第103-106頁。；存在大量鼓勵、支持、促進的規(guī)定

參見張守文：《論促進型經(jīng)濟法》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2008年第5期，第98頁。；雖有扶持激勵、權(quán)利保障、管理規(guī)制等規(guī)定，但多采用宣示類、倡導(dǎo)類、表彰獎勵類等帶有軟法特征的鼓勵性規(guī)范。

參見張琳：《論民營經(jīng)濟的激勵型立法》，載《東方法學》2022年第3期，第188頁。

一方面，草案在9章共計8500百多字的篇幅中，出現(xiàn)了大量“促進”“鼓勵”等文字。例如，“支持”出現(xiàn)29次，“加強”出現(xiàn)18次，“促進”出現(xiàn)17次。這些動詞往往指向宣示性、方向性的內(nèi)容，對于政府部門而言，卻具有一種工作部署、任務(wù)安排的意味。例如，草案第16條規(guī)定：“支持民營經(jīng)濟組織參與國家重大戰(zhàn)略和重大工程。支持民營經(jīng)濟組織在戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、未來產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域投資和創(chuàng)業(yè)，鼓勵開展傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，參與現(xiàn)代化基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)?！逼渲校瑑商帯爸С帧焙鸵惶帯肮膭睢钡囊?guī)定，不僅表達了立法者對于民營經(jīng)濟組織相關(guān)活動的積極態(tài)度，而且意味著中央及地方國家機關(guān)要在今后的立法或政策文件中具體規(guī)定相關(guān)支持措施，也使各級政府的此類資源配置活動有了合法性依據(jù)。當然，由于草案的其他條文并未對由誰支持、如何支持、民營經(jīng)濟組織認為未得到支持時可以如何處理等內(nèi)容作出進一步的規(guī)定，難免給人一種“軟”“虛”“粗”的印象。

參見安然然：《民營經(jīng)濟促進法如何回應(yīng)現(xiàn)實期待 專家建議“細化、銜接、權(quán)威”》，載《第一財經(jīng)日報》2024年12月10日，第A06版。

另一方面，草案全文多處使用了“可以”（6次）、“權(quán)”（53次）、“應(yīng)當”（42次）、“不得”（8次）等規(guī)定法律權(quán)利、義務(wù)內(nèi)涵的用語。從表面看，這些用語體現(xiàn)了法律文本應(yīng)有的權(quán)利、義務(wù)規(guī)范，但仔細考察這些用語的具體語境與條款內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)，民營經(jīng)濟促進法仍然更偏重“促進型”的特點，而缺乏足夠的“法”規(guī)范性色彩。雖然“應(yīng)當”是典型的義務(wù)條款用語，但草案中有29處“應(yīng)當”的主語是政府及相關(guān)部門，如第11條中“出臺政策措施應(yīng)當經(jīng)過公平競爭審查”、第14條中“公共資源交易活動應(yīng)當公開透明、公平公正”等規(guī)定，并未真正為政府部門設(shè)定特別的法律義務(wù)。9處“應(yīng)當”的主語是民營經(jīng)濟組織，其條款或者是倡導(dǎo)性的內(nèi)容，如第35條規(guī)定的“民營經(jīng)濟組織應(yīng)當圍繞國家工作大局”，或者是重復(fù)性的內(nèi)容，如第6條規(guī)定的“民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守法律法規(guī)”、第36條“民營經(jīng)濟組織生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當遵守勞動用工……方面的法律法規(guī)”。關(guān)于“權(quán)”字的53次使用也基本如此，或者指政府部門的“法定權(quán)限”（8次），或者指負責責任追究的“有權(quán)機關(guān)”（5次），或者指既有的各種民事權(quán)利（23次），或者一般地規(guī)定有關(guān)主體的“合法權(quán)益”（9次）等。

因此，草案的條文內(nèi)容與其他促進型立法一樣，典型地反映了學界所詬病的“政策宣示性”傾向：多為宣示性、倡導(dǎo)性條款，即使是鼓勵性條款也往往沒有具體而實在的舉措，而義務(wù)性條款或者是其他法律的重復(fù)性摘編

