摘 要：我國(guó)的犯罪附隨后果制度存在制裁效果過(guò)重、缺乏上位法規(guī)范、體系化不足等缺陷。在輕罪立法擴(kuò)張的背景之下，上述缺陷被進(jìn)一步放大，同時(shí)產(chǎn)生了犯罪標(biāo)簽的泛化、不利后果的牽連適用等社會(huì)問(wèn)題。在輕罪時(shí)代，雖然不必完全廢除犯罪附隨后果制度，但有必要對(duì)其進(jìn)行一定限制。明確其作為保安處分在刑事制裁體系中的地位，在刑法總則中開設(shè)專門的章節(jié)對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行原則性的規(guī)定，并借助違憲審查制度對(duì)存在問(wèn)題的規(guī)范性文件進(jìn)行救濟(jì)和糾偏。

關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；輕罪；保安處分；刑事制裁體系

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：１００９ — ２２３４（２０25）02 — ０111 — ０8

自《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪以來(lái)，輕罪立法擴(kuò)張成為了刑事立法的顯著趨勢(shì)，而這一趨勢(shì)在2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》中體現(xiàn)得尤為明顯。在該修正案進(jìn)行修訂的47處條文中，共有17個(gè)新增罪名，其中包括8個(gè)輕罪。可以說(shuō)，“當(dāng)前我國(guó)刑法已經(jīng)邁向‘輕微罪’構(gòu)建之路，并且這種立法趨勢(shì)呈現(xiàn)逐步強(qiáng)化之勢(shì)，積極刑法立法觀在我國(guó)得以確立并持續(xù)發(fā)展。”［1］在刑事立法活性化的趨勢(shì)下，輕罪已然成為刑事司法治理的主要對(duì)象，然而，輕罪的刑事制裁體系并沒有隨著輕罪立法的擴(kuò)張同步更新，輕罪的司法適用與犯罪附隨后果制度之間存在一定的緊張關(guān)系。在輕罪立法擴(kuò)張的既定背景下，應(yīng)更多地聚焦于犯罪附隨后果制度，探討如何解決其泛化問(wèn)題。本文將以考察我國(guó)犯罪附隨后果制度的現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，分析輕罪時(shí)代該制度的適用空間與現(xiàn)實(shí)困境，最后提出改善之策。

一、犯罪附隨后果的類型與特征

（一）犯罪附隨后果的類型

1.從業(yè)禁止

從業(yè)禁止是唯一由我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪附隨后果，其所涉及的領(lǐng)域非常廣泛。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，除了刑法第三十七條之一規(guī)定的從業(yè)禁止之外，現(xiàn)行有二十多部法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定中，對(duì)受過(guò)刑事處罰的人員規(guī)定了從事相關(guān)職業(yè)的禁止或者限制性規(guī)定，具體可以分為以下三類。第一，禁止或者限制擔(dān)任一定公職，如公務(wù)員、警察、檢察官、法官、駐外外交人員、各級(jí)人大代表等。此種從業(yè)禁止的適用標(biāo)準(zhǔn)往往比較嚴(yán)格，無(wú)論過(guò)去所犯之罪的種類以及刑罰的類型，對(duì)所有人概括適用，且往往不設(shè)置期限。第二，禁止或者限制從事特定職業(yè)。此類從業(yè)禁止的適用標(biāo)準(zhǔn)有所限縮，對(duì)于一些有關(guān)法律的職業(yè)，如律師、拍賣師，要求行為人不能有故意犯罪的前科；其他的一些職業(yè)，如注冊(cè)會(huì)計(jì)師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師等，則不限制過(guò)去所犯之罪的種類，并且規(guī)定了“恢復(fù)性措施”，即在刑滿釋放經(jīng)過(guò)一段期限后，行為人可以重獲相應(yīng)的職業(yè)資格。第三，禁止或者限制擔(dān)任特定職務(wù)。如《慈善法》規(guī)定，有故意犯罪記錄的人，在刑罰執(zhí)行完畢的五年之內(nèi)不得擔(dān)任慈善組織的負(fù)責(zé)人，又如《公司法》規(guī)定，有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)等特殊類型的犯罪記錄的人，在刑罰執(zhí)行完五年內(nèi)不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。

從刑法第三十七條之一的立法理由來(lái)看，增加規(guī)定從業(yè)禁止這類預(yù)防性措施，主要是考慮到實(shí)踐中有一些犯罪分子利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后，如果繼續(xù)從事原來(lái)的職業(yè)或者相關(guān)的職業(yè)，可能會(huì)對(duì)公共利益或者社會(huì)秩序造成一定的危險(xiǎn)。從特定職務(wù)到特定職業(yè)再到公職的三個(gè)不同領(lǐng)域內(nèi)，這種危險(xiǎn)呈現(xiàn)出逐級(jí)遞增的趨勢(shì)。在公職領(lǐng)域內(nèi)，職務(wù)的純潔性、對(duì)規(guī)則的認(rèn)可和遵守是公職人員所必須具備的基本條件，若曾犯罪并受刑罰處罰之人對(duì)制裁刑法不遵守或蔑視，其再犯的危險(xiǎn)和由此產(chǎn)生的民眾的不安感極高，因而在該領(lǐng)域?qū)臉I(yè)禁止的期限和過(guò)去所犯之罪都不作任何限制。而在刑罰執(zhí)行完畢后，對(duì)此類行為人的特殊預(yù)防效果，只有借助犯罪附隨后果才能進(jìn)一步延續(xù)。因此，從業(yè)禁止制度的此種設(shè)計(jì)是符合法理的。但從現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，從業(yè)禁止的條款多規(guī)定在刑法以外，這些散落在各部法律中的規(guī)定彼此之間并不能很好地形成完整的體系，有待進(jìn)一步整合。

2.準(zhǔn)入資格的禁止和限制

除了在“職業(yè)”方面的禁止和限制，犯罪附隨后果制度中也對(duì)“行業(yè)”準(zhǔn)入資格進(jìn)行了一定的禁止和限制。大體有兩類：一是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域準(zhǔn)入資格的禁止和限制，例如《證券法》《證券投資基金法》規(guī)定的“證券市場(chǎng)禁入的措施”；二是考試資格的禁止和限制，例如國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、專利代理人資格考試、海關(guān)報(bào)關(guān)員考試、廣播電視編輯記者和播音員主持人資格考試等相關(guān)規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的人員，不得報(bào)名參加考試，如果已經(jīng)報(bào)名或者已經(jīng)取得相關(guān)資質(zhì)，則可能取消其考試資格或已取得的資質(zhì)。相比于從業(yè)禁止，準(zhǔn)入資格的禁止和限制從源頭上斷絕了行為人進(jìn)入特定行業(yè)的可能性，加之現(xiàn)代社會(huì)“內(nèi)卷”潮流的影響，就業(yè)市場(chǎng)將“證書”“資質(zhì)”等作為招聘門檻已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，這種措施對(duì)行為人的影響有時(shí)候甚至比從業(yè)禁止更大。因此，刑法理論應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎檢討其存在的價(jià)值必要性，判斷此類措施是否符合比例原則。

