關(guān)鍵詞：平臺責(zé)任 注意義務(wù) 通知刪除 大規(guī)模治理型侵權(quán) 算法推薦 知情狀態(tài)

一、問題的提出

在網(wǎng)絡(luò)平臺間接侵權(quán)制度中，平臺的知情狀態(tài)被視為關(guān)鍵因素。一方面，傳統(tǒng)的共同侵權(quán)制度都將知情狀態(tài)作為判斷平臺是否存在間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。以我國相關(guān)制度為例，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條、《電子商務(wù)法》第38條、《民法典》第1197條、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）第7、9條，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)益司法解釋》）第6條都以“知道”“明知”“應(yīng)當(dāng)知道”等作為判斷平臺責(zé)任的依據(jù)。另一方面，以“通知-刪除”規(guī)則為代表的避風(fēng)港制度也與平臺的知情狀態(tài)密切相聯(lián)。“通知-刪除”規(guī)則規(guī)定，平臺只有在接到被侵權(quán)人的通知后，才有履行刪除侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)。在某種程度上，這一制度可以被解釋為“知情-刪除”規(guī)則，即平臺對于平臺內(nèi)的一般間接侵權(quán)并不知情，只有平臺在被告知和處于知情的狀態(tài)下，平臺才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

不過，以知情狀態(tài)分析平臺間接侵權(quán)責(zé)任，卻存在種種困境。其一，間接侵權(quán)與避風(fēng)港制度雖然都涉及知情，但前者以傳統(tǒng)共同侵權(quán)中的角色判斷與責(zé)任分擔(dān)為基礎(chǔ)，后者則以合規(guī)免責(zé)為基礎(chǔ)，兩者存在緊張甚至沖突。其二，何謂知情具有很大彈性。法律對于知情狀態(tài)的要求各不相同，既包括事實上的“知道”，也包括規(guī)范意義上的“明知”或“應(yīng)知”等要求。在司法實踐中，對于知情的判斷常常具有很大的不確定性。例如在算法推薦等技術(shù)等背景下，平臺是否對第三方侵權(quán)知情再次引發(fā)爭議。其三，通過知情狀態(tài)判斷平臺責(zé)任，也可能帶來平臺作為與平臺審查的悖論。平臺可能故意無視，以避免相關(guān)責(zé)任，從而導(dǎo)致“不做不錯”的悖論。平臺也可能因為積極履責(zé)而對平臺內(nèi)的侵權(quán)行為知情，從而承擔(dān)責(zé)任，導(dǎo)致“做多錯多”的悖論。

本文對平臺間接侵權(quán)中的知情困境進(jìn)行分析與反思，指出困境的根源在于典型平臺間接侵權(quán)與傳統(tǒng)的個案性侵權(quán)、非治理型的共同侵權(quán)存在根本性不同。在傳統(tǒng)共同侵權(quán)中，其典型形態(tài)是特定個案的侵權(quán)，在這類侵權(quán)中，共同侵權(quán)人的知情狀態(tài)可以作為判斷平臺注意義務(wù)與責(zé)任的依據(jù)。但典型的平臺侵權(quán)具有大規(guī)模治理特征，平臺注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是整體性和概率性的，而非僅僅是個案性的。從典型平臺侵權(quán)的大規(guī)模治理特征出發(fā)，本文對平臺間接侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行重構(gòu)。

二、問題的分析與展開

本文第一部分指出，以知情狀態(tài)分析與判斷平臺責(zé)任，可能存在種種困境。本部分首先對本文引言所提到的若干困境進(jìn)行系統(tǒng)化分析與展開。

（一）兩種制度中的知情

平臺間接侵權(quán)中的知情問題首先涉及兩種制度。一方面，平臺間接侵權(quán)可以適用幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)、替代責(zé)任等傳統(tǒng)共同侵權(quán)法制度。例如我國《民法典》在第1168條規(guī)定了一般共同侵權(quán)責(zé)任。第1169條第1款規(guī)定了教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任，第2款規(guī)定了替代責(zé)任，第1171和1172條規(guī)定了可分割的共同侵權(quán)責(zé)任。此外，《民法典》在第1197條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”，這一條款也可以被視為傳統(tǒng)共同侵權(quán)制度在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的應(yīng)用。這一條款雖然被置于《民法典》互聯(lián)網(wǎng)專條部分，但與傳統(tǒng)共同侵權(quán)制度并無不同。另一方面，平臺間接侵權(quán)也適用以“通知-刪除”規(guī)則為代表的避風(fēng)港規(guī)則。例如我國《民法典》在第1195和1196條引入了以美國數(shù)字千禧年版權(quán)法案為基礎(chǔ)的通知-刪除規(guī)則，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知后及時“采取必要措施”。

傳統(tǒng)共同侵權(quán)與避風(fēng)港制度雖然都將知情狀態(tài)視為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)，但二者對于知情狀態(tài)的理解并不相同。一方面，傳統(tǒng)共同侵權(quán)以過錯或過失來理解平臺的知情狀態(tài)，其對平臺所施加的責(zé)任相對較重。當(dāng)平臺“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”平臺內(nèi)存在侵權(quán)時，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。另一方面，避風(fēng)港規(guī)則以合規(guī)免責(zé)的立場理解平臺的知情狀態(tài)，其對平臺所施加的責(zé)任相對較輕。以我國為例，只要平臺履行《民法典》第1195、1196條所規(guī)定的義務(wù)，就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睹绹鴶?shù)字千禧年版權(quán)法案》的規(guī)定則更為具體，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“并不實際知道”侵權(quán)行為，或者“不知道存在明顯侵權(quán)活動的事實或情況”，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這兩種知情狀態(tài)常常被總結(jié)為“實際知情”與“紅旗知情”。此外，《美國數(shù)字千禧年版權(quán)法案》還規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不必承擔(dān)對侵權(quán)行為的一般審查義務(wù)。

在法律實踐中，法院對知情的理解與判斷常常在兩種制度間搖擺，經(jīng)常出現(xiàn)不一致的理解。以我國司法為例，法院一方面以傳統(tǒng)共同侵權(quán)來理解知情狀態(tài)，要求平臺承擔(dān)合理注意義務(wù)。例如，韓某訴北京某度網(wǎng)訊科技有限公司案中，法院認(rèn)為某度公司應(yīng)有合理的理由知道相關(guān)文檔侵權(quán)；某果公司訴北京某鐵數(shù)盟信息技術(shù)有限公司案中，法院認(rèn)為某果公司應(yīng)當(dāng)能夠知道相關(guān)侵權(quán)行為。另一方面，法院在其他案件中也利用避風(fēng)港規(guī)則來理解平臺的知情狀態(tài)。例如，某?。ㄖ袊┤沼闷酚邢薰驹V浙江某寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，對于平臺內(nèi)的疑似商標(biāo)侵權(quán)，對平臺提出過高的審查義務(wù)與注意義務(wù)，會導(dǎo)致對“避風(fēng)港規(guī)則的否定”。相對而言，美國對平臺的注意義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任采取相對寬松的立場，但也面臨兩種制度的緊張。一方面，美國法院不斷解釋與適用《數(shù)字千禧年版權(quán)法案》中的“實際知情”與“紅旗規(guī)則知情”標(biāo)準(zhǔn)，將其解釋為需要對某一特定侵權(quán)具體知情。另一方面，美國法院也不斷適用普通法間接侵權(quán)上的知情標(biāo)準(zhǔn)。例如，維亞康姆公司訴油管一案中，法院指出，普通法上的“故意無視”原則并未被避風(fēng)港規(guī)則所取代。MGM工作室公司訴格羅克斯特案等一系列案件中，法院引入了普通法上的教唆侵權(quán)的教義，對平臺施加了一定的“應(yīng)知”責(zé)任。