參見劉風景：《促進型立法的實踐樣態(tài)與理論省思》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第6期，第18頁。，或者是可操作性較弱的指導(dǎo)性規(guī)定。

參見張志遠、史鳳林：《我國促進型立法的文本考察與路徑完善》，載《天津法學》2023年第1期，第48-49頁。這些傾向確實是促進型經(jīng)濟立法的重要特色，對于某些特定主體、特定行業(yè)的發(fā)展有著重要意義，具有必要性、正當性與獨特價值或優(yōu)越性。

參見焦海濤：《論“促進型”經(jīng)濟法的優(yōu)越性》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期，第154-156頁。但從黨和國家提出制定民營經(jīng)濟促進法的初衷出發(fā)，從社會各界特別是民營經(jīng)濟人士的強烈呼吁與熱切期盼來看，為了“回應(yīng)各方關(guān)切，提振發(fā)展信心，更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的保障作用”，民營經(jīng)濟促進法除了上述宣示性、倡導(dǎo)性、鼓勵性條款外，還應(yīng)當充實有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責任的條款，從而為民營企業(yè)提供切實的權(quán)利實現(xiàn)與救濟渠道，并以責任的追究作為法律實施的重要保障。正如有學者指出的，很多民營企業(yè)家反映，優(yōu)惠政策未全部落地，民營企業(yè)與民營企業(yè)家急需的，是被平等對待。這個法不能寫虛，而應(yīng)寫實。要堅持問題導(dǎo)向，聚焦民營企業(yè)與民營企業(yè)家的核心合理訴求。

參見王雅潔：《中國人民大學法學院教授劉俊海：建議將民營經(jīng)濟促進法列為一號立法》，載《經(jīng)濟觀察報》2023年3月13日，第5版。

四、民營經(jīng)濟促進法的制度設(shè)想

基于前文對民營經(jīng)濟促進法立法宗旨、功能定位的分析，筆者嘗試對該法的主要制度提出一些思考，并對草案提出一些修改意見與建議。

（一）民營經(jīng)濟促進法的適用范圍

準確界定一部法律的調(diào)整對象與適用范圍，是確定任務(wù)后立法的首要工作，民營經(jīng)濟促進法也不例外。雖然草案未對民營經(jīng)濟作出界定，但第76條對民營經(jīng)濟組織進行了定義：“本法所稱民營經(jīng)濟組織，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的由中國公民控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶，以及前述組織控股或者實際控制的營利法人、非法人組織。民營經(jīng)濟組織涉及外商投資的，同時適用外商投資法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定?！痹诠P者看來，就調(diào)整對象和適用范圍而言，草案在未來的修改完善中需要處理好以下三個問題。

第一，民營經(jīng)濟組織與個體工商戶。依照草案第76條的規(guī)定，個體工商戶屬于民營經(jīng)濟組織的一種類型，但這一規(guī)定似乎與現(xiàn)行法的其他規(guī)定存在沖突。一方面，《民法典》第54條規(guī)定：“自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！睋Q言之，個體工商戶屬于自然人的特殊形式，并不屬于經(jīng)濟組織。從體系解釋角度看，《民法典》有關(guān)個體工商戶的規(guī)定位于第一編（總則）第二章（自然人）第四節(jié)（個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶），與第三章規(guī)定的法人、第四章規(guī)定的非法人組織并列，而且，《民法典》第102條對自然人與組織的區(qū)別有明確規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等?！眹鴦?wù)院2022年發(fā)布的《促進個體工商戶發(fā)展條例》不僅在第2條具體規(guī)定了“有經(jīng)營能力的公民……依法登記為個體工商戶”，而且在第4條明確強調(diào)，“個體經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，個體工商戶是重要的市場主體”。因此，個體工商戶在法律中屬于自然人的特殊形態(tài)，不屬于組織。