3.社會(huì)生活方面的禁止和限制

犯罪附隨后果中還有一部分對(duì)于行為人社會(huì)生活方面的禁止和限制措施。大致有以下兩類：第一，民法領(lǐng)域的禁止和限制。例如我國(guó)《民法典》規(guī)定外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)出具有無(wú)受過(guò)刑事處罰等狀況的證明材料，《護(hù)照法》規(guī)定對(duì)于因妨害國(guó)（邊）境管理受到刑事處罰的申請(qǐng)人，護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)自其刑罰執(zhí)行完畢之日起六個(gè)月至三年以內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照。第二，社會(huì)法領(lǐng)域的禁止和限制。例如，部分實(shí)行積分落戶的城市，對(duì)于曾受過(guò)刑事處罰的人采取扣分政策；部分地區(qū)規(guī)定因犯罪受刑事處罰的人員不享受最低生活保障。對(duì)此，有學(xué)者指出，犯罪附隨后果也會(huì)直接作為負(fù)面信息和失信懲戒的手段，或者作為影響社會(huì)信用評(píng)價(jià)的指標(biāo)，間接作用于公民信用評(píng)價(jià)，從而對(duì)公民產(chǎn)生諸多限制。［2］

（二）犯罪附隨后果的特點(diǎn)

1.數(shù)量眾多，具有相當(dāng)程度的嚴(yán)厲性

犯罪附隨后果數(shù)量眾多，而其中大多數(shù)采用了寬泛、籠統(tǒng)的適用標(biāo)準(zhǔn)，不加任何限定，這意味著行為人只要犯了罪且受過(guò)刑事處罰，就會(huì)有眾多附隨后果對(duì)其疊加使用，這對(duì)于任何一個(gè)復(fù)歸社會(huì)的犯罪人而言，都是難以估量的沉重負(fù)擔(dān)。而且，在這些犯罪人中，有的可能是家庭中唯一具有勞動(dòng)能力的人，有的還同時(shí)被判處罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、賠償經(jīng)濟(jì)損失等，但在適用于犯罪人的犯罪附隨后果中，每一條規(guī)定都可能會(huì)禁止他從事某項(xiàng)職業(yè)、進(jìn)入某個(gè)領(lǐng)域，或者對(duì)其日常生活產(chǎn)生一定的限制，部分后果甚至?xí)殡S他一生。在犯罪人本人及其家庭的經(jīng)濟(jì)狀況極度惡化的情況下，又額外地對(duì)其就業(yè)、生活施加了如此之多的不利條件，無(wú)疑將給犯罪人復(fù)歸社會(huì)造成巨大的阻礙?？梢钥闯觯?dāng)前我國(guó)犯罪附隨后果制度具有相當(dāng)程度的嚴(yán)厲性。

2.載體混亂，缺乏統(tǒng)一的上位法規(guī)定

犯罪附隨后果絕大多數(shù)分布于刑法之外的各個(gè)層級(jí)的法規(guī)之中，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、行業(yè)規(guī)定等等。而在這些載體中，又以部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定中涉及犯罪附隨后果的規(guī)定為最多。從立法法的角度來(lái)看，法律法規(guī)的制定主體級(jí)別越高，其適用的范圍越廣，在立法程序上也越為嚴(yán)格，其立法成果的民主性、科學(xué)性也更高。犯罪附隨后果的制裁性非常重，但是其竟然不是由法律法規(guī)規(guī)定的，而是僅由某個(gè)行業(yè)、甚至某個(gè)團(tuán)體就可以作出規(guī)定，造成了載體混亂的結(jié)果。這可以說(shuō)是我國(guó)當(dāng)前立法現(xiàn)實(shí)下的必然產(chǎn)物。首先，我國(guó)刑法并未采取刑法和保安處分的二元立法模式，不僅沒有設(shè)立單獨(dú)的章節(jié)對(duì)保安處分的基本適用規(guī)則作出規(guī)定，而且也沒有將犯罪附隨后果定性為保安處分，這就使得所有具有保安處分性質(zhì)的措施都處于一種無(wú)秩序的“自由狀態(tài)”。其次，在我國(guó)的犯罪附隨后果制度中，只有從業(yè)禁止由刑法規(guī)定，雖然三十七條之一對(duì)從業(yè)禁止的適用標(biāo)準(zhǔn)和期限都作出了限定，這說(shuō)明我國(guó)對(duì)從業(yè)禁止傾向于采取“限制適用”的觀點(diǎn)，但是該條第三款又規(guī)定了“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，在一定程度上導(dǎo)致了限制適用條款被架空和虛置。歸根到底，當(dāng)前犯罪附隨后果設(shè)置的種種混亂，都是缺乏統(tǒng)一的上位法規(guī)定所導(dǎo)致的。

3.適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，體系化不足

在司法實(shí)踐中，不同載體所規(guī)定的犯罪附隨后果所采用的適用標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。其中，大多數(shù)文本將犯罪附隨后果“概括適用”于所有犯過(guò)罪且受過(guò)刑事處罰的人，不論其罪名的輕重、宣告刑的差異，也不論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，都會(huì)當(dāng)然地引起犯罪附隨后果的發(fā)生。有的文本對(duì)犯罪附隨后果的適用作出了部分限定，比如僅限于故意犯罪，但這種限定仍然沒有考慮行為人所犯之罪與不利后果的具體內(nèi)容之間的比例關(guān)系，所以只能認(rèn)定為“部分限制適用”；只有少數(shù)文本對(duì)犯罪附隨后果的適用做出了具有針對(duì)性的限定，比如前述《公司法》第一百四十六條，既限定了行為人所犯之罪的種類，也限定了相應(yīng)的期限，所以算得上是“限制適用”。如前所述，由于刑法并未在整體上明確犯罪附隨后果的適用標(biāo)準(zhǔn)，原本應(yīng)當(dāng)作為所有從業(yè)禁止類措施的上位法的刑法第三十七條之一，其“限制適用”條款也最終被虛置，所以產(chǎn)生了實(shí)踐中同類措施、不同標(biāo)準(zhǔn)的混亂局面。而這一問(wèn)題歸根到底在于犯罪附隨后果制度缺乏在上位法層面的體系化建構(gòu)，即便在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)了有關(guān)規(guī)定存在不合理之處，也缺乏相應(yīng)的糾偏渠道，這也將使得犯罪附隨后果本身應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的特殊預(yù)防功能被消解，甚至產(chǎn)生一些負(fù)面效應(yīng)。

