關(guān)鍵詞：醫(yī)療告知義務(wù) 病患自決權(quán) 醫(yī)師標準 病患標準 診療風險 動態(tài)體系論

在傳統(tǒng)的醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)務(wù)人員因為掌握著專業(yè)知識而具有更多話語權(quán)，不過，出于對病患的尊重，即使不具有專業(yè)醫(yī)學知識，也應推定其能作出最有利于己的理性選擇，縱使事實上病患未必能作出最佳選擇，也要維持此種推定。如果不站在尊重病患理性抉擇的立場，醫(yī)療自由和平等就沒有存在的理由。是以，醫(yī)學倫理中尊重病患自決權(quán)的主張演化為法學中的知情同意權(quán)，知情同意權(quán)要求醫(yī)務(wù)人員實施診療活動須獲得病患實質(zhì)意義上的同意，以限制診療活動中非必要的“恣意”，從而成為制約醫(yī)療特權(quán)、追求醫(yī)療平等、推進醫(yī)療民主化的關(guān)鍵工具，意義可謂重若丘山。知情同意權(quán)之要旨在于病患與醫(yī)務(wù)人員相互協(xié)作，通過意思協(xié)同實現(xiàn)病患自我決定的人格價值，其正確行使有賴于醫(yī)務(wù)人員實質(zhì)地告知診療信息，醫(yī)務(wù)人員負有妥當告知必要醫(yī)療信息的義務(wù)，以保障病患在信息對稱的前提下作出醫(yī)療決定。知情同意權(quán)從醫(yī)務(wù)人員的告知到病患的同意應該是連續(xù)的過程，包括醫(yī)務(wù)人員“告知”與病患“決定”的基本構(gòu)造，兩者搭建起知情同意權(quán)的雙向結(jié)構(gòu)，缺一不可。

《民法典》第1219條第1款是醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ)，學界對此也著書立說，主要圍繞兩個方面展開討論：其一，從條文構(gòu)造來看，第1219條第1款有限列舉醫(yī)務(wù)人員的告知項目遠遠不能滿足實務(wù)需求，司法實踐中總會出現(xiàn)某一醫(yī)療信息是否屬于披露范圍的爭議，如何確定醫(yī)療告知義務(wù)的履行標準有待進一步理清。其二，針對告知機制的運行原理，學界也沒有作出更為精細化的回應，大多將重點放在“知情同意權(quán)”的“同意”之上，對落實“知情”的告知義務(wù)卻少有抽絲剝繭之舉，忽視了實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“未獲得有效告知的同意”現(xiàn)象。縱使部分學者對醫(yī)療告知義務(wù)形諸筆墨，也將重點放在告知義務(wù)的類型及責任構(gòu)成上。須知，告知義務(wù)作為知情同意權(quán)的前置性問題，是平衡醫(yī)患矛盾的關(guān)鍵節(jié)點，不厘清其運作原理無益于調(diào)和尖銳的利益沖突，知情同意權(quán)也將淪為無本之木。為了夯實病患自決權(quán)之根基，本文將醫(yī)療告知義務(wù)的履行作為出發(fā)點，提出醫(yī)療告知的動態(tài)認定方案，以豐富知情同意權(quán)中“知情”一翼的內(nèi)容，與“同意”一翼相互協(xié)作共同充實知情同意權(quán)的構(gòu)架。

一、既有方案：在“理想”與“務(wù)實”之間徘徊

《民法典》第1219條第1款規(guī)定醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應當具體說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等信息。然而，上述規(guī)范指示的明確性有限，醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)應履行到何種詳盡的程度，則未明示。例如，醫(yī)務(wù)人員向病患告知要實施宮內(nèi)膜癌分期手術(shù)的“醫(yī)療措施”，卻未詳細告知該手術(shù)所要切除的病理組織范圍，被認為違反告知義務(wù)。反之，醫(yī)務(wù)人員實施冠心病介入手術(shù)時未告知使用何種手術(shù)植入性材料，縱使增加了病患的醫(yī)療費用成本，也不被認為違反告知義務(wù)?？梢姡∏?、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等表述均是抽象的概念表達，具體到醫(yī)療實踐會演化出無窮的信息鏈條，病患自主決定的基礎(chǔ)在于掌握具有實質(zhì)性影響力的信息，應如何確定醫(yī)務(wù)人員的告知標準，會因立場的差異引發(fā)二律背反。