（二）知情的不確定性

知情狀態(tài)面臨的另一問題是其判斷標(biāo)準(zhǔn)高度不確定。這不僅是因為上文提到的兩種制度對于知情狀態(tài)的理解不同；還因為即使在兩種制度內(nèi)部，法律對知情的規(guī)定、理解與判斷也存在巨大彈性。

以我國為例，2006年公布并于2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，則其可以免責(zé)；而處于“明知或者應(yīng)知”的狀態(tài)下則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。2009年制定的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于“知道”的狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。2013年制定的《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者“明知或者應(yīng)知”銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。2018年制定的《電子商務(wù)法》規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。2020年制定的《民法典》采取與《電子商務(wù)法》類似表述，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》和《網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)益司法解釋》則更明確地規(guī)定，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否屬于“應(yīng)知”或“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，應(yīng)當(dāng)考慮多重因素。

在法律解釋上，我國對于知情狀態(tài)的理解與適用也存在爭議與不確定性。例如有觀點認(rèn)為，我國法律中的“應(yīng)知”或“應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)當(dāng)解釋為類似美國法上的“推定知道”，即根據(jù)已有證據(jù)與事實可以反證平臺處于知情狀態(tài)。但也有觀點為，“應(yīng)知”或“應(yīng)當(dāng)知道”不應(yīng)解釋為限于證據(jù)層面的推定知道，而應(yīng)當(dāng)解釋為包括其過失狀態(tài)所導(dǎo)致的“應(yīng)知而未知”。此外，對于平臺內(nèi)的疑似侵權(quán)行為，法院對于平臺的知情狀態(tài)的判斷也不同。例如在某健（中國）日用品有限公司訴浙江某寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，對于平臺內(nèi)的網(wǎng)店經(jīng)營者所進(jìn)行疑似專利侵權(quán)行為，法院認(rèn)為平臺對于此類行為不屬于知道或明知。而在杭州某廣告有限公司與深圳市某科科技股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案中，法院認(rèn)為，對于平臺內(nèi)疑似專利侵權(quán)的行為不必以法院的判決為基礎(chǔ)，某廣告有限公司“明知”其平臺上的疑似侵權(quán)行為而不采取有效的措施，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人擴(kuò)大的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

域外國家對于知情的法律規(guī)定與判斷也存在不確定性。以美國為例，美國成文法在著作權(quán)領(lǐng)域制定了“通知-刪除”規(guī)則，平臺在“實際知情”與“紅旗規(guī)則知情”的情形中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在司法實踐中，對于何謂“實際知情”與“紅旗規(guī)則知情”，法院的司法解釋不僅不斷變化，而且與立法意圖也存在較大差異。在不涉及知識產(chǎn)權(quán)的言論侵權(quán)領(lǐng)域，美國則在其《通訊風(fēng)化法》230條款及其司法解釋中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全免責(zé)，這就意味著即使平臺對平臺內(nèi)侵權(quán)完全知情，平臺也不承擔(dān)任何責(zé)任。而在普通法上，美國法院對于間接侵權(quán)在不同領(lǐng)域的知情要求也并不相同。例如在專利幫助侵權(quán)中，美國法院一般要求對侵權(quán)行為實際知情，但在著作權(quán)幫助侵權(quán)中，美國法院傾向于認(rèn)為，對侵權(quán)行為“推定知情”即可，即“知道或有理由知道”存在侵權(quán)行為。

近年來，隨著算法推薦技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，有關(guān)于平臺知情狀態(tài)與責(zé)任的分析再次成為爭議焦點。有觀點認(rèn)為平臺既然可以利用算法技術(shù)進(jìn)行個性化推薦，就對存在侵權(quán)的算法推薦知情，或者至少“應(yīng)當(dāng)知道”相關(guān)侵權(quán)行為。而相反的觀點則認(rèn)為，算法推薦技術(shù)并沒有改變平臺責(zé)任的基本原理。既然避風(fēng)港制度將平臺知情限定在有限范圍內(nèi)，那么平臺就沒有責(zé)任利用算法技術(shù)進(jìn)行一般審查。因此，利用算法技術(shù)的平臺并不需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。

（三）平臺作為的悖論

以知情狀態(tài)來分析和判斷平臺責(zé)任，不僅面臨上文提到的兩種制度協(xié)調(diào)與不確定性困境，而且還會導(dǎo)致平臺作為的悖論。一方面，以知情狀態(tài)分析與判斷平臺責(zé)任，可能導(dǎo)致平臺不作為或“不做不錯”的悖論。如果以我國法上的“知道”或美國法上的“實際知情”“紅旗規(guī)則知情”界定知情，那么一些平臺可能會故意無視平臺內(nèi)的侵權(quán)行為。上文提到，美國法院認(rèn)定“故意無視”無法得到避風(fēng)港的保護(hù)，就是為了避免平臺承擔(dān)過低的注意義務(wù)。而且，即使以我國法律中的“應(yīng)當(dāng)知道”或平臺過失來界定知情，法律也可能對平臺設(shè)置過低的責(zé)任。例如，當(dāng)平臺對于平臺內(nèi)侵權(quán)的審查與預(yù)防措施遠(yuǎn)低于同類平臺或行業(yè)的一般技術(shù)水平時，可能導(dǎo)致平臺內(nèi)侵權(quán)行為的大量出現(xiàn)，對被侵權(quán)人與社會造成嚴(yán)重負(fù)擔(dān)。在人身損害等嚴(yán)重侵權(quán)類型中，此類問題將更為突出，平臺所產(chǎn)生的大量侵權(quán)行為將給社會帶來嚴(yán)重的負(fù)外部性。

另一方面，更為重要的是，平臺作為可能出現(xiàn)“做多錯多”的悖論。因為平臺越注意審查與防范平臺內(nèi)的侵權(quán)行為，平臺就越可能處于知情狀態(tài)。例如在上海某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京某信息技術(shù)有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，從某視頻網(wǎng)站的后臺頁面來分析，被告在對網(wǎng)站進(jìn)行日常維護(hù)和管理過程中，會對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的節(jié)目進(jìn)行審批和推薦，這說明其有權(quán)利和能力去掌握和控制侵權(quán)活動的發(fā)生。