有關(guān)理論分析，可參見蔣大興：《超越“模仿企業(yè)/公司”的邏輯— —中國小商人（個體工商戶）法政策之定位優(yōu)化》，載《當代法學》2023年第2期，第3-17頁；李友根：《論個體工商戶制度的存與廢— —兼及中國特色制度的理論解讀》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第4期，第107-118頁。我國其他法律文本的規(guī)定也作出了明確區(qū)分，例如，《中華人民共和國統(tǒng)計法》第8條規(guī)定：“國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及個體工商戶和個人等統(tǒng)計調(diào)查對象，必須依照本法和國家有關(guān)規(guī)定……”

對此，我國各地此前的地方立法有著不同的處理方式。有些地方性法規(guī)直接以民營企業(yè)為調(diào)整對象，對于個體工商戶，則以參照適用方式加以處理，如《浙江省民營企業(yè)發(fā)展促進條例》（2020年）

該條例第49條規(guī)定：“本省行政區(qū)域內(nèi)外商投資企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社、村（股份）經(jīng)濟合作社和個體工商戶發(fā)展促進工作，參照適用本條例，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”；有些則直接明確列舉兩類主體，即“民營企業(yè)和個體工商戶”，不使用“民營經(jīng)濟組織”這一概念，如《山西省民營經(jīng)濟促進條例》（2023年）

該條例第1條規(guī)定：“為了優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，保護民營企業(yè)和個體工商戶合法權(quán)益……制定本條例?！痹谡麄€條例中，全文大量出現(xiàn)“民營企業(yè)和個體工商戶”這類表述。；有些則使用“民營經(jīng)濟組織包括個體工商戶”這一模糊的表述方式，回避兩者關(guān)系的界定，如湖北省人民政府發(fā)布的《湖北省民營經(jīng)濟發(fā)展促進辦法》。

該辦法第2條規(guī)定：“本辦法所稱民營經(jīng)濟組織，是指在本省依法設(shè)立或者投資、經(jīng)營的，除國有獨資、國有控股和外商投資企業(yè)之外的各類經(jīng)濟組織，包括個體工商戶。”

筆者建議，鑒于個體工商戶是我國民營經(jīng)濟重要的活動主體，民營經(jīng)濟促進法應(yīng)當將其列入調(diào)整范圍，并吸收《促進個體工商戶發(fā)展條例》的相關(guān)內(nèi)容，使個體工商戶獲得與民營企業(yè)同樣的保護、支持與促進。關(guān)于規(guī)定方式，可以借鑒《反不正當競爭法》《商標法》等法律的經(jīng)驗加以處理。

《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。”《商標法》第4條第2款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標?！崩?，可以規(guī)定“民營經(jīng)濟組織和個體工商戶（以下所稱民營經(jīng)濟組織包括個體工商戶）”，或者“本法有關(guān)民營經(jīng)濟的規(guī)定，適用于個體工商戶”。這樣的規(guī)定，既符合我國個體工商戶的特殊法律性質(zhì)要求，與其他法律保持一致，也可彰顯個體工商戶與民營企業(yè)的同等法律地位與重要性，并避免法條表述的累贅。

第二，民營經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟。雖然我國《憲法》文本并未使用“民營經(jīng)濟”的概念，但《憲法》第11條的規(guī)定可以提供一定的解釋依據(jù)，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”。換言之，非公有制經(jīng)濟中的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟就是民營經(jīng)濟促進法所稱的民營經(jīng)濟。這一理解，不僅已經(jīng)成為理論界的共識

參見唐晨：《民營經(jīng)濟憲法規(guī)范的變遷及意義》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2023年第4期，第84頁；劉藝靈：《“民營經(jīng)濟”：尋求一種確定性的解釋》，載《福州大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第25-32頁。，也是中共中央、國務(wù)院長期以來有關(guān)政策的基本結(jié)論。例如，2018年11月，習近平總書記在民營企業(yè)座談會上強調(diào)：“非公有制經(jīng)濟在我國經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位和作用沒有變！我們毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展的方針政策沒有變！我們致力于為非公有制經(jīng)濟發(fā)展營造良好環(huán)境和提供更多機會的方針政策沒有變！”