（一）取向于醫(yī)療特權(quán)的合理醫(yī)師標準

一般而言，基于病患體質(zhì)的特殊性、診療水平的差異性，醫(yī)療技術(shù)始終處于不斷發(fā)展中，醫(yī)務(wù)人員面對千變?nèi)f化的疾病需要根據(jù)專業(yè)的醫(yī)療技術(shù)治愈疾病，醫(yī)學知識的壁壘催生了專業(yè)權(quán)威。特別是在醫(yī)療技術(shù)飛速發(fā)展的當代，醫(yī)學專業(yè)的知識壁壘對病患而言是不可逾越的，醫(yī)療技術(shù)的進步某種程度上繼續(xù)深化了醫(yī)患雙方的權(quán)力不對等，從而孕育出注重專業(yè)權(quán)威性的醫(yī)療父權(quán)主義。醫(yī)療父權(quán)主義強調(diào)病患對醫(yī)務(wù)人員的當然信任，疾病的診療屬于醫(yī)務(wù)人員的裁量范圍，醫(yī)務(wù)人員為了病患利益在社會認可的范圍內(nèi)具有醫(yī)療處理的權(quán)利。醫(yī)療告知被認為屬于疾病診療的內(nèi)容，因為醫(yī)療判斷的專業(yè)化而具有裁量屬性，只要沒有逸脫合理的裁量范圍，就不能認定醫(yī)務(wù)人員違反告知義務(wù)。醫(yī)療父權(quán)式的告知模式建立在病患無條件信賴醫(yī)學專業(yè)知識的推定之上，醫(yī)務(wù)人員被認為會以最大化病患利益的方式實施診療活動，應將哪些信息告知病患也屬于專業(yè)判斷問題，要根據(jù)醫(yī)療人員掌握的醫(yī)療技術(shù)而定，此乃維護醫(yī)學專業(yè)自主性與權(quán)威性的當然之義。因而，醫(yī)療告知義務(wù)是專業(yè)判斷問題，無需揣測病患想知道何種信息，只需考慮一個理性的醫(yī)師會告知病患哪些信息即可。

無疑，醫(yī)務(wù)人員基于專業(yè)醫(yī)學知識也許最有能力確認病患實施診療之前應該知悉哪些信息，沒有專業(yè)知識的“外行”不具備識別重要醫(yī)療信息的能力，以“外行”視角判定醫(yī)務(wù)人員的信息披露水平未必能最大化病患利益，合理醫(yī)師標準具有其合理性。不過，醫(yī)療父權(quán)式告知模式預設(shè)的理性醫(yī)師模型認為所有醫(yī)務(wù)人員對告知范圍能根據(jù)統(tǒng)一的臨床診療規(guī)范達成一致，這一論斷本身就與現(xiàn)實中參差不齊的醫(yī)療水平相違背。因為統(tǒng)一的臨床診療規(guī)范意味著任何醫(yī)學問題存在統(tǒng)一抑或是主流的臨床診療規(guī)范，但這一論斷能否成立本身就值得質(zhì)疑，作為自然科學的醫(yī)學專業(yè)更多面臨著未知領(lǐng)域或科學爭議，醫(yī)學科技的發(fā)展難以形成完全統(tǒng)一的診療規(guī)范。為此，醫(yī)療信息披露是否存在所謂的“理性醫(yī)師”模型本身就是不明確的，既然醫(yī)療告知義務(wù)的履行取決于醫(yī)師群體內(nèi)部的專業(yè)標準，醫(yī)務(wù)人員違反告知義務(wù)后完全可以拿不存在的行業(yè)標準來開脫責任。