事實上，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的避風(fēng)港制度之所以被提出，正是因為知情悖論所導(dǎo)致的種種亂象。1995年，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之初，美國法院在斯特拉頓·奧克蒙特訴奇跡服務(wù)公司案中認(rèn)定，互聯(lián)網(wǎng)平臺對平臺內(nèi)的內(nèi)容進(jìn)行了刪除、編輯和管理，這說明互聯(lián)網(wǎng)平臺對侵權(quán)內(nèi)容知情，應(yīng)當(dāng)被視為類似出版商的角色，對平臺內(nèi)的言論侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一判決引發(fā)了平臺的巨大擔(dān)憂和不作為，為了避免可能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)索性不再作為，任由互聯(lián)網(wǎng)上的各類違法信息泛濫，以此來證明自己對侵權(quán)信息不知情和不具有控制力。正是在這樣的背景下，美國國會在1996年制定了《通訊風(fēng)化法》230條款，免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在言論領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任，以保護(hù)對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進(jìn)行治理的“好心人”。

在法律對平臺施加公法審查義務(wù)的背景下，“做多錯多”的悖論會更突出。我國在若干法律法規(guī)中都規(guī)定了審查義務(wù)，例如2000年制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播九類個人信息，其中除了危害國家安全等具有明顯公法屬性的信息，還將“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的”也包括在內(nèi)?！峨娮由虅?wù)法》《食品安全法》也規(guī)定了相應(yīng)的資質(zhì)資格審核義務(wù)，要求網(wǎng)絡(luò)平臺對平臺內(nèi)的商業(yè)主體進(jìn)行實名登記、審查許可證。當(dāng)平臺履行其公法審查義務(wù)，平臺就可能在審查過程中接觸了相關(guān)內(nèi)容，從而可能被認(rèn)定為對相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容“知情”。

三、困境根源：大規(guī)模治理型侵權(quán)

平臺間接侵權(quán)的知情分析之所以面臨挑戰(zhàn)與困境，與平臺間接侵權(quán)的典型形態(tài)密切相關(guān)。典型的平臺間接侵權(quán)是一種大規(guī)模治理型侵權(quán)，與傳統(tǒng)特定個案型、共同侵權(quán)人相互獨立的侵權(quán)形態(tài)非常不同。一方面，平臺間接侵權(quán)具有大規(guī)模的整體性特征，難以被分解為多個獨立、特定個案的共同侵權(quán)。另一方面，平臺與平臺內(nèi)主體具有治理關(guān)系，平臺既對于平臺內(nèi)主體有一定的控制能力和侵權(quán)預(yù)防能力，同時又需要建立容錯機(jī)制。平臺間接侵權(quán)的形態(tài)變遷使得傳統(tǒng)共同侵權(quán)中的知情與過錯分析難以直接適用。

（一）侵權(quán)形態(tài)的變遷

就小型、各自獨立的傳統(tǒng)間接侵權(quán)而言，此類侵權(quán)形態(tài)可以視為傳統(tǒng)一對一侵權(quán)的復(fù)合形態(tài)。一方面，傳統(tǒng)間接侵權(quán)不具有顯著的大規(guī)模性或外溢性，即該間接侵權(quán)行為是一個相對獨立發(fā)生的事件，該間接侵權(quán)行為與其他侵權(quán)行為并不具有聯(lián)動性。例如，一個人撞傷他人或打破他人物品往往是偶發(fā)事件，侵權(quán)人并不對被侵權(quán)人或被侵權(quán)人親屬之外的一般人群產(chǎn)生影響。另一方面，傳統(tǒng)間接侵權(quán)行為中的共同侵權(quán)人彼此具有獨立性，相互之間并不存在管理或支配性關(guān)系。也因此，傳統(tǒng)間接侵權(quán)行為可以被拆分或被視為兩個獨立侵權(quán)行為的疊加。

但平臺間接侵權(quán)的形態(tài)則非常不同。一方面，平臺間接侵權(quán)典型形態(tài)具有大規(guī)?；蛲庖缧蕴卣鳌Ｔ谄脚_間接侵權(quán)中，平臺所扮演的角色是普遍性而非特定的。平臺不僅與某一侵權(quán)行為有關(guān)，而且涉及大量的同類侵權(quán)行為，是一種典型的一對多或一對海量的侵權(quán)關(guān)系。只有在少數(shù)情形下，平臺才會對某一特定對象進(jìn)行幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)。例如平臺對某一特定個體進(jìn)行言論誹謗，或者精準(zhǔn)化打擊平臺內(nèi)的某一商家，或者故意將某一熱點視頻編輯推送至網(wǎng)站首頁播放，此時平臺可能對平臺內(nèi)的侵權(quán)主體提供特殊幫助或進(jìn)行教唆。在此類情形中，平臺所參與的間接侵權(quán)就與傳統(tǒng)侵權(quán)具有類似性，也是偶發(fā)獨立事件，而且不會對平臺內(nèi)的一般主體產(chǎn)生影響。另一方面，平臺與平臺內(nèi)的經(jīng)營者、消費者、創(chuàng)作者等各類主體之間的關(guān)系并非完全獨立或平等，平臺與共同侵權(quán)人具有管理性或從屬性關(guān)系。兩者的這種關(guān)系使得平臺既可以對平臺內(nèi)主體進(jìn)行一定的風(fēng)險預(yù)防，又需要避免在管理過程中對平臺內(nèi)主體造成傷害。

（二）知情狀態(tài)的相關(guān)性

從間接侵權(quán)的形態(tài)出發(fā)，就可以發(fā)現(xiàn)知情狀態(tài)分析為何曾經(jīng)具有重要意義，又為何會在平臺間接侵權(quán)中陷入泥沼。傳統(tǒng)間接侵權(quán)雖然比直接侵權(quán)復(fù)雜，但其基本原理與直接侵權(quán)并無區(qū)別，都以過錯（包括故意或過失）為前提。在此背景下，分析間接侵權(quán)人在個案中知情狀態(tài)就具有重要意義。在道德正當(dāng)性層面，判斷間接侵權(quán)人在個案中是否對直接侵權(quán)知情，是否在個案中故意促成直接侵權(quán)或放任直接侵權(quán)事件發(fā)生，可以對間接侵權(quán)人的過錯與責(zé)任進(jìn)行較為合理的判斷。在效率與功利主義層面，分析知情狀態(tài)可以更為合理地對間接侵權(quán)人的一般行為進(jìn)行免責(zé)，對故意或放任參與侵權(quán)行為的間接侵權(quán)人進(jìn)行威懾預(yù)防，從而維持人們行動自由與預(yù)防侵權(quán)之間的平衡。

但在平臺間接侵權(quán)中，分析間接侵權(quán)人在特定個案中的知情與過錯已經(jīng)不再契合。在經(jīng)典的平臺間接侵權(quán)案件中，平臺并不參與個案性的幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)，平臺在間接侵權(quán)中并沒有個案性的意圖。因此，以個案中的知情狀態(tài)來判斷平臺間接侵權(quán)，并不能反映平臺在間接侵權(quán)中所扮演的角色。相反，更為合理的方式是分析與判斷平臺在治理意義上是否履行合理注意義務(wù)，是否平衡了各方利益。按照這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，平臺在間接侵權(quán)中的知情與過錯應(yīng)當(dāng)從大規(guī)模和整體性的意義上進(jìn)行分析，也應(yīng)當(dāng)從兼顧預(yù)防與容錯的治理意義上進(jìn)行分析。平臺間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)避免僅僅關(guān)注特定個案，也不能僅僅從預(yù)防侵權(quán)的角度進(jìn)行分析。