習近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話（2018年11月1日）》，載《人民日報》2018年11月2日，第2版。2019年，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》指出：“民營經(jīng)濟已經(jīng)成為我國公有制為主體多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的重要組成部分?！?024年，在二十屆三中全會上，習近平總書記對《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》作說明時指出：“決定稿……著眼推動非公有制經(jīng)濟發(fā)展，提出制定民營經(jīng)濟促進法，加強產(chǎn)權(quán)執(zhí)法司法保護，防止和糾正利用行政、刑事手段干預(yù)經(jīng)濟糾紛。”

習近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定〉的說明》，載《人民日報》2024年7月22日，第1版。因此，草案第2條第2款將“兩個毫不動搖”基本方針確立為法律制度并規(guī)定：“國家堅持公有制為主體……毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，……”這些均表明，民營經(jīng)濟促進法所要促進發(fā)展的對象，就是除外資經(jīng)濟以外的非公有制經(jīng)濟。

第三，民營經(jīng)濟與集體經(jīng)濟。還需要明確界定的，是民營經(jīng)濟（民營企業(yè)）與集體經(jīng)濟（集體企業(yè)）的關(guān)系。草案第76條將民營經(jīng)濟組織定義為在中國境內(nèi)依法設(shè)立的由中國公民控股或?qū)嶋H控制的企業(yè)（及個體工商戶），從而明確地將國有經(jīng)濟（及國有企業(yè)）、外資經(jīng)濟（及外商投資企業(yè)）排除在該法的適用范圍以外，并沒有提及集體經(jīng)濟（及集體企業(yè)）的排除，因此，應(yīng)當理解為包括了集體所有制企業(yè)。

有關(guān)地方性法規(guī)也表達出類似的立法意圖，明確排除了國有企業(yè)和外資企業(yè)，從而將集體經(jīng)濟（及集體企業(yè)）包含在適用范圍之中。

例如，《珠海經(jīng)濟特區(qū)民營經(jīng)濟促進條例》（2015年）第2條規(guī)定：“本條例所稱民營經(jīng)濟，是指除國有獨資、國有控股和外資獨資、外資控股之外的經(jīng)濟形式，其主體為依法在本市注冊成立或者在本市開展投資、經(jīng)營的公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)以及個體工商戶等各類民營經(jīng)濟組織?！薄渡綎|省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》（2021年）第2條規(guī)定：“本條例所稱民營經(jīng)濟，是指除國有獨資、國有控股和外商投資之外的各類經(jīng)濟形式。”《昆明市民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》（2023年）第2條規(guī)定：“本條例所稱民營經(jīng)濟組織，是指在本市依法設(shè)立或者開展投資、經(jīng)營的，除國有及國有控股以外的內(nèi)資企業(yè)法人、非法人企業(yè)以及個體工商戶等各類經(jīng)濟組織。”但是，有些地方性法規(guī)明確地將集體經(jīng)濟排除在外，如《黑龍江省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》（2023年）第2條規(guī)定：“本條例所稱民營經(jīng)濟組織，是指除國有獨資、國有控股、集體所有和外商獨資、外商控股以外的各類內(nèi)資經(jīng)濟組織。”也有學者提出，應(yīng)當排除集體經(jīng)濟組織，將民營經(jīng)濟組織界定為：“在我國依法設(shè)立或者投資、經(jīng)營的，除國有獨資、國有控股、集體經(jīng)濟和外商（含港澳臺）投資企業(yè)之外的各類經(jīng)濟組織?！?/p>

莊德通：《專家學者熱議民營經(jīng)濟促進法草案征求意見稿》，載《民主與法制時報》2024年10月22日，第3版。

由于我國《憲法》明確規(guī)定集體經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的組成部分，集體企業(yè)顯然并不屬于非公有制經(jīng)濟的市場主體。如果民營經(jīng)濟指的是非公有制經(jīng)濟，則顯然不能適用于集體經(jīng)濟及其組織。鑒于集體企業(yè)改革和發(fā)展的現(xiàn)狀、趨勢和平等保護的現(xiàn)實需要，也為了符合《憲法》的規(guī)定，筆者建議在民營經(jīng)濟促進法的附則中，借鑒《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第62條的經(jīng)驗，規(guī)定集體企業(yè)參照適用。