現(xiàn)實情況中縱使醫(yī)務(wù)人員能對信息披露范圍達成一致，但披露范圍本身是站在醫(yī)學專業(yè)的內(nèi)部立場，醫(yī)療行業(yè)的專業(yè)意見發(fā)揮著決定性作用，醫(yī)療告知義務(wù)的判定是出于專業(yè)醫(yī)務(wù)人員，從而形成取向于醫(yī)療特權(quán)的機制性保護。在我國，醫(yī)療糾紛案件幾乎都會經(jīng)過醫(yī)療鑒定，裁判結(jié)論對專業(yè)鑒定的倚重導致醫(yī)療鑒定成為關(guān)鍵，司法實踐中法院對醫(yī)療告知義務(wù)的判斷也會因為涉及專業(yè)技術(shù)問題而對司法鑒定頗為依賴，對鑒定意見的過度信任甚而催生了以鑒代審的現(xiàn)象，“專家意見”而非“法官心證”決定著醫(yī)療糾紛案件的最終結(jié)果。須知，醫(yī)療鑒定依托具有醫(yī)學專業(yè)知識的中立專家，鑒定標準多是行業(yè)規(guī)范或臨床專業(yè)經(jīng)驗，對醫(yī)療鑒定的倚重事實上就是對醫(yī)學專業(yè)技術(shù)的倚重，從而與合理醫(yī)師標準形成內(nèi)在契合。司法實踐過于依賴醫(yī)學知識的現(xiàn)象內(nèi)在地蘊含著強烈的專業(yè)導向與父權(quán)色彩，某種程度上更傾向于醫(yī)療特權(quán)的維護，醫(yī)療鑒定中甚至會使用一些中性或含義不確定的表述來規(guī)避醫(yī)療機構(gòu)的法律責任，對行業(yè)利益的維護可見一斑。此時如果再將目光拉回問題的原點就會發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范目的在于協(xié)助病患實質(zhì)地享有知情權(quán)，但理性醫(yī)師標準卻以醫(yī)學專業(yè)知識為基礎(chǔ)倒向了維護醫(yī)療特權(quán)的封閉立場。告知義務(wù)的履行更像是醫(yī)務(wù)人員的單向輸入，病患僅僅是被動接收信息的角色，該范式使病患無法被告知充足的信息，難以通過“有意義的”醫(yī)療決策保障權(quán)利話語，“知情”與“同意”之間內(nèi)在價值取向的失衡無法支撐起實質(zhì)意義的知情同意權(quán)，兩者在法理上呈現(xiàn)出南轅北轍之勢。

（二）取向于實質(zhì)同意的病患標準

鑒于合理醫(yī)師的告知模型與病患自決存在內(nèi)在價值沖突，醫(yī)療告知義務(wù)開始轉(zhuǎn)向病患利益的維護，其立論基礎(chǔ)在于，作為手段的告知義務(wù)應該受到“取得病患同意”的目的約束，醫(yī)療告知范圍應站在病患的立場作出調(diào)適。病患標準說認為只要病患掌握其自認為需要的醫(yī)療信息，自主決定權(quán)就能得到充分保障，因為知情同意權(quán)的行使并非專業(yè)的醫(yī)學判斷，此點在醫(yī)療技術(shù)損害與醫(yī)療倫理損害的區(qū)分中就可以體現(xiàn)出來。相比于醫(yī)療技術(shù)過失是不符合醫(yī)療技術(shù)水準而產(chǎn)生的懈怠或疏忽，告知義務(wù)的違反是醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療良知與醫(yī)療倫理產(chǎn)生的過失，判斷基準并非醫(yī)療科學依據(jù)或醫(yī)學技術(shù)標準，無需站在以醫(yī)學專業(yè)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)內(nèi)部立場，而要站在病患的外部立場。所以，醫(yī)療告知義務(wù)的履行取決于理性病患需要獲得何種醫(yī)療信息，披露該等信息后病患是否會作出相反的醫(yī)療決定，反之，醫(yī)務(wù)人員所認為的信息披露必要性并無實質(zhì)影響。例如，縱使醫(yī)務(wù)人員認為莖突手術(shù)必須先行切除扁桃體、早期子宮內(nèi)膜癌手術(shù)必然要切除子宮及其附件是醫(yī)學常識，但病患卻未必知悉，疏于告知該等事實就違背了告知義務(wù)。

如果進一步以具體病患為基準履行告知義務(wù)，就要求醫(yī)務(wù)人員不僅要注意一般病患的通常信息需求，更要根據(jù)具體患者的年齡性別、文化程度、身心狀況、人格信仰等因素去識別其需要何種信息才能作出實質(zhì)同意。例如，針對醫(yī)務(wù)人員未詳細解釋醫(yī)學專業(yè)術(shù)語的指責，法院認為是否能夠通過《手術(shù)治療知情同意書》清楚了解手術(shù)相關(guān)信息應該以病患為準。有觀點甚至指出，醫(yī)務(wù)人員進行告知說明前需要確認病患希望了解的特別內(nèi)容，把“確認患者意愿義務(wù)”作為告知義務(wù)的內(nèi)容，以推動雙方的理解達成一致。如此，具體病患說在合理病患的一般信息需求上還會結(jié)合具體病患的能力、年齡、身心狀態(tài)等因素要求醫(yī)務(wù)人員披露可能影響病患自主決定權(quán)的所有醫(yī)療信息，可謂最為契合知情同意權(quán)的告知標準。正是出于病患標準與知情同意權(quán)的契合，我國有學者主張應該摒棄合理醫(yī)師原則轉(zhuǎn)而采取病患原則。