大規(guī)模治理型侵權(quán)并非完全為平臺共同侵權(quán)所特有，一些非平臺侵權(quán)也可能具有部分類似特征。在這些類型的侵權(quán)中，以知情狀態(tài)分析侵權(quán)中的過錯也面臨問題。第一，工業(yè)化時代產(chǎn)品缺陷等侵害所導(dǎo)致的大規(guī)模侵權(quán)不再注重個案意義上的知情狀態(tài)。在此類侵權(quán)中，判斷侵權(quán)者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，重要是產(chǎn)品制造者是否存在履行社會義務(wù)上的過失。美國學(xué)者威廉·普羅西（William#Prosser）將這一變化視為以個案知情與過錯為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)法“城堡的崩潰”。在我國，過失仍然被視為一種過錯，但這種過錯已經(jīng)“客觀化”，與侵權(quán)方在特定個案中的知情與過錯具有本質(zhì)區(qū)別。第二，很多侵權(quán)也具有管理型侵權(quán)的特征。例如當(dāng)勞動者在履行工作職責(zé)時侵犯他人權(quán)益、跳蚤市場中的商家出售假冒偽劣商品，音樂廳允許他人演奏未獲版權(quán)的作品，此時用人單位、跳蚤市場的組織者、音樂廳組織者都可能因為其管理角色而承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。在此類侵權(quán)中，法律往往不需要考慮管理者是否知情，而是分析管理者是否從被管理者那里獲得直接經(jīng)濟(jì)收益。如果管理者從被管理者那里獲得直接經(jīng)濟(jì)收益，那么管理者將承擔(dān)替代責(zé)任。

不過，平臺間接侵權(quán)與一般過失侵權(quán)以及傳統(tǒng)管理型侵權(quán)仍具有重大區(qū)別。首先，就過失侵權(quán)而言，產(chǎn)品制造者在侵權(quán)中主要扮演的直接侵權(quán)角色，這與平臺所扮演的間接侵權(quán)角色不同。只有在少量的專利侵權(quán)中，才會出現(xiàn)生產(chǎn)者的共同侵權(quán)或間接侵權(quán)問題。因此，各國對于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定都限于直接侵權(quán)責(zé)任，排除了產(chǎn)品缺陷所導(dǎo)致的間接侵權(quán)責(zé)任。而對于專利間接侵權(quán)中的產(chǎn)品責(zé)任，法律也排除了制造“通用商品”的生產(chǎn)者責(zé)任。這使得產(chǎn)品生產(chǎn)者的間接侵權(quán)責(zé)任仍然限于與傳統(tǒng)的間接侵權(quán)形態(tài)。此外，產(chǎn)品缺陷所引發(fā)的主要是人身財產(chǎn)侵害，而平臺間接侵權(quán)除了在一部分情形中涉及人身安全，其他更多的情形主要涉及言論侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)等侵權(quán)類型。在言論與知識產(chǎn)權(quán)等侵權(quán)形態(tài)中，其侵害程度較低，而且平臺更需要維持言論自由、知識產(chǎn)權(quán)合理使用與保護(hù)權(quán)利人之間的平衡?；谶@些原因，平臺間接侵權(quán)與產(chǎn)品責(zé)任中的知情與過錯分析仍然非常不同。產(chǎn)品責(zé)任可能適用過失責(zé)任（negligence）或嚴(yán)格責(zé)任（strict#liability），即要求產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)過失意義上的注意義務(wù)或更高的嚴(yán)格責(zé)任。但對于平臺而言，要求平臺承擔(dān)類似產(chǎn)品生產(chǎn)者的責(zé)任，對其適用產(chǎn)品責(zé)任法上的知情與過錯分析并不合理。

第三，就管理型侵權(quán)而言，用人單位、跳蚤市場的組織者、音樂廳組織者的用戶規(guī)模一般較小，這些管理者往往能夠?qū)ζ涔芾淼闹黧w進(jìn)行個案性監(jiān)管。而平臺則往往涉及海量用戶的管理，不太可能對平臺內(nèi)的主體進(jìn)行一一監(jiān)管。平臺間接侵權(quán)如果適用替代責(zé)任，要求平臺承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任意義上的知情與注意義務(wù)，也只能限定在平臺能夠直接獲益的特定案件中。在司法實踐中，美國法院認(rèn)定，替代責(zé)任只能適用于平臺能夠識別特定侵權(quán)，并且具有直接經(jīng)濟(jì)利益的情形中。我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第11條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費、服務(wù)費”，并不屬于“獲取經(jīng)濟(jì)利益”。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第22條規(guī)定，平臺“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，將不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。這些規(guī)定都反應(yīng)了平臺間接侵權(quán)與傳統(tǒng)替代侵權(quán)的不同，不能將傳統(tǒng)替代侵權(quán)中的個案知情狀態(tài)與注意義務(wù)簡單移植到平臺上。

四、原理重構(gòu)

上文已經(jīng)指出，判斷典型間接侵權(quán)中的平臺責(zé)任，應(yīng)當(dāng)分析大規(guī)模治理意義上的合理注意義務(wù)，而非分析特定個案中的平臺知情狀態(tài)。本部分對平臺注意義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，指出其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優(yōu)勢等角度進(jìn)行分析。綜合而言，平臺的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)分析平臺是否在整體治理意義存在過錯。就平臺的間接侵權(quán)賠償責(zé)任而言，平臺在同一類型案件中的賠償總額應(yīng)當(dāng)與平臺因為治理過錯而需要受到的罰款保持一致。

（一）注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

首先，平臺的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)的危害程度進(jìn)行判斷。平臺間接侵權(quán)所造成的社會危害性越大，平臺所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)就越大。平臺間接侵權(quán)的類型很多，包括但不限于侵犯隱私權(quán)和個人信息、侮辱誹謗、著作權(quán)、商標(biāo)、專利、侵犯個人財產(chǎn)與人身安全。當(dāng)平臺間接侵權(quán)僅僅造成偶發(fā)性的微型損害時，此時平臺一般不需要承擔(dān)注意義務(wù)與相應(yīng)責(zé)任。相反，當(dāng)平臺間接侵權(quán)造成了他人人身財產(chǎn)安全損害，特別是造成了大范圍的人身財產(chǎn)安全損害時，平臺就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)，防止此類事件的發(fā)生。我國法律在共同侵權(quán)與避風(fēng)港規(guī)則之外，進(jìn)一步規(guī)定了平臺的安全保障義務(wù)，正是因為安全保障義務(wù)涉及嚴(yán)重侵權(quán)。例如我國《電子商務(wù)法》第38條規(guī)定：“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！泵绹恢笔瞧脚_免責(zé)的堅定支持者，但在刑事犯罪領(lǐng)域，美國仍然于2015年制定了《停止廣告剝削受害者法案》，要求平臺對在線性販賣（Sex-trafficking）承擔(dān)責(zé)任。