二、輕罪時(shí)代犯罪附隨后果的適用空間與困境

（一）輕罪時(shí)代犯罪附隨后果的適用空間

1.必要性：構(gòu)建多元化的刑事制裁體系，推動(dòng)刑法現(xiàn)代化

輕罪立法是我國(guó)織密刑事法網(wǎng)的重要途經(jīng)之一。根據(jù)儲(chǔ)槐植教授的觀點(diǎn)，當(dāng)前我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由“厲而不嚴(yán)”轉(zhuǎn)向“嚴(yán)而不厲”，而要想實(shí)現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)的“嚴(yán)”，其中重要的一環(huán)就是根據(jù)社會(huì)的發(fā)展適時(shí)地?cái)U(kuò)大犯罪圈，增設(shè)行政刑法，這也在我國(guó)近年來(lái)的刑法修正案中得到了充分的體現(xiàn)。但是如果僅有輕罪立法，只能算得上是基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和治理的外部革命，并不能完整地實(shí)現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)向，眾多新型犯罪的增設(shè)只可能導(dǎo)致刑法結(jié)構(gòu)“又嚴(yán)又厲”。［1］因此，必須在刑事制裁領(lǐng)域同時(shí)貫徹“不厲”的發(fā)展方向。刑事制裁體系是指根據(jù)刑事法律對(duì)刑事不法行為予以制裁的方法體系。［3］在刑法理論上，刑事制裁體系經(jīng)歷了刑罰一元主義、刑罰與保安處分二元主義到探索刑事制裁體系的三軌化的理論流變。綜合主義刑法觀從預(yù)防和矯正的觀點(diǎn)出發(fā)，主張推進(jìn)刑罰的輕緩化、人道化，同時(shí)重視對(duì)犯罪人的矯正，強(qiáng)調(diào)構(gòu)建與刑罰并重的保安處分制度，因此，一個(gè)良善的刑事制裁體系至少應(yīng)當(dāng)站在二元主義的立場(chǎng)上。但是我國(guó)傳統(tǒng)的刑事制裁體系以刑罰為主導(dǎo)，刑事制裁的整個(gè)過(guò)程圍繞著“行為”展開，刑罰所追求的功能也以“報(bào)應(yīng)”為主，而且從刑罰結(jié)構(gòu)來(lái)看依舊沒有改變重刑化的現(xiàn)狀，這與綜合主義刑法觀的要求存在不小的差距。雖然近年來(lái)我國(guó)已經(jīng)在逐漸調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，但從刑法修訂動(dòng)態(tài)來(lái)看，保安處分仍未受到應(yīng)有的重視。有學(xué)者指出，以刑法第三十七條之一所規(guī)定的從業(yè)禁止制度為典型代表，當(dāng)前保安處分措施真實(shí)地存在于我國(guó)的刑法體系之中，呈現(xiàn)出“有實(shí)無(wú)名”的“隱性雙軌制”刑事制裁體系的基本樣態(tài)。［4］但這種模糊的規(guī)定并不利于構(gòu)建起完整的保安處分制度，更不用提構(gòu)建多元化的刑事制裁體系。所以，對(duì)犯罪附隨后果這類較為典型的保安處分展開制度構(gòu)建，對(duì)于進(jìn)一步推進(jìn)刑法現(xiàn)代化具有重要意義。

根據(jù)綜合主義刑法觀的要求，擴(kuò)大犯罪圈與構(gòu)建多元化的犯罪制裁體系就像“鳥之雙翼”，必須在推進(jìn)我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向“密而不嚴(yán)”的刑法現(xiàn)代化方面形成合力。因此，在輕罪時(shí)代，犯罪附隨后果制度作為一種保安處分制度，具有完善自身并發(fā)揮積極作用的必要性。

2.意義：協(xié)同實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的

刑罰不僅僅是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，同時(shí)也包含著一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。輕罪入刑體現(xiàn)了中國(guó)刑法積極治理的總體發(fā)展方向，它意味著將原本屬于犯罪圈之外的行為納入其中，并對(duì)其施加刑罰，既包含了對(duì)違反刑法規(guī)范的行為進(jìn)行報(bào)應(yīng)的目的，也包含了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的?；谇笆鼍C合主義刑法觀以及刑法現(xiàn)代化的要求，在輕罪入刑的立法考量中，預(yù)防和矯正的觀念應(yīng)當(dāng)受到重視，要充分發(fā)揮刑法積極預(yù)防犯罪的功能，這在我國(guó)近年來(lái)的立法和司法實(shí)踐中也得到了印證。根據(jù)一篇以成都地區(qū)為樣本的實(shí)證研究，自醉酒型危險(xiǎn)駕駛?cè)胄桃詠?lái)，成都地區(qū)十年間涉酒交通事故案件的數(shù)量占比逐漸降低，肇事傷亡比率下降明顯，有效遏制了“醉駕”行為和交通事故的發(fā)生；同時(shí)，被告人服判息訴態(tài)勢(shì)良好，社會(huì)公眾對(duì)“醉駕入刑”的認(rèn)知程度以及對(duì)其效果的認(rèn)可度都比較高，“醉駕入刑”取得了顯著的治理效果。［5］

如前所述，犯罪附隨后果以行為人將來(lái)再實(shí)施犯罪行為的可能性為要件，其首要目的在于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，兼顧一般預(yù)防的目的，這與輕罪入刑在目標(biāo)上具有同向性。同時(shí)，犯罪附隨后果能夠促進(jìn)和推動(dòng)輕罪立法預(yù)防性目的的實(shí)現(xiàn)。承接上例，增設(shè)醉酒型危險(xiǎn)駕駛的《刑法修正案（八）》于2011年2月25日通過(guò)，自2011年5月1日起施行，為了配合該條款的適用，我國(guó)《道路交通安全法》于2011年4月22日作出修訂，根據(jù)第九十一條的規(guī)定，除了吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證之外，對(duì)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車輛和飲酒后駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車的行為人，額外增加了“五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”的附隨后果；對(duì)醉酒駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車的行為人，額外增加了“十年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證后，不得駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車”的附隨后果；而對(duì)飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大交通事故的行為人，則是“終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”。本條是針對(duì)醉駕行為人在道路交通安全方面的危險(xiǎn)性所作出的修訂，作為一種犯罪附隨后果，該規(guī)定不僅能夠輔助完成輕罪立法所追求的特殊預(yù)防目的，又由于機(jī)動(dòng)車駕駛證在現(xiàn)代社會(huì)生活中的重要性，還能夠警示和震懾社會(huì)一般人，兼顧了一般預(yù)防的目的。

由此可見，輕罪立法與犯罪附隨后果能夠協(xié)同實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的，此種目標(biāo)上的同向性，也體現(xiàn)了在輕罪時(shí)代完善犯罪附隨后果制度的意義。