醫(yī)療告知的病患標準避免了對醫(yī)療專業(yè)知識的不合理依賴，緩和了醫(yī)療特權(quán)對病患自決權(quán)的侵蝕，具有相當?shù)姆e極意義，不過仍然面臨批評。病患標準雖然更能發(fā)揮知情同意權(quán)的規(guī)范功能，但病患的信息需求到底為何卻是不固定的，因為個體化的病患不存在統(tǒng)一的信息需求，這導致理性病患標準的內(nèi)涵是空洞的，內(nèi)涵的空洞催生了不確定性，醫(yī)務(wù)人員在信息披露中可能根本不知道告知范圍到底有沒有滿足病患的需求。此種不確定甚至使得理性病患與具體病患之間也存在混同或模糊，導致法院在認定醫(yī)務(wù)人員告知范圍時在兩種標準之間常常陷入搖擺不定的狀態(tài)。據(jù)此，病患標準或許最契合知情同意的目的，但該標準的失敗之處在于醫(yī)務(wù)人員幾乎無法準確預測患者到底要知悉何種信息，相當于將告知范圍訴諸醫(yī)務(wù)人員的“揣摩”，然而，任何希望強化病患知情同意權(quán)的告知方案都應該解決好披露范圍的明確性問題。除了規(guī)范內(nèi)涵的模糊之外，病患標準還會給醫(yī)務(wù)人員帶來不必要的潛在負擔，有判例就指出讓醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療行為的所有風險從表面上看似乎對患者有利，但醫(yī)療機構(gòu)為了規(guī)避責任也可能會發(fā)生過度診療、防御性診療，既影響廣大病患的利益，也不利于醫(yī)學的發(fā)展，有損于全社會的利益。鑒于醫(yī)療行為的特殊性，從兼顧病患利益、醫(yī)院利益、社會整體利益出發(fā)，醫(yī)療糾紛案件要防止過于嚴苛的責任認定標準。如果完全根據(jù)病患的具體情況認定告知標準，醫(yī)務(wù)人員需要掌握每個患者的具體情況，可想而知該要求注定是沉重的負擔，對醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展未必有利。

綜上所述，醫(yī)療告知義務(wù)的履行在醫(yī)師標準與病患標準之間陷入游離不定、難以取舍的困境，之所以發(fā)生該困境，在于當前還沒有下定決心在“務(wù)實”與“理想”的告知方案之間作出選擇。單純從保障知情同意權(quán)的維度來看，“理想”的醫(yī)療告知方案肯定是站在病患立場詳盡告知影響醫(yī)療決定的所有信息，但在醫(yī)療資源配置本就不平衡的我國恐怕難以實現(xiàn)，也不利于醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展。所以又不得不轉(zhuǎn)向“務(wù)實”的醫(yī)師標準，而醫(yī)師標準與知情同意權(quán)之間又存在內(nèi)在的不匹配，理論和實務(wù)之間的斷層就此產(chǎn)生。

二、醫(yī)療告知義務(wù)的方法審視與更新

既有的醫(yī)療告知方案要么站在醫(yī)方的立場，要么站在患方的立場，都給不出更好的解決辦法，有鑒于此，在解決思路上恐怕不得不摒棄既有方案的思維慣性，正視醫(yī)患利益的對立性，以更具有統(tǒng)合性的路徑對醫(yī)療告知義務(wù)的履行進行方法上的更新。

（一）既有告知方案的反思

如何消解醫(yī)療告知義務(wù)的游離不定可謂亟需解決的重要議題，在提出應對方案之前，尚需回答醫(yī)療告知義務(wù)為何會陷入窘境，探明“弊之所在”，方能有的放矢。既有醫(yī)療告知實踐之鄙陋主要源于兩方面的原因：