其次，平臺的注意義務(wù)應(yīng)結(jié)合其促進(jìn)的合法活動與社會利益進(jìn)行判斷。其提供的公共服務(wù)和促進(jìn)的合法活動越多，其注意義務(wù)越低。平臺的興起不僅帶來了侵害，也同時帶來了收益。對平臺的注意義務(wù)與責(zé)任進(jìn)行分析，需要同時考慮二者。而此處需要強(qiáng)調(diào)的是，要求平臺對侵權(quán)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，也會同時導(dǎo)致平臺對一般內(nèi)容與用戶活動進(jìn)行審查，傷害平臺內(nèi)的正?；顒印Ｒ驗橹挥袑ζ脚_內(nèi)進(jìn)行一般審查，平臺才有可能避免承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。菲利克斯·吳將這種現(xiàn)象稱為平臺責(zé)任常常導(dǎo)致的“附帶傷害”，即平臺常常會因為避免其間接侵權(quán)責(zé)任而進(jìn)行過度審查，附帶對平臺內(nèi)的合法活動與合法用戶造成傷害。例如，如果要求平臺對所有疑似著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，那么平臺就會加大對平臺內(nèi)的各類言論、圖片與視頻的審查，刪除或下架很多表面侵權(quán)但實質(zhì)并非侵權(quán)的作品。因此，在判斷平臺注意義務(wù)時，法律不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注其可能造成的侵權(quán)，而且應(yīng)關(guān)注預(yù)防侵權(quán)所帶來的“附帶傷害”。

再次，平臺的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)通過平臺辨識侵權(quán)活動的難度、改善平臺內(nèi)生態(tài)的成本進(jìn)行判斷。平臺越能夠以較小的技術(shù)與管理成本減少侵權(quán)行為，同時不影響平臺內(nèi)的合法活動，其注意義務(wù)就越高。以信息核驗義務(wù)為例，此類辨識技術(shù)與管理方式難度較小，也不會對平臺內(nèi)的合法活動造成影響，將其納入法定義務(wù)就具有更高的合理性。例如上文提到的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條和《食品安全法》第131條都規(guī)定，如果平臺不能提供平臺內(nèi)經(jīng)營者的“真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的”，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！峨娮由虅?wù)法》第38條則規(guī)定，“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)”，“造成消費者損害的， 依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。而在其他很多情形下，平臺精確辨識侵權(quán)活動的難度或成本常常非常高。有的平臺間接侵權(quán)常常需要高度專業(yè)化的知識，例如，專利侵權(quán)、個人信息侵權(quán)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，平臺很難憑借自身力量判斷某一主體是否侵犯了專利，某一平臺內(nèi)的信息處理者是否侵犯個人信息。平臺對此類間接侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任相對較低，其通知刪除義務(wù)常常以法院的生效判決為前提。還有的平臺間接侵權(quán)則常常需要權(quán)衡侵權(quán)與合理使用的邊界。例如侮辱誹謗等言論侵權(quán)常常需要考慮言論自由的抗辯，著作權(quán)侵權(quán)常常遭受合理使用的抗辯。在此類間接侵權(quán)中，平臺很難通過算法技術(shù)或人工審查對言論侵權(quán)進(jìn)行精準(zhǔn)識別與刪除。如果平臺對疑似言論侵權(quán)或著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容都進(jìn)行刪除，那就會導(dǎo)致大量正常表達(dá)的內(nèi)容遭受刪除，影響平臺內(nèi)用戶的言論自由。

最后，平臺的注意義務(wù)應(yīng)分析是否首要侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任比平臺承擔(dān)責(zé)任更有效。首要侵權(quán)者責(zé)任與平臺責(zé)任的關(guān)系大致可以視為侵權(quán)與規(guī)制的關(guān)系，首要侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任越有效，平臺所需要履行的注意義務(wù)就越低。例如，當(dāng)平臺內(nèi)的商家為消費者提供侵權(quán)損害保險，消費者可以較為便利地獲得損害賠償；或者當(dāng)平臺履行信息核驗與資質(zhì)審查義務(wù)、為被侵權(quán)方提供侵權(quán)起訴的途徑，且平臺內(nèi)商家具有足夠的賠償資金時，直接侵權(quán)制度就可以有效地應(yīng)對平臺內(nèi)的侵權(quán)行為；而讓平臺承擔(dān)較高注意義務(wù)和承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，則會逆向激勵平臺，促使平臺對平臺內(nèi)內(nèi)容與活動進(jìn)行過度規(guī)制與審查。反之，當(dāng)直接侵權(quán)制度無法有效發(fā)揮作用，此時平臺需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。例如直接侵權(quán)者從事高風(fēng)險行為，但不具有足夠資金、無力履行損害賠償，使得受害人無法得到賠償，此時平臺就需要對此類行為承擔(dān)較高的注意義務(wù)，防止平臺內(nèi)將大量的負(fù)外部性損失轉(zhuǎn)移給社會。在此類情形中，由平臺承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，可以激勵平臺將負(fù)外部性內(nèi)部化，彌補(bǔ)直接侵權(quán)制度的不足。

（二）作為治理的侵權(quán)

關(guān)注平臺責(zé)任域外研究的讀者可能會發(fā)現(xiàn)， 本文所論述的平臺注意義務(wù)的四大要素與道格拉斯·李其曼（Douglasamp;Lichtman）教授和威廉·蘭德斯（Williamamp;Landes）教授的研究具有一定的相似性。在20年前關(guān)于著作權(quán)幫助侵權(quán)的一篇研究中，兩位教授指出，平臺是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，取決于四大要素：（1）第三方侵權(quán)的危害越大，平臺越應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；（2）合法使用平臺的收益越少，平臺越應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；（3）改進(jìn)平臺治理以不實質(zhì)性干擾合法活動、減少侵權(quán)活動的成本越低，平臺越應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；（4）在執(zhí)法與預(yù)防侵權(quán)過程中，間接侵權(quán)責(zé)任制度相比直接責(zé)任制度的成本越低，平臺越應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。本文的分析大致對應(yīng)兩位教授所提出的四種考慮因素。

需要指出的是， 李其曼和蘭德斯的分析并未從平臺侵權(quán)的性質(zhì)層面對平臺間接侵權(quán)進(jìn)行分析。對于讀者來說，其分析的論點與結(jié)論可能具有啟發(fā)性，但難免會讓人對其論述邏輯感到難以把握。尤其對于其提到的四點要素，一般讀者可能會感到困惑：為何是這四大因素，而不是其他因素？ 這四大因素之間有何邏輯聯(lián)系？

從本文所論述的大規(guī)模治理型侵權(quán)出發(fā)，就可以理解其中的邏輯與原理。首先，第三方侵權(quán)的危害性越大，即平臺在此類情形中的大規(guī)模治理義務(wù)越重。其次，合法使用平臺的收益越少，即平臺在此類情形中的治理間接侵權(quán)的附帶損失越小。再次，改進(jìn)平臺治理以不實質(zhì)性干擾合法活動、減少侵權(quán)活動的成本越低，即平臺在此類情形中的治理改進(jìn)難度越小。最后，間接侵權(quán)責(zé)任制度相比直接責(zé)任制度的成本越低，即平臺治理相對于侵權(quán)制度的優(yōu)勢越大。綜上所述，這四種要素分別從治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優(yōu)勢角度進(jìn)行分析。從大規(guī)模治理的角度理解間接侵權(quán)，上述困惑就會迎刃而解。