（二）輕罪時(shí)代犯罪附隨后果的適用困境

1.相關(guān)基礎(chǔ)理論研究不足

犯罪附隨后果在各國(guó)的社會(huì)治理實(shí)踐中普遍存在。德國(guó)刑法典在主刑和附加刑之外規(guī)定的“附隨后果”，包括剝奪擔(dān)任公職的資格和選舉權(quán)、被選舉權(quán)等內(nèi)容。［6］法國(guó)刑法典將犯罪附隨后果作為緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的附隨性制裁手段，授權(quán)審判法院或刑罰執(zhí)行法官可以特別規(guī)定被判刑人遵守包括不出入零售酒館、不參與賭博等一項(xiàng)或多項(xiàng)特定義務(wù)。［7］芬蘭、意大利、美國(guó)等國(guó)也存在相關(guān)而富有特色的制度規(guī)定。［8］但是，與德、法等國(guó)不同的是，我國(guó)刑法中并沒有關(guān)于“附隨后果”的法律概念和規(guī)范表述，但卻在事實(shí)上存在數(shù)量眾多的附隨后果，而且相關(guān)規(guī)定大多散落在刑法之外的其他法律法規(guī)之中。由此帶來(lái)的結(jié)果是，學(xué)界對(duì)犯罪附隨后果這一概念的內(nèi)涵與外延并沒有展開深入的討論，甚至對(duì)其名稱的使用都尚未達(dá)成一致意見，對(duì)其性質(zhì)的界定也存在諸多理論爭(zhēng)議。

2.內(nèi)在矛盾：利益衡量原則的闕如

作為犯罪附隨后果制度的價(jià)值基礎(chǔ)之一，利益衡量原則要求犯罪附隨后果內(nèi)容的設(shè)置與行為人的危險(xiǎn)性之間、適用標(biāo)準(zhǔn)與所限制的權(quán)利在法律秩序中的價(jià)值之間符合比例關(guān)系。但現(xiàn)實(shí)的情況是，由于當(dāng)前我國(guó)的犯罪附隨后果制度缺乏統(tǒng)一的上位法、體系化不足，廣泛存在于其他層級(jí)法律法規(guī)中的相關(guān)措施并非嚴(yán)格符合比例原則的要求；加之相關(guān)措施的適用標(biāo)準(zhǔn)以概括適用為主，導(dǎo)致其適用范圍過(guò)于寬泛。而這些問(wèn)題在輕罪時(shí)代被進(jìn)一步放大。隨著越來(lái)越多的輕微違法行為被納入犯罪圈，尤其是高發(fā)型輕罪的增設(shè)，必然會(huì)產(chǎn)生大量的犯罪人，但大多數(shù)犯罪附隨后果并不會(huì)區(qū)分輕罪、重罪而適用，這也就意味著輕微犯罪人將面臨整個(gè)法律體系廣泛存在的犯罪附隨后果，使其承擔(dān)了無(wú)法預(yù)估的嚴(yán)重后果?？梢哉f(shuō)，輕罪立法的擴(kuò)張，放大了犯罪附隨后果制度中利益衡量原則的闕如。

此外，犯罪附隨后果制度也會(huì)反過(guò)來(lái)影響輕罪立法的作用。學(xué)界對(duì)輕罪的界定普遍是從法定刑入手的，輕罪的一個(gè)重要特征就是刑罰的輕緩化，這符合罪刑相適應(yīng)原則的要求，有利于實(shí)現(xiàn)刑法現(xiàn)代化要求下的積極治理目標(biāo)；然而，犯罪附隨后果制度的嚴(yán)厲性卻在事實(shí)上消減了輕罪立法的這種積極功能，甚至產(chǎn)生了犯罪附隨后果泛化的負(fù)面效應(yīng)。

3.不利后果：犯罪標(biāo)簽的泛化

根據(jù)西方社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的標(biāo)簽理論，對(duì)一個(gè)人貼上犯罪標(biāo)簽，意味著對(duì)犯罪者本人以及其所處的社會(huì)環(huán)境宣示其違反刑事法律的事實(shí)。被貼上標(biāo)簽的人可能會(huì)把這種標(biāo)簽當(dāng)作自我同一性的一部分，而在與標(biāo)簽相關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域，他的其他品質(zhì)往往會(huì)被忽視，并有可能由于社會(huì)公眾對(duì)犯罪和犯罪行為存在天然的敵意和歧視，最終導(dǎo)致犯罪人與社會(huì)的“隔離”。在我國(guó)，犯罪標(biāo)簽具有的這種隔離效果是非常顯著的。當(dāng)前，我國(guó)正在構(gòu)建全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)，刑法第一百條也規(guī)定了在入伍、就業(yè)時(shí)犯罪人需要承擔(dān)的前科報(bào)告義務(wù)，從被動(dòng)與主動(dòng)兩個(gè)方面強(qiáng)調(diào)了這種標(biāo)簽所具有的現(xiàn)實(shí)意義。隨著輕罪立法擴(kuò)張，尤其是高發(fā)型輕罪入刑，自然會(huì)創(chuàng)設(shè)大量的犯罪人，而他們也將被一視同仁地貼上犯罪標(biāo)簽，造成犯罪標(biāo)簽的泛化。

犯罪附隨后果并不會(huì)擴(kuò)大被貼上犯罪標(biāo)簽的群體，但必然會(huì)放大犯罪標(biāo)簽對(duì)犯罪人甚至其家庭成員的影響，這種影響在就業(yè)領(lǐng)域尤為突出。首先，在從業(yè)禁止和準(zhǔn)入資格禁止的雙重作用下，犯罪人不僅無(wú)法擔(dān)任公職，而且?guī)缀跞魏我粋€(gè)領(lǐng)域都可以將其拒之門外，甚至在一些并沒有規(guī)定犯罪附隨后果的領(lǐng)域，也會(huì)由于招聘者的個(gè)人好惡而對(duì)犯罪人說(shuō)“不”。其次，更為嚴(yán)重的影響在于，犯罪人的家庭成員可能會(huì)因犯罪標(biāo)簽而承擔(dān)連帶性的不利后果，比如犯罪人的子女在入黨、參軍、報(bào)考公務(wù)員等進(jìn)行政治審查時(shí)，就可能因?yàn)榉亲陨碓蚨艿较拗?，這種存在“株連”之嫌的后果，嚴(yán)重挑戰(zhàn)了犯罪附隨后果的正當(dāng)性，成為社會(huì)治理中的一個(gè)重大隱患。

三、輕罪時(shí)代犯罪附隨后果制度的構(gòu)建

如前所述，我國(guó)犯罪附隨后果制度存在一些內(nèi)生性缺陷，又由于輕罪立法擴(kuò)張的傾向而產(chǎn)生了一些新的社會(huì)問(wèn)題。為了更好地推進(jìn)刑法現(xiàn)代化，有必要從犯罪附隨后果本身出發(fā)進(jìn)行制度構(gòu)建。

（一）明確犯罪附隨后果的概念和性質(zhì)