其一，在醫(yī)療領(lǐng)域，醫(yī)務(wù)人員具有醫(yī)療服務(wù)提供者與病患代理人的雙重身份，病患委托醫(yī)務(wù)人員作出診療疾病的最佳決策雖然是一般推定，但也存在背離病患利益的道德風險，醫(yī)務(wù)人員與病患本質(zhì)上存在沖突與競爭。知情同意權(quán)的應用場景是“醫(yī)師說明—病人理解—共同決定”的互動過程，醫(yī)療告知義務(wù)作為其中一環(huán)，蘊含著尖銳的利益沖突。醫(yī)師標準也好，病患標準也罷，均站在擇一的立場提出解決方案，從而將醫(yī)療告知視為單向的靜態(tài)過程，忽視了醫(yī)患利益的交互性，難以平衡內(nèi)生的立場沖突，這是醫(yī)療告知義務(wù)無法定型的重要原因。醫(yī)師標準或病患標準的思路均是通過某一預設(shè)的價值對醫(yī)療告知義務(wù)進行定型，然后實施法律評價的“推演”，形成概念決定功能的現(xiàn)象，忽視了醫(yī)療告知義務(wù)背后的規(guī)范功能，具有明顯的概念法學色彩。事實上，知情同意權(quán)的實質(zhì)化既不是醫(yī)方的單方面告知，也不是病患的單方面理解，只有醫(yī)患雙方各自向?qū)Ψ秸故咀约旱摹耙庵尽?，相互協(xié)調(diào)才能形成價值共識，醫(yī)療告知義務(wù)的履行應站在該立場來凸顯其功能性。也正是認識到既有告知標準的鄙陋，才出現(xiàn)了旨在平衡醫(yī)患立場的折中說。但無論何種折中，究其實質(zhì)都是企圖融入各方的利益考量，避免利益取舍失衡造成的錯亂，此種論調(diào)無疑值得肯定，也應該被視為正確的方向，但技術(shù)路徑仍不盡人意，這又關(guān)涉到既有實踐的第二個缺陷。

其二，無論是醫(yī)師標準還是病患標準，事實上并未明確給出實際的操作方案，均是立場的“宣誓”而已，只回答了站在誰的立場對待信息告知問題，卻疏于披露影響醫(yī)療告知義務(wù)的實質(zhì)因素到底是什么，在裁判觀點的供給上屬實未給出任何指引。此種思路在提出籠統(tǒng)的標準后便不再去闡述規(guī)范的實質(zhì)構(gòu)成，在問題的解決上止于抽象概念的提出，意圖在規(guī)范本質(zhì)的外圍尋求答案，結(jié)果當然不孚眾望。知情同意是一個規(guī)范變量，而不是一個經(jīng)驗常數(shù)，到底什么是有意義的知情同意，涉及法律制度對不同信息告知水平的成本收益判斷，無法在抽象表述中獲得答案?；仡欉^去的告知方案，大多是以籠統(tǒng)陳述泛泛而談，縱然在醫(yī)師標準與病患標準之間不斷加以調(diào)整，告知標準的認定也仍然充滿困惑，以致無法相對確切地判定醫(yī)療告知的應然內(nèi)容，核心原因還是訴諸抽象的法技術(shù)。抽象概括式的判斷模式并未對告知義務(wù)的履行提供可靠的操作指示，如何精準掌握其內(nèi)容只能留給法院在個案中確定，這也導致法院在認定告知標準時陷入左右為難的境地。

（二）動態(tài)體系論的方法引入

1.法律評價的動態(tài)需求

醫(yī)療告知實踐的第一個困境在于未重視競爭價值的沖突性而以擇一立場實施醫(yī)療告知，如果要消解該難題，就應拋棄既有告知標準的概念推演思維，方法路徑上毋寧采取非定式化的評價思路，不再強調(diào)醫(yī)患利益孰高孰低，轉(zhuǎn)而根據(jù)個案情況動態(tài)調(diào)整告知范圍。既有方案的不足正好印證了動態(tài)體系論的方法論立場，其強調(diào)“對于法律的理解和闡釋不應僅依據(jù)某個單一的理念”，因為法律并非概念法學所認為的“實體”，而是多種要素相互作用的結(jié)果，法律效果需要通過多元要素的動態(tài)評價實現(xiàn)正當化，以克服概念法學的僵化。就此，無論是單一法理念的摒棄還是動態(tài)化的法評價，均是克服醫(yī)療告知困境的關(guān)鍵，醫(yī)療告知義務(wù)內(nèi)在地蘊藏著動態(tài)評價的需求。