需要指出的是，司法實踐中對于平臺間接侵權(quán)責(zé)任的判斷也同樣納入了這些因素。例如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條對判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否屬于“應(yīng)知”，列舉了六項因素：（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；（六） 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施。這六項因素除了第（二）（三）項可能屬于特定個案侵權(quán)外，其他都屬于大規(guī)模治理型侵權(quán)中的考慮要素。

從本文所論述的大規(guī)模治理型侵權(quán)出發(fā)，平臺在間接侵權(quán)中所承擔(dān)賠償責(zé)任也可以得到更為合理的解釋。平臺的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以平臺的治理過錯為前提，當(dāng)平臺不存在治理過錯，平臺無需承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)平臺存在治理過錯，則其承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)首先從整體性的角度進(jìn)行考慮，其對于某一類型的侵權(quán)賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)與平臺因為治理過錯而需要受到的罰款保持一致。例如某一平臺企業(yè)對平臺內(nèi)的某類大規(guī)模侵權(quán)存在治理過錯，理想情況下應(yīng)對其處以5000萬元罰款，那么其在所有此類間接侵權(quán)案中的整體賠償額也應(yīng)當(dāng)維持在5000萬元。至于此類間接侵權(quán)案中的個案賠償額度，法院則可以考慮權(quán)利人受到的損失、對權(quán)利人進(jìn)行救濟(jì)的必要性等因素進(jìn)行綜合考慮，對賠償總額進(jìn)行合理分配。

五、制度重構(gòu)

從平臺間接侵權(quán)中知情問題的一般原理出發(fā)，可以對本文開篇所提到的制度挑戰(zhàn)與制度困境進(jìn)行分析。本文開篇提到，平臺間接侵權(quán)中的知情面臨三大問題：共同侵權(quán)與避風(fēng)港制度中的知情要求不一致；知情判斷存在不確定性；知情判斷存在“做的少、知道的少、錯的少”“做的多、知道的多、錯的多”的悖論。克服這三大問題的關(guān)鍵是區(qū)分特定個案型侵權(quán)與大規(guī)模治理型侵權(quán)，對前者適用傳統(tǒng)共同侵權(quán)的知情與過錯分析，對后者適用治理意義上的注意義務(wù)與責(zé)任分析。

（一）兩種制度中的知情

在特定孤立的平臺侵權(quán)案件中，無論是共同侵權(quán)還是避風(fēng)港制度，都可以按照傳統(tǒng)侵權(quán)中的知情過錯進(jìn)行分析。以2020年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》為例，其中的若干條款屬于此類情形。例如，第4條規(guī)定“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品”的情形；第10條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進(jìn)行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”情形，第12條規(guī)定“將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的”“對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的”情形。在上述情形中，平臺都主動參與了特定的侵權(quán)案件。當(dāng)平臺間接侵權(quán)存在上述情形，就應(yīng)當(dāng)推定平臺知道侵權(quán)行為和具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

在特定孤立的平臺侵權(quán)案件中，基于通知-刪除規(guī)則的平臺免責(zé)制度則不應(yīng)適用。因為此類案件與傳統(tǒng)的共同侵權(quán)案件類似，平臺無論是作為還是不作為，都具有顯著的主觀意志。在避風(fēng)港規(guī)則中，各國也將存在“明顯侵權(quán)事實”排除在保護(hù)范圍之外。避風(fēng)港規(guī)則整體上是一種合規(guī)免責(zé)制度，其主要功能是為平臺的自我治理提供法律保護(hù)。而特定、孤立的平臺侵權(quán)案件并不涉及自我治理，與傳統(tǒng)共同侵權(quán)無異，其制度適用也就不應(yīng)受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

在典型的大規(guī)模治理型侵權(quán)中，首先應(yīng)避免套用傳統(tǒng)共同侵權(quán)制度的邏輯分析平臺的注意義務(wù)。上文提到，《民法典》第1197條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22和23條、《電子商務(wù)法》第38和45條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條都使用了“應(yīng)當(dāng)知道”或“應(yīng)知”的表述，這些表述常常被視為要求平臺承擔(dān)更高注意義務(wù)。此處需要強(qiáng)調(diào)，此類注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是治理意義上的，而非傳統(tǒng)個案侵權(quán)中的注意義務(wù)，也非產(chǎn)品責(zé)任等過失侵權(quán)中的注意義務(wù)。正如本文一再強(qiáng)調(diào)，平臺的注意義務(wù)是整體性而非個案性的，其對平臺治理的注意義務(wù)需要考慮治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優(yōu)勢等綜合性因素，而不能僅僅注意預(yù)防侵權(quán)事故。

在典型的大規(guī)模治理型侵權(quán)中，避風(fēng)港制度中的注意義務(wù)也應(yīng)按照治理的原則進(jìn)行理解與建構(gòu)。就事前而言，避風(fēng)港制度雖然免除了平臺的一般審查義務(wù)，但這并不意味著平臺完全沒有治理意義上的事前注意義務(wù)。例如，當(dāng)平臺內(nèi)的嚴(yán)重侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人無法獲得正常賠償，而平臺本可以利用很低的成本就此類侵害行為，且不會影響平臺內(nèi)的正?；顒?，此時平臺就應(yīng)被認(rèn)定為未履行治理意義上的注意義務(wù)。當(dāng)然，平臺的此類事前注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是有限度的，并且應(yīng)結(jié)合本文所提到的要素進(jìn)行分析，這也是為何避風(fēng)港制度具有強(qiáng)大生命力的原因所在。就事中而言，應(yīng)避免將權(quán)利人通知等同于平臺知情。如果將權(quán)利人通知等同于平臺知情，平臺間接侵權(quán)將會回到傳統(tǒng)共同侵權(quán)的邏輯：平臺在接到通知前處于不知情和沒有過錯的狀態(tài)，在接到通知后則參與到特定個案的共同侵權(quán)中。但這種理解并不合理。事實上，權(quán)利人所發(fā)出的通知可能是錯誤通知，很多通知還可能是由權(quán)利人通過機(jī)器所發(fā)出的批量通知，甚至有的通知可能不是權(quán)利人所發(fā)出。無論何種情形，平臺在收到通知后都并未直接進(jìn)入完全確定的知情狀態(tài)。相反，平臺在收到通知后仍然需要對平臺內(nèi)侵權(quán)行為的事實進(jìn)行判斷，例如平臺需要判斷權(quán)利人所發(fā)出的通知是真誠的還是惡意的？ 其平臺內(nèi)侵權(quán)行為有多大概率是真實的？ 從治理型侵權(quán)的視角看，平臺所接收到的通知更類似于舉報。對于舉報，平臺需要對其性質(zhì)、概率進(jìn)行綜合性判斷，而非簡單將某一方的舉報認(rèn)定為事實。就事后而言，平臺所采取措施中的知情狀態(tài)也應(yīng)按照平臺治理的邏輯進(jìn)行理解。平臺在接到權(quán)利人或法院通知后，可能需要采取刪除之外的多種不同措施。例如歐盟著作權(quán)法采取了較為嚴(yán)格的要求，要求對確定侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行“屏蔽”，以確保侵權(quán)內(nèi)容不會重復(fù)上傳。這一規(guī)則實際上要求平臺對于預(yù)防侵權(quán)采取更高的注意義務(wù)，因為只有對平臺內(nèi)容進(jìn)行一定程度的審查才能避免侵權(quán)內(nèi)容重復(fù)上傳。加拿大著作權(quán)法則采取較為寬松的規(guī)則，僅要求平臺進(jìn)行反通知，但不要求平臺刪除相應(yīng)侵權(quán)內(nèi)容。這一規(guī)則實際上將平臺視為消極被動的裁決者，免除了平臺的積極注意義務(wù)。限于篇幅，本文在此無法對避風(fēng)港的具體制度進(jìn)行詳細(xì)論述。但可以指出的是，典型平臺間接侵權(quán)中的避風(fēng)港制度應(yīng)當(dāng)按照治理與舉報的原理進(jìn)行理解，而非轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)特定個案的共同侵權(quán)進(jìn)行理解。