《消費者權(quán)益保護法》第62條規(guī)定：“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行?！?/p>

（二）民營經(jīng)濟促進法的執(zhí)法機構(gòu)

一部法律特別是“促進型”法律的有用性與實效性，一定程度上取決于是否有法定的行政機關(guān)作為該促進事務(wù)的主管部門或該法的執(zhí)法機構(gòu)，因為無論是促進措施的具體落實與協(xié)調(diào)監(jiān)督，還是相關(guān)主體的訴求回應(yīng)與權(quán)益維護，均有賴于特定行政機關(guān)的職責履行。如果說民營經(jīng)濟促進法的主要功能是消除民營企業(yè)所遭受的所有制歧視，正如前文所述，此種歧視是既有法律體系難以解決的，因此才需要專門立法予以應(yīng)對，那么，既有法律中的主管部門或執(zhí)法機構(gòu)也難以承擔起這一職責。因此，民營經(jīng)濟促進法應(yīng)當有明確的條文規(guī)定主管部門與執(zhí)法機構(gòu)。

我國各地的地方性法規(guī)對此作出了一些探索。例如，珠海市將民營經(jīng)濟行政管理部門作為主管部門

《珠海經(jīng)濟特區(qū)民營經(jīng)濟促進條例》第5條規(guī)定：“市民營經(jīng)濟行政管理部門是民營經(jīng)濟主管部門，負責民營經(jīng)濟發(fā)展的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)和服務(wù)工作。”，山東省將工信部門作為綜合協(xié)調(diào)部門

《山東省民營經(jīng)濟發(fā)展促進條例》第5條規(guī)定：“縣級以上人民政府工業(yè)和信息化主管部門或者縣級以上人民政府確定的民營經(jīng)濟主管部門（以下統(tǒng)稱民營經(jīng)濟主管部門），負責本行政區(qū)域內(nèi)促進民營經(jīng)濟發(fā)展工作的綜合協(xié)調(diào)和服務(wù)指導(dǎo)?！?，但這些主管部門并非真正意義上的執(zhí)法機構(gòu)，更多只是傳統(tǒng)意義上的主管部門，其職責只是組織實施、綜合協(xié)調(diào)與服務(wù)指導(dǎo)。草案基本上沿襲了這些規(guī)定方式，其第4條第2款規(guī)定：“國務(wù)院發(fā)展改革部門負責統(tǒng)籌協(xié)調(diào)促進民營經(jīng)濟發(fā)展工作。國務(wù)院其他有關(guān)部門在各自職責范圍內(nèi)，負責促進民營經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)工作?！惫P者建議，為了保障民營經(jīng)濟促進法的實際運用效果，真正起到應(yīng)有的作用，可以考慮下列兩個問題。

第一，明確規(guī)定民營經(jīng)濟發(fā)展局為執(zhí)法機構(gòu)。2024年6月公布的《民營經(jīng)濟發(fā)展情況報告》指出：“2023年9月，按照黨中央決策部署，中央編辦批復(fù)在國家發(fā)展改革委成立民營經(jīng)濟發(fā)展局，作為促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的專門工作機構(gòu)，為推動民營經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展強化組織保障?！边@一重大的改革舉措，應(yīng)當在民營經(jīng)濟促進法中予以明確地固化與反映，并將其確定為該法的執(zhí)法機構(gòu)。例如，可以在草案第4條第2款中增加規(guī)定：“民營經(jīng)濟發(fā)展局履行本法規(guī)定的職責，依照本法規(guī)定查處針對民營經(jīng)濟組織的歧視行為?！边@樣，不僅可以通過法律規(guī)定的方式向全社會傳達黨和國家促進民營經(jīng)濟發(fā)展的堅定信念與務(wù)實舉措，更有助于該法的實施與執(zhí)行，避免執(zhí)法機構(gòu)不明導(dǎo)致的推諉，增強民營企業(yè)的歸屬感。