動態(tài)評價的需求首先源于醫(yī)療告知義務(wù)樣態(tài)的多元性。從規(guī)范目的來看，圍繞診療活動存在針對自決權(quán)的告知與確保療效的告知，也就是為了取得病患同意而負擔的說明與避免不良診療結(jié)果而負擔的說明。前者旨在披露充分的診療信息保障病患對醫(yī)療內(nèi)容的自我決定，多屬于事前告知義務(wù)；后者旨在確保診療效果，避免診療活動引起的不必要損害，屬于事后告知義務(wù)。除了針對自決權(quán)的告知以外，診療效果的實現(xiàn)需要病患的積極配合，作為非專業(yè)人員的病患無法獨立在高度專業(yè)化的醫(yī)療領(lǐng)域?qū)嵤┡浜闲袨椋@就要求醫(yī)務(wù)人員對病患的配合行為也應進行告知說明，避免病患未作出正確的醫(yī)療配合措施而遭受損害。例如，醫(yī)務(wù)人員于病患出院時未告知避免過早負重的療養(yǎng)指導增加了股骨頭壞死的機率、對骨折病人手術(shù)內(nèi)固定后未告知手術(shù)禁忌癥而無法確保療效，該醫(yī)院醫(yī)療條件不足時醫(yī)務(wù)人員未告知病患到上級醫(yī)院會診。醫(yī)務(wù)人員對于回避不良診療結(jié)果的告知并不關(guān)注病患同意與否，更多是對病患進行指導。例如，后續(xù)治療方法的告知，由于并非為了獲取病患的同意，告知義務(wù)的履行具有更多裁量色彩、更少自決屬性，兩者的規(guī)范目的實不相同。既然存在規(guī)范目的相異的告知義務(wù)，以統(tǒng)一基準構(gòu)建一體化的評價方案勢必無法同時契合兩種告知義務(wù)的價值取向，所以需要以動態(tài)化的思路在個案中具體認定，唯有如此方能保證不同類型醫(yī)療告知義務(wù)解釋論的妥當性。

從醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范構(gòu)造來看，《民法典》第1219條第1款的第1句與第2句也分別確立起兩種類型的告知義務(wù)，理論上稱為一般說明義務(wù)與特別說明義務(wù)，特別說明義務(wù)要求醫(yī)務(wù)人員“具體”說明醫(yī)療信息，比一般說明義務(wù)的履行標準更為嚴格。之所以兩種義務(wù)類型的區(qū)分未得到重視，是因為病患自決權(quán)在醫(yī)療領(lǐng)域的飛速發(fā)展以至于成為醫(yī)患模式的現(xiàn)代標志， 對病患自決權(quán)的過分強調(diào)導致醫(yī)療告知義務(wù)似乎單一地成為知情同意權(quán)的附屬品，所謂“醫(yī)療機構(gòu)告知義務(wù)的來源是患者享有的知情同意權(quán)。正是由于患者享有知情同意權(quán)， 醫(yī)療機構(gòu)才應當對患者履行告知義務(wù)”，《民法典》第1219條第1款第2句獲得了更多關(guān)注。事實上，《民法典》第1219條第1款的規(guī)范結(jié)構(gòu)映射出規(guī)范形態(tài)的不同，立法者對兩種告知義務(wù)的價值判斷是有差別的，無視醫(yī)療告知義務(wù)的多元形態(tài)勢必導致醫(yī)療告知標準的單一化。是以，醫(yī)療告知義務(wù)的多樣性內(nèi)在地蘊藏了動態(tài)認定的需求，一般說明義務(wù)也好特別說明義務(wù)也罷，應該分別結(jié)合規(guī)范目的動態(tài)地予以評價，一體化把握其履行標準與立法者的旨意不符。