（二）走出知情的不確定性

就知情分析的不確定性而言，通過區(qū)分個案特定型侵權(quán)與治理型侵權(quán)，可以破解知情標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性問題。首先，無論是傳統(tǒng)共同侵權(quán)制度還是避風(fēng)港制度，其知情判斷的標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)是一致的，即在個案特定型侵權(quán)中按照傳統(tǒng)侵權(quán)法中的知情與過錯進(jìn)行判斷，在治理型侵權(quán)中按照治理意義上的注意義務(wù)進(jìn)行判斷。如果對于同一侵權(quán)類型與侵權(quán)形態(tài)，采用共同侵權(quán)制度與避風(fēng)港制度對其進(jìn)行分析導(dǎo)致了不同答案，那只能表明相關(guān)制度設(shè)計或制度適用出現(xiàn)了偏差。

其次，平臺注意義務(wù)的分析應(yīng)避免法律解釋學(xué)上的語義學(xué)之刺，不必過于關(guān)注具體語詞與表述。上文提到，我國立法在知情問題上采取了不同表述，例如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》使用了“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，《消費者權(quán)益保護(hù)法》使用了“明知或者應(yīng)知”，《電子商務(wù)法》和《民法典》使用了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》則除了使用“明知或應(yīng)知”，還規(guī)定了“明顯感知”的表述。在本文看來，對這些不同表述進(jìn)行詞義辨析意義不大。一方面，很多表述的區(qū)別不大，立法者在進(jìn)行表述選擇的時候并沒有特別清晰的考慮，甚至在立法草案與終稿中也不斷變化表述。另一方面，更為重要的是，對于知情狀態(tài)與注意義務(wù)的分析主要與本文所提到的侵權(quán)形態(tài)與其涉及要素相關(guān)。如果相關(guān)侵權(quán)形態(tài)屬于特定個案型侵權(quán)，則可以利用平臺在個案中的知情狀態(tài)來判斷平臺的過錯與責(zé)任。相反，如果相關(guān)侵權(quán)屬于治理型侵權(quán)，則其注意義務(wù)分析取決于本文所提到的治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優(yōu)勢等因素。平臺是否具有過錯與是否承擔(dān)責(zé)任取決于其大規(guī)模治理意義上的注意義務(wù)，而非個案中的知情。

再次，平臺注意義務(wù)的分析應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同領(lǐng)域而進(jìn)行建構(gòu)。對于不同領(lǐng)域，平臺治理特征非常不同，而同一領(lǐng)域的平臺治理特征則具有相似性。例如在涉及人身財產(chǎn)安全特別是公民健康的侵權(quán)中，法律所要保護(hù)的權(quán)利屬于絕對性權(quán)利，對其進(jìn)行治理具有很強(qiáng)的必要性。而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法律所要保護(hù)的權(quán)利常常需要與他人的合理使用權(quán)利進(jìn)行平衡。因此對于涉及人身財產(chǎn)安全的侵權(quán)與涉及知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)，平臺的注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)有所不同，法律應(yīng)當(dāng)對前者施加更高的注意義務(wù)或安全保障義務(wù)，對后者則應(yīng)當(dāng)施加較輕的注意義務(wù)，賦予平臺更大的自治權(quán)。而且，即使在知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部，針對著作權(quán)、商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密的平臺侵權(quán)也具有差異，對不同類型的平臺間接侵權(quán)也應(yīng)建構(gòu)不同規(guī)則。目前，我國一方面在知識產(chǎn)權(quán)、消費者權(quán)益保護(hù)、人身財產(chǎn)安全、食品安全等不同領(lǐng)域確立了不同的注意義務(wù)，這種設(shè)置具有其合理性。另一方面，我國的平臺注意義務(wù)也面臨碎片化與不協(xié)調(diào)問題。例如《電子商務(wù)法》對涉及知識產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)做出了特殊規(guī)定，這一規(guī)定有可能引起法律解釋的不一致。更為合理的方式是根據(jù)著作權(quán)、商標(biāo)、專利等不同領(lǐng)域的間接侵權(quán)進(jìn)行特殊規(guī)定，實現(xiàn)同一領(lǐng)域的規(guī)則統(tǒng)一性。

最后，平臺的注意義務(wù)應(yīng)借助個案認(rèn)定實現(xiàn)其確定性。本文關(guān)于知情不確定性的分析可能會讓一部分讀者感到，平臺的知情標(biāo)準(zhǔn)處在高度不確定性狀態(tài)，無論是個案特定型侵權(quán)還是治理型侵權(quán)都面臨不確定性。對于孤立與特定型侵權(quán)，平臺在個案中的知情與過錯很難統(tǒng)一判斷。對于治理型侵權(quán)，綜合考慮治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優(yōu)勢等因素，也同樣無法避免知情標(biāo)準(zhǔn)不確定的問題。上述擔(dān)憂不無道理。不過需要指出，現(xiàn)實場景中的間接侵權(quán)形態(tài)雖然千變?nèi)f化，但法律通過案例仍然可以形成較為確定的規(guī)則。尤其是一些典型案例，例如涉及網(wǎng)站分享軟件侵權(quán)的案例、涉及用戶公開共享型平臺的著作權(quán)侵權(quán)案例，這些案例可以為判斷平臺注意義務(wù)提供基準(zhǔn)。當(dāng)這些典型案例被法律實踐與社會廣泛接受后，由案例所創(chuàng)造的規(guī)則也可以進(jìn)一步凝練為司法解釋或成文法。