第二，專章規(guī)定民營經(jīng)濟發(fā)展局的職責。法律的生命在于實施，而實施的關(guān)鍵在于實施主體、實施職責與實施程序的明確規(guī)定與具體設(shè)計。對于民營經(jīng)濟促進法來說，草案中的大量條款均可以依據(jù)現(xiàn)有法律體系的規(guī)定而得到充分實施，如第3章關(guān)于“投融資促進”和第4章關(guān)于“科技創(chuàng)新”（如果未來依然保留）的規(guī)定，均與《中小企業(yè)促進法》的相關(guān)內(nèi)容重合。真正需要民營經(jīng)濟促進法加以專門規(guī)定的，恰恰是第2章關(guān)于“公平競爭”的內(nèi)容以及其他章中有關(guān)條款的實施問題。例如，第13條規(guī)定：“各級人民政府及其有關(guān)部門依照法定權(quán)限，在制定、實施政府資金安排、土地供應(yīng)……方面的政策措施時，平等對待民營經(jīng)濟組織?！痹摋l所針對的，正是實踐中民營企業(yè)強烈感受與經(jīng)常面臨的普遍問題，但問題在于，民營企業(yè)在遭受不平等對待時，如何進行救濟與矯正呢？從表面看，現(xiàn)行法律體系提供了充分而又豐富的救濟措施來實施該條款：既可以援引草案第11條第2款規(guī)定，對違反公平競爭審查制度的行為向市場監(jiān)督管理部門舉報，也可以在行政訴訟中對政策措施提請附帶審查，甚至可以援引《立法法》的規(guī)定提出有關(guān)合法性審查、合憲性審查的建議。但是，對于本身就處于弱勢地位而發(fā)展艱難的民營企業(yè)而言，面對舉報與訴訟的嚴苛條件及復(fù)雜程序，如果沒有權(quán)威的民營經(jīng)濟主管部門作后盾與支持，這些實施措施往往難以真正奏效。

因此，筆者建議民營經(jīng)濟促進法應(yīng)當以專章明確規(guī)定民營經(jīng)濟發(fā)展局（及其在各省級行政區(qū)域的派出機構(gòu)）的特殊職責（相關(guān)政策制定、協(xié)調(diào)等職責除外）：受理民營企業(yè)對不平等對待的投訴舉報，在符合法定條件時，啟動調(diào)查并進行認定與處理；在特殊情形下（如有關(guān)政府部門拒絕改正等），直接以原告身份向人民法院提起訴訟，請求人民法院責令被告予以改正；受到不平等對待的特定民營企業(yè)，也可依據(jù)民營經(jīng)濟發(fā)展局的認定直接提起訴訟。當然，賦予民營經(jīng)濟發(fā)展局此類職責，涉及復(fù)雜的權(quán)力配置、管轄范圍和訴訟制度設(shè)計等內(nèi)容，但鑒于民營經(jīng)濟促進法擔負的重大使命和全國人大常委會的立法權(quán)力，這些規(guī)定極具必要性，也可以通過具體制度設(shè)計加以實現(xiàn)。

需要澄清的是，民營經(jīng)濟發(fā)展局的此種職責，既區(qū)別于普通執(zhí)法機構(gòu)基于其他法律所承擔的法定職責（如國家市場監(jiān)督管理總局對不正當競爭、壟斷行為的查處），又區(qū)別于《反壟斷法》及公平競爭審查制度針對的區(qū)域歧視和規(guī)模歧視等情形的查處，更區(qū)別于中小企業(yè)局依據(jù)《中小企業(yè)促進法》而行使的職責，而僅僅是針對民營企業(yè)基于其所有制身份所遭受的不平等對待（所有制歧視），因此可稱為反歧視職責，甚至在一定意義上，民營經(jīng)濟發(fā)展局可以被稱為民營經(jīng)濟反歧視局。例如，草案第51條最后一句規(guī)定：“建立健全行政執(zhí)法違法行為投訴舉報處理機制，保護民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者合法權(quán)益?！贬槍π姓?zhí)法中的一般違法行為（針對所有行政相對人均存在的普遍化違法行為），自然適用我國行政法律制度中的各種機制。但是，如果此類行政執(zhí)法的違法行為專門針對民營企業(yè)，或者是選擇性的執(zhí)法，則屬于所有制歧視，受損害的民營企業(yè)可以啟動特殊的救濟措施，直接向民營經(jīng)濟發(fā)展局進行投訴舉報。草案第24條的規(guī)定也可以納入民營經(jīng)濟發(fā)展局的調(diào)查范圍，即“金融機構(gòu)在授信、信貸管理、風控管理、服務(wù)收費等方面應(yīng)當平等對待民營經(jīng)濟組織”。