1.犯罪附隨后果的概念

首先，犯罪附隨后果具有雙重內(nèi)涵，其第一重內(nèi)涵在于“資格、權(quán)利的剝奪和限制”。當(dāng)前我國(guó)犯罪附隨后果的主要類型，刑法第三十七條之一以及其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的從業(yè)禁止，體現(xiàn)的是任職資格的剝奪，而其他相關(guān)規(guī)定，例如落戶、個(gè)人榮譽(yù)、收養(yǎng)等方面的限制，則體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利的限制。犯罪附隨后果的第二重內(nèi)涵在于“附隨性”?！案诫S”一詞常見于民法領(lǐng)域。民法中的“附隨義務(wù)”也稱“附從義務(wù)”，是指當(dāng)事人之間無(wú)明確約定，遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣等應(yīng)當(dāng)履行的各項(xiàng)民事義務(wù)。例如，《民法典》第509條第2款要求買賣合同的出賣人負(fù)擔(dān)通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。［9］這類附隨義務(wù)的特征是“附隨性”，也即它是附屬于主債務(wù)的從屬義務(wù)。雖然附隨義務(wù)具有法定性，不能由當(dāng)事人通過(guò)約定排除，但其并不能脫離主債務(wù)而獨(dú)立存在，也即附隨義務(wù)以主債務(wù)的存在為前提條件。而犯罪附隨后果制度，通常是以“受過(guò)刑事處罰”“受刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處刑罰”“被依法追究刑事責(zé)任”等表述為前置條件而設(shè)置的，［10］可見，該制度不能夠獨(dú)立適用于那些不滿足前置條件的人，“附隨性”是其第二重內(nèi)涵。

其次，通過(guò)對(duì)比外國(guó)刑法與我國(guó)相關(guān)法律的現(xiàn)行規(guī)定，可以將犯罪附隨后果的外延界定為“因犯罪而自動(dòng)施加的附隨后果”以及“因有權(quán)機(jī)關(guān)的決定而被動(dòng)施加的附隨后果”兩類。犯罪附隨后果具有附隨性的特征，其通常情況下都會(huì)因犯罪而“自動(dòng)地”施加于犯罪人。我國(guó)《會(huì)計(jì)法》《公司法》《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)定了自動(dòng)被施加的從業(yè)禁止后果；而有關(guān)考試資質(zhì)、戶籍、社會(huì)保障等對(duì)其他權(quán)利進(jìn)行剝奪和限制的諸多不利后果，則通常都是自動(dòng)施加于犯罪人的。然而，也有部分犯罪附隨后果并非無(wú)差別地、自動(dòng)地適用于所有犯罪人，而是基于有權(quán)機(jī)關(guān)的決定而“被動(dòng)地”適用。例如，我國(guó)《證券法》《保險(xiǎn)法》《商業(yè)銀行法》等法律賦予了有權(quán)機(jī)關(guān)酌情決定適用從業(yè)禁止后果的權(quán)力，這類被動(dòng)施加的附隨后果，其適用往往需要符合一定的前置條件。

綜合考察犯罪附隨后果的內(nèi)涵和外延，本文將其概念界定為：犯罪附隨后果，是指基于相關(guān)法律的規(guī)定，自動(dòng)或被動(dòng)地施加于犯罪人的限制性法律后果。

2.犯罪附隨后果的性質(zhì)

學(xué)界對(duì)犯罪附隨后果性質(zhì)的爭(zhēng)議，主要有以下三種代表觀點(diǎn)。

首先，持“行政法后果說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，犯罪附隨后果具有行政責(zé)任的性質(zhì)，或者認(rèn)為其屬于犯罪前科的“民法或行政法上的后果”。［11］筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有失偏頗。首先，雖然部分犯罪附隨后果與行政責(zé)任在內(nèi)容上存在相似性，但無(wú)論認(rèn)為該制度所依托的前置條件是犯罪還是刑罰，都屬于刑事法律的調(diào)整范圍；其次，行政責(zé)任產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間，而犯罪附隨后果的設(shè)置主體不局限于行政機(jī)關(guān)，將刑事法律關(guān)系中產(chǎn)生的法律后果定性為行政責(zé)任，不符合法理；最后，將犯罪附隨后果視為行政責(zé)任，意味著犯罪人因?yàn)橐淮畏缸镄袨?，首先必須承?dān)以刑罰等刑事制裁措施為內(nèi)容的刑事責(zé)任，此后還要再承擔(dān)犯罪附隨后果的“行政責(zé)任”，存在違反“一事不二罰”原則之嫌。

其次，持“資格刑說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，犯罪附隨后果以剝奪犯罪人任職的資格或者從事特定職業(yè)或活動(dòng)的權(quán)利為內(nèi)容，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防，實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著資格刑的作用。［12］筆者不贊同該觀點(diǎn)。雖然犯罪附隨后果與資格刑“限制或剝奪資格”的外觀相似，但是資格刑在性質(zhì)上依舊是刑罰，在我國(guó)的刑罰體系中屬于附加刑的一種，而目前我國(guó)的犯罪附隨后果大多規(guī)定在刑法之外的其他法律法規(guī)中，將其作為刑罰體系的一部分存在違背罪刑法定原則之嫌；而且部分犯罪附隨后果沒有規(guī)定明確的期限，這意味著犯罪附隨后果可能對(duì)犯罪人產(chǎn)生終身的影響，籠統(tǒng)地將之歸入資格刑的范疇，也會(huì)引發(fā)罪刑不適應(yīng)等體系性的混亂。也有學(xué)者提出，由于犯罪附隨后果的設(shè)定方式和引發(fā)后果兼具資格刑和行政責(zé)任的特色，但在規(guī)定載體上又與二者不同，所以其法律屬性應(yīng)當(dāng)界定為“刑法體系外的資格刑”。［13］筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)在本質(zhì)上可謂是“折衷的資格刑說(shuō)”，但其認(rèn)為犯罪附隨后果位于“刑法體系外”，并未克服行政責(zé)任說(shuō)的缺陷；最終落腳于資格刑的定性，也沒有克服資格刑說(shuō)的缺陷，因此也是不準(zhǔn)確的。