醫(yī)療告知義務(wù)會因規(guī)范形態(tài)的多元而有所差異，更會在不特定的告知場景有所變動，例如病患心理、教育背景、健康狀況、信息披露時間、醫(yī)療危險等因素。目前的告知模式采取“管道式”思維來推進同意過程，該進路將不同信息片段通過“管道”的方法灌輸?shù)浇邮杖?，并未重視信息傳遞在特定環(huán)境中的“情境性”，也未注意到具體告知場景中的主體互動性，忽視了交流的預設(shè)前提。醫(yī)務(wù)人員或許會在醫(yī)療告知的某個階段出現(xiàn)偏頗，但通過聽取病患意愿、了解病患具體情況，完全可以在“醫(yī)患共同決策過程”中向病患充分告知必要信息，加入“情境性”的告知背景可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)療父權(quán)主義或許并非就是對病患的過度干預，尊重自主權(quán)也非在信息共享的基礎(chǔ)上完全不干預。關(guān)鍵問題是要關(guān)注不同信息在不同情境中對醫(yī)患雙方的意義，如果將影響醫(yī)療決定的判定因素列舉出來采取動態(tài)化的思路評估知情同意原則，在具體語境中授權(quán)醫(yī)務(wù)人員根據(jù)治療性質(zhì)、治療環(huán)境、替代診療方案數(shù)量、醫(yī)療不確定性程度、患者脆弱性等因素動態(tài)調(diào)整告知范圍，就能發(fā)展出情景性的醫(yī)療告知理論取代目前學說的單一性，知情同意概念在不同語境下會產(chǎn)生不同的規(guī)范反響。

據(jù)此，將知情同意規(guī)則放在具體語境中加以觀察，就得出醫(yī)療告知義務(wù)在復雜的生活世界中并不存在統(tǒng)一定式，情境性催生了醫(yī)療告知義務(wù)的動態(tài)性。病患標準或醫(yī)師標準不僅忽視了醫(yī)患利益沖突的屬性，更對醫(yī)療告知義務(wù)的應用場景加以無視，知情同意本身的語境性使醫(yī)療告知應該結(jié)合具體情況加以落實，企圖對知情同意的內(nèi)容與程序?qū)で蠼y(tǒng)一標準是徒勞的、不切實際的，因為該思路過于重視形式性，實現(xiàn)知情同意的最佳方式莫過于密切地關(guān)注適用語境。動態(tài)體系論的裁判觀正是取向于個案的特殊性，其以規(guī)范要素的協(xié)動作用為基礎(chǔ)，意圖根據(jù)各要素在具體案件中的實際樣態(tài)實施差異化評價。

2.法律評價的動態(tài)思路

如果僅僅將醫(yī)療告知義務(wù)的履行訴諸于具體場景的動態(tài)評價，顯然無法凸顯出動態(tài)體系論獨有的方法立場，因為醫(yī)療告知義務(wù)這一術(shù)語本身就是抽象概念，個案中法官對這一抽象概念的具體化工作無疑也可以歸于動態(tài)的。止步于此只能解決價值立場的單一性問題，但光給出動態(tài)評價的命題而不提供具體的操作方案，法律評價難免陷入恣意。這也關(guān)涉醫(yī)療告知實踐的第二個困境，單純的立場“宣誓”并未揭示影響醫(yī)療告知標準的實質(zhì)要素，在規(guī)范供給上難以提供有效指引。

動態(tài)體系論所勾勒的評價方案不單純是在具體場景中實施個案評價，而是對個案評價在內(nèi)容與數(shù)量上提供相對確定的“要素”，借由確定的規(guī)范要素刻畫出法律評價的大致框架。所謂要素，就是決定法律判斷的原理，其以充足度為中心注重滿足程度的評價，具有階段化可能性，這使得要素的判定避免了全有或全無的選擇，動態(tài)體系論的解釋技術(shù)就是以要素為基礎(chǔ)構(gòu)筑彈性化的評價機制。意圖構(gòu)建起醫(yī)療告知義務(wù)的動態(tài)體系論，首先需要厘定影響醫(yī)療告知標準的規(guī)范要素為何，唯有如此才能覺察掩藏于概念之下的實質(zhì)法原理，使醫(yī)療告知義務(wù)的個案評價有所根據(jù)，避免法律評價的空泛化。這既是動態(tài)體系論的體系性要求，也是解決醫(yī)療告知困境的實踐所需。是以，醫(yī)療告知義務(wù)的評價需要提煉相對確切的評價要素，用以提供切實的類型化指引，避免裁判評價過于寬泛、隨機以至超出教義學范疇。

當然，“動態(tài)體系中要素的提煉與抽取是一個通過實踐而逐步積累的過程，要素本身的內(nèi)涵以及要素之間的協(xié)作關(guān)系，也是在具體的實踐中逐步實現(xiàn)”。目前，理論上對醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范要素少有涉及，這一任務(wù)既有待于理論的深化，還需要司法實務(wù)的驗證，無法一蹴而就。本文根據(jù)醫(yī)療告知義務(wù)的運作原理，結(jié)合既有裁判實務(wù)的積累，提煉出診療措施的內(nèi)在風險、診療措施的緊迫性、病患對診療信息的知悉度、診療行為的有效性四大要素，該等要素均對醫(yī)療告知義務(wù)的履行發(fā)揮著評價作用，可用以構(gòu)建醫(yī)療告知義務(wù)的動態(tài)評價機制。