（三）民營經(jīng)濟促進的救濟措施

在規(guī)定和引入民營經(jīng)濟發(fā)展局接受舉報、投訴及進行調(diào)查、處理甚至起訴的制度后，還需要明確遭受所有制歧視的民營企業(yè)可以獲得的救濟，方能真正落實保障民營企業(yè)權(quán)益的目標與效果。當然，筆者所提出的下列建議，均是現(xiàn)行法律制度沒有明確規(guī)定的內(nèi)容，因此，期待全國人大常委會在制定民營經(jīng)濟促進法時能夠進行制度創(chuàng)新，并整體性地推動我國法律救濟制度及體系的發(fā)展與健全。

第一，建立臨時禁令制度。民營企業(yè)遭受歧視待遇的情形，經(jīng)常性地發(fā)生在被剝奪公平競爭機會的場合。例如，政府采購項目或招標程序中，有關(guān)部門以各種理由拒絕符合條件的民營企業(yè)參與。從表面看，雖然民營企業(yè)可以通過相關(guān)渠道、程序?qū)で缶葷?，但往往由于救濟程序的時間耗費與招標工作的緊迫性而使救濟成功的民營企業(yè)喪失參與公平競爭的機會，而且相關(guān)經(jīng)濟損失也難以獲得真正的賠償?？v然相關(guān)部門的行為被宣告違法，對于民營企業(yè)而言，已無真正的實益。

以“深圳市斯某科技股份有限公司訴廣東省教育廳等侵犯公平競爭權(quán)行政糾紛案”為例，雖然該案并非民營企業(yè)因所有制身份而遭受歧視的案件，但也典型地說明了這個問題。參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法行終字第228號行政判決書。

因此，為了有效消除民營企業(yè)遭受的所有制歧視，切實保障民營企業(yè)平等使用各類生產(chǎn)要素和公共服務(wù)資源，開展公平競爭，應(yīng)當賦予民營企業(yè)在遭受歧視時向民營經(jīng)濟發(fā)展局或者人民法院申請臨時禁令的權(quán)利，即要求相關(guān)部門停止執(zhí)行歧視性規(guī)定或者決定，允許民營企業(yè)先行參與相關(guān)項目的公平競爭。我國知識產(chǎn)權(quán)法中的訴前禁令和《民法典》中的人格權(quán)禁令制度，可以為此類措施提供借鑒。例如，《商標法》第65條對訴前禁令的規(guī)定，以及《民法典》第997條對人格權(quán)禁令的規(guī)定。

第二，明確所有制歧視的損害賠償制度。在我國既有的法律體系中，民營企業(yè)遭受政府部門的所有制歧視后，即使通過各種渠道與途徑最終成功獲得救濟，也往往難以獲得真正的損失賠償。依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，政府部門濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，經(jīng)營者不可能依據(jù)該法獲得損害賠償，因為規(guī)定民事責任的第60條不適用于政府部門，而是只能適用《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）尋求損害賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于優(yōu)化法治環(huán)境 促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2023〕15號）明確規(guī)定：“民營企業(yè)和企業(yè)家因國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵害其合法權(quán)益，依據(jù)國家賠償法申請國家賠償?shù)?，人民法院依法予以支持?！钡罁?jù)《國家賠償法》第4條的規(guī)定，民營企業(yè)作為受害人只能就行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時侵犯財產(chǎn)權(quán)的四類行為有取得賠償?shù)臋?quán)利，即行政處罰、行政強制措施、征收征用財產(chǎn)和造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。行政機關(guān)在所有制歧視中的行為，基本上屬于侵犯民營企業(yè)公平競爭權(quán)或者經(jīng)營自主權(quán)的行為，此類行為是否屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)、是否屬于“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”，本身就存在疑問。即使?jié)M足了《國家賠償法》第4條的規(guī)定，該法第36條關(guān)于賠償范圍的規(guī)定也會使民營企業(yè)的賠償難上加難，即“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。