最后，持“保安處分說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，犯罪附隨后果設(shè)立的主要目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的特殊預(yù)防，起著維護(hù)公共安全和公眾利益的作用，具有保安處分的性質(zhì)。［14］筆者贊同該觀點(diǎn)。事實(shí)上，德國(guó)刑法第70條所規(guī)定的職業(yè)禁止命令，在體系上正是位于“矯正與保安處分”一章，職業(yè)禁止也完全符合保安處分在內(nèi)容和功能上的特征；而我國(guó)刑法第三十七條之一的從業(yè)禁止屬于保安處分已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。那么，問(wèn)題就在于確認(rèn)除了從業(yè)禁止之外的犯罪附隨后果是否具有保安處分的性質(zhì)。首先，在內(nèi)容方面，其他的犯罪附隨后果是以實(shí)施犯罪行為為前提，以行為人的危險(xiǎn)性為判斷基礎(chǔ)，在不同領(lǐng)域內(nèi)對(duì)犯罪人設(shè)置的社會(huì)防衛(wèi)措施，與保安處分具有同質(zhì)性；其次，在功能方面，其他犯罪附隨后果的設(shè)定依據(jù)在于“如果不對(duì)行為人進(jìn)行限制，則存在侵犯某種更優(yōu)越利益的風(fēng)險(xiǎn)”，其所要實(shí)現(xiàn)的目的主要是對(duì)行為人的特殊預(yù)防，與保安處分在目的和功能上具有同向性；最后，在法律載體方面，保安處分允許規(guī)定在刑法典之外，例如德國(guó)除了刑法典中規(guī)定職業(yè)禁止之外，在《聯(lián)邦狩獵法》《動(dòng)物保護(hù)法》等其他法律中也規(guī)定了剝奪行為人權(quán)利的限制性法律后果，日本學(xué)者也承認(rèn)刑法之外的資格限制就是“事實(shí)上的保安處分”，［15］因此，將其他的犯罪附隨后果定性為保安處分，不會(huì)產(chǎn)生體系上的矛盾。

有學(xué)者認(rèn)為，不能用保安處分說(shuō)來(lái)解釋犯罪附隨后果，理由在于當(dāng)前我國(guó)刑法體系中并未規(guī)定保安處分，而在規(guī)定了保安處分的國(guó)家中，其適用對(duì)象也各不相同，學(xué)者對(duì)保安處分的語(yǔ)義也未能達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，刑罰附隨后果制度與保安處分在內(nèi)容、功能和法律載體方面都與保安處分具有同質(zhì)性，僅以上述理由否定保安處分說(shuō)，頗有因噎廢食之疑慮。在輕罪時(shí)代對(duì)保安處分展開研究和制度構(gòu)建，有利于我國(guó)刑事制裁體系的進(jìn)一步完善和發(fā)展，也有助于解決犯罪附隨后果的泛化問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為犯罪附隨后果的性質(zhì)應(yīng)采保安處分說(shuō)。

（二）明確犯罪附隨后果的價(jià)值基礎(chǔ)

在刑法教義學(xué)上對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行研究，必須明確將其正當(dāng)化的刑法上的價(jià)值基礎(chǔ)。價(jià)值基礎(chǔ)決定著制度構(gòu)建和運(yùn)行，并在事前檢視制度是否合理，在事中支撐其完善和實(shí)施，在事后引導(dǎo)其未來(lái)的發(fā)展走向。論及犯罪附隨后果制度存在的正當(dāng)性，不僅要從其內(nèi)涵出發(fā)，挖掘該制度所特有的價(jià)值基礎(chǔ)，同時(shí)也要遵循保安處分所共有的價(jià)值基礎(chǔ)。

1.內(nèi)在限制：利益衡量原則

包括犯罪附隨后果在內(nèi)的保安處分，在刑事制裁體系中是與刑罰并列的，但其并不屬于刑罰的一部分，因而無(wú)法通過(guò)刑罰的正當(dāng)化根據(jù)來(lái)驗(yàn)證其價(jià)值基礎(chǔ)；然而與此同時(shí)，犯罪附隨后果的內(nèi)涵又涉及對(duì)行為人某種權(quán)利、資格的剝奪或限制，如果不能為其找到正當(dāng)化根據(jù)，就可能存在違反憲法基本原則、侵犯人權(quán)的嫌疑。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)根據(jù)“人的自由受社會(huì)限制”的思想，認(rèn)為人的自由可以因?yàn)閲?yán)重的濫用而喪失；而對(duì)于身體或精神上有缺陷的人，則可以通過(guò)“治療性處理”的思想找到對(duì)其適用保安處分的依據(jù)。然而德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并沒有說(shuō)明“自由會(huì)在超過(guò)自身責(zé)任的范圍時(shí)喪失”的原因，而“治療性處理”的思想也僅限于無(wú)強(qiáng)制的方式，因而具有一定的局限性，應(yīng)當(dāng)利用“利益衡量”原則（比例原則）尋找保安處分的正當(dāng)化根據(jù)。具體而言，如果一種自由的使用極其可能導(dǎo)致?lián)p害他人的結(jié)果，這種損害的發(fā)生總體上要比對(duì)這種自由的限制更嚴(yán)重，且危險(xiǎn)的原因必須通過(guò)保安處分才能得到控制，剝奪這種自由就具有正當(dāng)性；同時(shí)，保安處分的適用范圍與這種自由在法律秩序中的價(jià)值呈反比，保安處分的措施也必須與可期待的行為或行為人可能造成的危險(xiǎn)相稱。［16］

概言之，犯罪附隨后果中包含剝奪或限制公民自由的內(nèi)容，必須以利益衡量原則作為制度構(gòu)建的基礎(chǔ)和內(nèi)在限制，才能證成其在刑法體系中的正當(dāng)性。從我國(guó)立法現(xiàn)狀來(lái)看，從業(yè)禁止中的三類后果在適用的標(biāo)準(zhǔn)上存在一種遞進(jìn)的關(guān)系，這在一定程度上體現(xiàn)了利益衡量原則；民法領(lǐng)域的犯罪附隨后果相對(duì)較為具體和直接，所禁止的事項(xiàng)與保護(hù)的權(quán)利之間存在關(guān)聯(lián)，基本上符合利益衡量原則；但在行業(yè)準(zhǔn)入以及社會(huì)法方面的附隨后果，多數(shù)規(guī)定都沒能遵守利益衡量原則，需要展開體系化的建構(gòu)。

2.必要性：發(fā)揮對(duì)刑罰的補(bǔ)充作用

保護(hù)公眾的正常生活免受犯罪行為侵害，是國(guó)家在社會(huì)治理層面的重要使命，而這單靠刑罰的作用顯然是不夠的，因?yàn)閲?guó)家干涉力的自我限制是與罪責(zé)程度相聯(lián)系的。易言之，只有在行為人有責(zé)地實(shí)施犯罪行為的情況下才能科處刑罰，且其刑度受到行為人有責(zé)地實(shí)施不法的程度所限制，因此，刑罰本身并不足以構(gòu)建起完善的刑事制裁體系，而保安處分正是作為其補(bǔ)充制度而存在。根據(jù)羅克辛的觀點(diǎn)，單個(gè)行為人對(duì)公共空間所造成的危險(xiǎn)性，甚至可能達(dá)到運(yùn)用罪責(zé)刑罰不足以使一般公眾得到充分的保護(hù)，［１６］而保安處分所針對(duì)的，正是這種通過(guò)刑罰不能排除的、行為人對(duì)一般公眾產(chǎn)生威脅的危險(xiǎn)性。