從上述進(jìn)路出發(fā)，平臺間接侵權(quán)中知情分析的不確定性難題就可以迎刃而解。以本文開篇所提到的算法推薦問題為例，算法推薦本身并不能作為判斷平臺是否對個案知情的標(biāo)準(zhǔn)，但是算法也并非天然中立，算法仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)大規(guī)模治理意義上的注意義務(wù)。此外，算法推薦中的平臺責(zé)任也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同領(lǐng)域與類型，并通過案例來確定平臺的治理責(zé)任。例如對于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條第（一）至（七）款規(guī)定的嚴(yán)重違法型言論，平臺應(yīng)當(dāng)具有更高的算法治理責(zé)任；對于第15條第（八）款規(guī)定的“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的”，平臺的算法治理責(zé)任相對較低。總之，算法推薦雖然是新技術(shù)，但并未改變其基本原理，其治理義務(wù)也應(yīng)當(dāng)綜合考慮本文所歸納的若干因素進(jìn)行判斷。

（三）破解平臺作為的悖論

就知情悖論而言，按照本文所區(qū)分的個案與特定型侵權(quán)與治理型侵權(quán)進(jìn)行分析，相關(guān)問題就將不復(fù)存在。就個案特定型侵權(quán)而言，“不做不錯”“做多錯多”的推理并不存在問題。由于平臺在個案中具有較為顯著和可以辨析的主觀意志，利用傳統(tǒng)侵權(quán)法中的知情與過錯概念對平臺責(zé)任進(jìn)行判斷具有合理性。就像在傳統(tǒng)共同侵權(quán)中，幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)者在共同侵權(quán)案件中知道的越少、介入越少，其承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任的可能性就越少。

在治理型侵權(quán)中，無論是“不做不錯”“做多錯多”，還是“不做就錯”“做了免責(zé)”都不合理。判斷平臺是否存在治理上的注意義務(wù)，關(guān)鍵是判斷平臺在治理意義上作為的合理性，而不是判斷平臺是否作為，是否對個案或一般侵權(quán)知情。就平臺不作為而言，如果平臺內(nèi)存在大量侵權(quán)，而且平臺主要用于侵權(quán)用途、平臺本可以以較小成本阻止侵權(quán)卻不作為，那么即使平臺對個案侵權(quán)不知情，平臺也需要承擔(dān)責(zé)任。這正是美國法院在Napster案等P2P軟件侵權(quán)案件中所采取的立場，也是我國司法所采取的立場。而當(dāng)平臺可以被用于大量非侵權(quán)用途，例如面向公眾（public-facing）的視頻分享網(wǎng)站可以被用于普通用戶創(chuàng)造、交流與公共空間建構(gòu)，那么即使平臺不作為或采取與P2P類軟件案件中同等的審查過濾措施，平臺也可能被認(rèn)定不需要承擔(dān)責(zé)任。這正是美國在維亞康姆公司訴油管案中的立場，也是我國司法所采取的立場。各國司法之所以在P2P類軟件案件中與面向公眾的視頻中采取不同立場，表面原因在于二者的法律分析框架與適用不同，但深層原因在于前者主要用于侵權(quán)活動，而后者則具有廣泛的社會合法用途，因此法律對于后者的注意義務(wù)要求更低。在Napster案中，Napster公司曾經(jīng)提出愿意采取積極審查措施，將其軟件中的侵權(quán)率降至很低，但法院仍然宣布Napster應(yīng)當(dāng)對平臺內(nèi)侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。

另一方面，平臺作為也應(yīng)根據(jù)治理意義上的注意義務(wù)進(jìn)行判斷。平臺作為無疑會提高平臺對于間接侵權(quán)的知情程度，但知情程度并不意味著平臺就一定需要承擔(dān)責(zé)任。如果平臺越知情，就越應(yīng)當(dāng)承擔(dān)治理責(zé)任，則此類制度設(shè)計將會導(dǎo)致平臺對間接侵權(quán)行為的消極應(yīng)對或過度規(guī)制。一方面，平臺可能會取消本來已有的審查措施，以證明自己對平臺內(nèi)的間接侵權(quán)并不知情。另一方面，平臺也可能會采取嚴(yán)厲的審查措施，過濾很多本來合法的用戶內(nèi)容與用戶活動，以防止自己承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。對于平臺作為，更為合理的制度應(yīng)當(dāng)是看平臺的作為是否符合其治理義務(wù)。如果平臺的積極作為或積極審查從其合理治理出發(fā)，則無論這種積極作為是屬于自我規(guī)制還是法定審查義務(wù)，則平臺都應(yīng)基于其積極作為而免責(zé)。相反，如果平臺未從治理出發(fā)進(jìn)行積極作為，則其積極作為是武斷和非理性的，那么平臺的積極作為或積極審查可能傷及平臺內(nèi)的正?；顒?。此時，平臺反而可能需要因為其積極作為而對本文所提及的“附帶傷害”承擔(dān)責(zé)任。

結(jié)語

平臺間接侵權(quán)中的知情問題是一個困擾法律實踐與法學(xué)學(xué)術(shù)的老大難問題。本文研究指出，造成這一問題的根源在于典型的平臺侵權(quán)具有與傳統(tǒng)共同侵權(quán)非常不同的形態(tài)。在傳統(tǒng)共同侵權(quán)中，共同侵權(quán)人具有平等、特定的關(guān)系，因此對間接侵權(quán)人適用知情分析與過錯判斷具有合理性。但在典型的平臺侵權(quán)中，平臺所扮演的是大規(guī)模治理的角色，即使平臺面對的是一個侵權(quán)個案，平臺所采取的行動也會引起大規(guī)模的連鎖效應(yīng)，具有整體性或一般性的意義。此外，平臺不僅導(dǎo)致第三方侵權(quán)事件的發(fā)生，而且?guī)砹舜罅康暮戏ɑ顒?，面對平臺內(nèi)的侵權(quán)活動或權(quán)利人狀態(tài)不確定的通知投訴，平臺所采取的行動需要考慮其治理意義上的合理性，而不能僅僅考慮預(yù)防侵權(quán)事件發(fā)生。

從大規(guī)模治理型侵權(quán)的特征出發(fā)，本文指出在典型平臺侵權(quán)中，平臺知情狀態(tài)分析需要走出特定侵權(quán)個案的泥沼，轉(zhuǎn)而從大規(guī)模治理是否存在過錯分析平臺的注意義務(wù)。具體而言，平臺在此類侵權(quán)中的注意義務(wù)與責(zé)任應(yīng)當(dāng)綜合分析治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優(yōu)勢。首先，無論是傳統(tǒng)共同侵權(quán)制度中的“應(yīng)知”或“應(yīng)當(dāng)知道”，還是避風(fēng)港制度中的通知-刪除規(guī)則，平臺的注意義務(wù)都必須按照大規(guī)模治理型侵權(quán)的原理進(jìn)行重構(gòu)。其次，平臺的注意義務(wù)超越個案知情分析和知情規(guī)定的語義分析，重點按照分領(lǐng)域、案例建構(gòu)的方式構(gòu)建相關(guān)規(guī)則。最后，平臺作為與不作為的責(zé)任也要超越個案知情判斷，既需要避免“不做不錯”“做多錯多”的悖論，也需要避免簡單適用“不做就錯”“做了免責(zé)”。綜合而言，在典型平臺侵權(quán)中，平臺間接侵權(quán)的制度需要按照大規(guī)模治理侵權(quán)的原則重新建構(gòu)。