因此，為了切實保護民營企業(yè)的平等權(quán)利，彌補民營經(jīng)濟遭受所有制歧視后的實際損失，也為了制止與威懾政府部門的歧視行為，有必要在民營經(jīng)濟促進法中專門規(guī)定此類歧視行為的損害賠償責任。鑒于多數(shù)情形下實際損害難以計算的困難，也可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，采用法定賠償?shù)姆椒右源_定。

五、結(jié)論

民營經(jīng)濟促進法的制定，對于我國構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制和推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展而言，是極為重要的舉措，對于民營經(jīng)濟的發(fā)展更是一個寶貴的機遇，承載了黨中央的殷切期望，也回應(yīng)了廣大民營經(jīng)濟人士的長期呼吁。黨的二十屆三中全會作出制定民營經(jīng)濟促進法這一決定后，能否完成這一光榮的任務(wù)，制定出具有實效性和有用性的法律文本，便取決于社會各界特別是立法者和法學法律界的集體智慧。

“民營經(jīng)濟”的概念在《憲法》中沒有明確規(guī)定，也很少出現(xiàn)在我國現(xiàn)行法律法規(guī)的文本中。有關(guān)民營經(jīng)濟及民營經(jīng)濟組織的促進舉措，長期以來基本上由黨中央、國務(wù)院的政策文件規(guī)定，地方立法也是近幾年才開始探索，而國際社會也缺乏類似立法實踐。因此，民營經(jīng)濟促進法的制定是極為困難的。司法部、國家發(fā)展和改革委員會所公布的草案，以及全國人大常委會公布的《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法（草案）》，已經(jīng)在集中社會各界智慧的基礎(chǔ)上，取得了很大的進步。

為了能夠使正在制定中的民營經(jīng)濟促進法更加完善，筆者嘗試從立法的意義及初衷出發(fā)，界定該法的功能定位，提出有關(guān)適用范圍、執(zhí)法主體、救濟措施等方面的建議。雖然這些建議可能過于學術(shù)化、理想化，也可能缺乏堅實的理論支撐與詳盡的規(guī)則設(shè)計，但或許可以在該法如何更有針對性、可操作性與硬約束方面提供一些思路與啟示。如果能夠在這一點上有所貢獻，則本文的目的也就實現(xiàn)了。

ML

On the Functional Orientation and Institutional Design of

China’s Private Sector Promotion Law

LI Yougen

（Law School of Nanjing University， Nanjing 210023， China）

Abstract：

Formulating the Private Sector Promotion Law is a significant decision made by the Communist Party of China and the central government of China， aiming at addressing the issues and difficulties faced by the development of the private sector in China. Based on a problem-oriented legislative concept， the function of the Private Sector Promotion Law should be oriented towards correcting the unequal treatment faced by the private sector （i.e.， the corrective function）; while the responsibility of addressing the issues faced by the private sector due to its size and competitiveness （i.e.， the function of supporting the weak） should be borne and fulfilled by another law in China， i.e.， the Small and Medium-sized Enterprise Promotion Law. Therefore， in addition to providing policy declarations and laying out principles， the Private Sector Promotion Law should enhance its usefulness and effectiveness by clearly stipulating the competent authorities and the responsibilities thereof， and providing strong remedies for private business entities that are subject to unequal treatment， such as temporary injunctions and damages.

Key words：" the Private Sector Promotion Law; functional orientation; corrective function; function of supporting the weak本文責任編輯：邵" 海