所以，作為保安處分的一種，犯罪附隨后果也能夠在“抑制行為人的再犯危險(xiǎn)性”方面發(fā)揮對(duì)刑罰的補(bǔ)充作用，因而具有將其正當(dāng)化的必要性。

3.意義：實(shí)現(xiàn)預(yù)防性的目的

保安處分必須以實(shí)施犯罪行為為前提，以行為人將來(lái)再實(shí)施犯罪行為的可能性為要件，其首要目的在于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。根據(jù)情境犯罪學(xué)理論，“不給犯罪提供機(jī)會(huì)，就是最好的犯罪預(yù)防措施”［17］，而“進(jìn)入控制”（Ａccess Ｃontrol）正是減少犯罪機(jī)會(huì)的技術(shù)手段之一，既包括阻止?jié)撛诘那址刚哌M(jìn)入辦公區(qū)域、工廠、公寓等特定場(chǎng)所，也包括阻止其進(jìn)入某個(gè)行業(yè)。但是需要注意的是，不同類型的保安處分在實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的中也有不同的側(cè)重，例如德國(guó)刑法第66條所規(guī)定的保安監(jiān)督、第70條所規(guī)定的從業(yè)禁止，強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防中“保護(hù)”的側(cè)面，而第63條所規(guī)定的精神病院安置，則是“保護(hù)”與“重新社會(huì)化”的目的并重。與此同時(shí)，大部分保安處分措施也能夠起到一般預(yù)防的作用，例如德國(guó)刑法第69條的吊銷駕駛證和禁止授予駕駛證，其對(duì)于社會(huì)一般人的震懾作用也是不容忽視的，但是一般預(yù)防只能作為立法者的次要目的來(lái)考慮。

通過(guò)對(duì)犯罪附隨后果的內(nèi)涵進(jìn)行分析可知，該制度充分考慮了行為人在刑罰執(zhí)行完畢后可能存在的危險(xiǎn)性，并通過(guò)限制、剝奪行為人的權(quán)利或資格的方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)，更加側(cè)重于特殊預(yù)防中的“保護(hù)”目的，能夠起到維護(hù)社會(huì)公共安全和維護(hù)特定領(lǐng)域、特定職業(yè)利益的作用，將其納入刑事制裁體系，能夠在一定程度上與刑罰的功能形成互補(bǔ)，因而具有將其正當(dāng)化的意義。

（三）輕罪時(shí)代犯罪附隨后果制度的具體構(gòu)建路徑

1.承認(rèn)保安處分在刑事制裁體系中的獨(dú)立地位

如前文所述，以利益衡量原則作為制基礎(chǔ)構(gòu)建起來(lái)的犯罪附隨后果制度，能夠在一定程度上發(fā)揮對(duì)刑罰的補(bǔ)充作用，實(shí)現(xiàn)預(yù)防性的目的。即使當(dāng)前該制度的設(shè)計(jì)與輕罪立法之間存在一定的緊張關(guān)系，但問(wèn)題的根源并不在于制度本身存在的合理性，問(wèn)題的解決也不能只從制度本身入手。在大陸法系國(guó)家的刑事制裁雙軌制中，完全建立在人身危險(xiǎn)性預(yù)防基礎(chǔ)上的保安處分是與刑罰并列的重要支撐，例如，德國(guó)刑法典于“第三章行為的法律后果”中，并列規(guī)定了“刑罰”和“矯正與保安處分”兩節(jié)，充分體現(xiàn)了保安處分在刑法體系中的獨(dú)立地位。然而，“我國(guó)傳統(tǒng)的刑事制裁更加注重對(duì)行為社會(huì)危害性的考察，對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性缺乏系統(tǒng)和科學(xué)的評(píng)估”。［3］在學(xué)習(xí)借鑒德日刑法理論的過(guò)程中，為了解決社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的新問(wèn)題，立法者增加了諸如犯罪附隨后果這類具有保安處分性質(zhì)的措施，卻始終沒有在刑法中為保安處分提供“棲身之地”，從而導(dǎo)致了刑事制裁體系的混亂。事實(shí)上，承認(rèn)保安處分在刑事制裁體系中的地位，不僅不會(huì)沖擊現(xiàn)有的刑罰體系，反而能夠使得刑事制裁體系更加完善，使其更加符合刑法現(xiàn)代化的要求。

因此，借鑒德國(guó)刑法典的結(jié)構(gòu)，參考我國(guó)刑法總則中“第三章刑罰”的立法體例，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑法總則第四章與第五章之間開設(shè)新章，承認(rèn)保安處分在刑法中的獨(dú)立地位，并對(duì)保安處分的概念、種類、適用原則等作出總括性的規(guī)定。這不僅將進(jìn)一步推動(dòng)刑法結(jié)構(gòu)向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)型，而且能夠?qū)ζ渌煞ㄒ?guī)中散落的、具有保安處分性質(zhì)的措施的適用起到提綱挈領(lǐng)的作用。

2.在刑法總則中對(duì)犯罪附隨后果制度作原則性規(guī)定

如前文所述，我國(guó)犯罪附隨后果制度存在缺乏上位法的規(guī)范，體系性不足的問(wèn)題。由于相關(guān)措施涉及的領(lǐng)域十分廣泛，全部由刑法進(jìn)行規(guī)定不僅不現(xiàn)實(shí)，而且不經(jīng)濟(jì)。因此，應(yīng)當(dāng)在保安處分一章中開設(shè)專節(jié)，對(duì)犯罪附隨后果作出原則性規(guī)定，具體而言應(yīng)當(dāng)圍繞以下幾個(gè)方面展開制度設(shè)計(jì)。

首先，明確犯罪附隨后果的種類。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)有的犯罪附隨后果可以分為從業(yè)禁止、準(zhǔn)入資格的禁止和限制、社會(huì)生活方面的禁止和限制三類。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法第一百條規(guī)定的“前科報(bào)告義務(wù)”對(duì)受過(guò)刑事處罰的人課以額外的義務(wù)，也屬于犯罪附隨后果的范疇，筆者并不贊同該觀點(diǎn)。不可否認(rèn)的是，前科報(bào)告義務(wù)對(duì)于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和保障特定行業(yè)的利益起到了一定的作用。但首先，該條文屬于義務(wù)性規(guī)則中的作為義務(wù)規(guī)則，也即“應(yīng)為”的規(guī)則，雖然其形式上附隨于犯罪而產(chǎn)生，但是其內(nèi)容并不涉及直接限制、剝奪犯罪人的某種資格或權(quán)利，報(bào)告對(duì)犯罪人而言并非必然產(chǎn)生不利后果；即便產(chǎn)生了不利后果，這種后果歸根結(jié)底是由“刑罰”導(dǎo)致的，前科報(bào)告義務(wù)的設(shè)立只是為了確認(rèn)、保證后果的實(shí)際發(fā)生，不能算得上是一種獨(dú)立的犯罪附隨后果。其次，從語(yǔ)詞的角度來(lái)說(shuō)，“義務(wù)”在價(jià)值上是中性的，將一種義務(wù)定性為表示負(fù)面價(jià)值的“后果”，并不符合一般人的認(rèn)知。

其次，嚴(yán)格遵循利益衡量原則。作為犯罪附隨后果的內(nèi)在限制，如果一個(gè)措施違反了利益衡量原則，可以說(shuō)就失去了其正當(dāng)性的基礎(chǔ)；而在輕罪時(shí)代，犯罪附隨后果被詬病最多的問(wèn)題就在于與輕罪不匹配、不符合比例原則。因此，有必要從刑法的角度對(duì)其作出原則性的規(guī)定。具體而言，應(yīng)當(dāng)在整體上以“輕緩化”為指導(dǎo)原則，基于犯罪附隨后果不同的分類，在各個(gè)類別的內(nèi)部有針對(duì)性地判斷后果與犯罪人的危害性是否相稱、期限是否符合比例原則。例如，在從業(yè)禁止中，除了公職以及法律職業(yè)等與犯罪絕對(duì)不兼容的領(lǐng)域之外，在其他一些領(lǐng)域設(shè)置禁業(yè)規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)與所犯之罪相匹配；在限制準(zhǔn)入資格的行業(yè)中，應(yīng)當(dāng)更加注重附隨后果與所犯之罪之間的關(guān)聯(lián)性，而且除了特殊行業(yè)之外，原則上都應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的限制期限，對(duì)于同類事項(xiàng)，期限也應(yīng)當(dāng)盡量統(tǒng)一；在社會(huì)生活方面，則應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)法律保留原則，對(duì)公民基本權(quán)利的限制和剝奪只能由法律規(guī)定。此外，前文所述對(duì)犯罪人家庭成員產(chǎn)生的不利影響，由于存在“株連”之嫌，違背了罪刑相適應(yīng)的原則，因此必須在犯罪附隨后果制度的構(gòu)建過(guò)程中明確禁止連帶適用的情況。

再次，對(duì)犯罪附隨后果的適用范圍作出原則性規(guī)定。由于我國(guó)犯罪附隨后果的適用標(biāo)準(zhǔn)多以概括適用為主，且沒有根據(jù)重罪、輕罪二元論的觀點(diǎn)對(duì)適用范圍作出限縮，在輕罪立法擴(kuò)張的背景下，其適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，也加劇了上述與輕罪不匹配的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，基于立法現(xiàn)實(shí)，犯罪附隨后果除了堅(jiān)持利益衡量原則以保持自身與立法現(xiàn)實(shí)的協(xié)調(diào)之外，還必須減少“一刀切”的做法，限縮其適用范圍。具體來(lái)說(shuō)，有兩種路徑可以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)：其一是將作為前置條件的犯罪類型化，既可以采用正面列舉式的規(guī)定，也可以采用反面排除式的規(guī)定，比如“對(duì)輕罪適用犯罪附隨后果必須設(shè)定相應(yīng)的期限”，或者“……不得進(jìn)入相關(guān)行業(yè)，但所犯之罪的法定最高刑在三年有期徒刑以下的除外”；其二是增加法院判決作為適用部分較重的犯罪附隨后果的適用前提，對(duì)于需要適用犯罪附隨后果的嫌疑人，公訴人必須充分論證適用的必要性和妥當(dāng)性，最終由法院作出裁量，并體現(xiàn)在刑事判決書中，從而避免犯罪附隨后果的無(wú)差別適用。

3.明確犯罪附隨后果的可訴性，增設(shè)救濟(jì)和糾偏途徑

如前文所述，犯罪附隨后果制度所帶來(lái)的往往是對(duì)犯罪人的資格、權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪，而根據(jù)當(dāng)前我國(guó)的立法情況，規(guī)定犯罪附隨后果的載體位階跨度又比較大，部分下位法中有關(guān)犯罪附隨后果的規(guī)定，可能與上位法（尤其是對(duì)犯罪附隨后果作出原則性規(guī)定的刑法）相悖，從而產(chǎn)生體系上的矛盾，甚至可能會(huì)侵犯公民的基本權(quán)利。因此，有必要從憲法的角度對(duì)犯罪附隨后果制度的載體進(jìn)行檢視。

除了通過(guò)立法機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件中的問(wèn)題并予以修正之外，還應(yīng)當(dāng)明確公民對(duì)于規(guī)定犯罪附隨后果的規(guī)范性文件的可訴性，發(fā)揮違憲審查制度的作用。然而，由于我國(guó)傳統(tǒng)觀念對(duì)“訴訟”、“犯罪”的排斥，在很多情況下，不僅規(guī)則的制定主體對(duì)犯罪人存在偏見，犯罪人自己也有可能對(duì)自己產(chǎn)生“過(guò)度的”認(rèn)同，從而難以意識(shí)到自身權(quán)利受到了侵害。因此，必須通過(guò)明確相關(guān)規(guī)定、加強(qiáng)普法教育等方式，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)規(guī)范性文件的合憲性審查制度對(duì)于犯罪附隨后果制度的糾偏作用，明確犯罪人有權(quán)在行政訴訟中對(duì)涉及犯罪附隨后果制度的法律文件提出附帶性審查。

三、結(jié)語(yǔ)

犯罪人復(fù)歸社會(huì)的問(wèn)題，是世界各國(guó)法治工作所面臨的一大挑戰(zhàn)。在現(xiàn)代社會(huì)，刑法不再一味地追求重刑、報(bào)應(yīng)，而是將目光更多地放在矯正、預(yù)防。對(duì)于一般民眾而言，許多傳統(tǒng)觀念根深蒂固，難以在短時(shí)間內(nèi)快速更新，但作為治理工具的刑法必須及時(shí)對(duì)現(xiàn)實(shí)的需要作出回應(yīng)。即便學(xué)者們對(duì)于刑事立法活性化的趨勢(shì)褒貶不一，輕罪立法擴(kuò)張的趨勢(shì)已然不可逆轉(zhuǎn)，在這種情況下，如何協(xié)調(diào)刑法體系內(nèi)部的矛盾就成為了理論研究的重要課題。犯罪附隨后果作為保安處分的重要組成部分，對(duì)于推進(jìn)刑法現(xiàn)代化有著重要的推動(dòng)作用，但如果任由其保持粗放的現(xiàn)狀，繼續(xù)“野蠻生長(zhǎng)”，最終面臨的問(wèn)題只會(huì)越來(lái)越多?？傮w來(lái)講，應(yīng)當(dāng)完整建構(gòu)其制度，充分發(fā)犯罪附隨后果的正面作用，彌補(bǔ)其缺陷，兼顧保護(hù)犯罪人的人權(quán)與防衛(wèi)社會(huì)兩方面的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)刑法理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)。

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〔責(zé)任編輯：孫玉婷〕