三、醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范要素

站在動態(tài)體系論的立場，法律規(guī)則均受到其背后的規(guī)范要素所支配，“要件—效果”的定型化結(jié)構(gòu)是多元規(guī)范要素在類型化過程中選擇特定要件事實的產(chǎn)物，當“要件—效果”模式無法對現(xiàn)實社會發(fā)揮調(diào)整效益時，就需要回溯其背后的規(guī)范要素。醫(yī)療告知義務(wù)亦如此。

（一）診療措施的內(nèi)在風險

診療行為雖然具有診治疾病、恢復健康的正當性，但出于科學技術(shù)的有限性，仍會發(fā)生疾病本身之外的并發(fā)癥或當代醫(yī)療技術(shù)無法控制的副作用，病患既然享受診療行為帶來的利益，也要承擔診療行為引發(fā)的風險。知情同意之所以具有阻斷醫(yī)療侵襲行為違法性的作用，是因為病患自愿承擔診療風險，前提是醫(yī)務(wù)人員對診療行為的風險性作出告知?！睹穹ǖ洹返?219條第1款第2句將醫(yī)療風險作為“具體說明”的重要內(nèi)容，至于為何局限于實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的情形，根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第88條第2款，是因為其“有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果”，從而強調(diào)病患可能面臨的特殊風險，疏于告知診療風險將不能阻卻診療行為的違法性。應予注意的是，盡管診療風險是影響醫(yī)療告知義務(wù)的重要因素，但任何診療措施的內(nèi)在風險均具有不確定性，如果要求醫(yī)務(wù)人員在任何場合對可能產(chǎn)生的風險一律事無巨細地告知說明， 恐怕也會造成醫(yī)療資源的無端浪費，過度的告知義務(wù)不得不通過形式化的告知說明加以應付，結(jié)果反而造成知情同意權(quán)的空洞。“一個法律制度也不能夸張地要求醫(yī)生向病人闡明一切遙遠的風險?！笨梢?，單純考慮診療風險的有無無法洞悉醫(yī)療告知義務(wù)的本質(zhì)，醫(yī)療告知標準尚存在診療風險的程度問題。

針對診療風險的高低，首先是風險發(fā)生的可能性，也就是醫(yī)學統(tǒng)計學上風險實現(xiàn)的概率。診療風險的發(fā)生概率存在高低之分，醫(yī)療告知內(nèi)容通常限于經(jīng)常性風險，對于發(fā)生概率較低的并發(fā)癥或副作用，悉數(shù)告知反而會增加病患的顧慮，阻礙其接受應有的診療，況且診療行為本身具有高風險性與不確定性，任何診療行為均存在潛在的不可控，低概率風險屬于診療行為所容許的風險，一律納入告知范圍并非合理，應根據(jù)風險發(fā)生的可能性調(diào)整告知事項。至于發(fā)生概率極低、根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)較為罕見的風險，縱使一名合格的醫(yī)務(wù)人員盡到勤勉謹慎義務(wù)恐怕也不會告知該風險。因為風險程度極為微小以至于不足以影響病患知情同意權(quán)的行使，理應排除在告知范圍之外。不過，在部分風險發(fā)生概率較低的場合，如果該風險的實現(xiàn)會對病患造成嚴重后果，也不能任意降低告知要求，轉(zhuǎn)而應詳細履行告知義務(wù)以維護病患的自決權(quán)。正所謂“對于醫(yī)療之風險，特別是對于嚴重或不可逆轉(zhuǎn)之風險和其他實質(zhì)性醫(yī)療風險，不論其發(fā)生概率如何，均應披露”。司法實踐一般也要求對可能造成嚴重后果的信息加以重點告知，例如高風險孕婦的21-三體綜合征篩查結(jié)果顯示低風險，并不能完全排除胎兒發(fā)生先天異常的可能性，由于對病患權(quán)益影響重大，縱使低風險也應履行告知義務(wù)。可見，診療風險的重大性還應考察風險結(jié)果的嚴重性，只有不對病患造成實質(zhì)性侵害時，才可以用概括同意或推定同意等方式進行寬松告知。

（二）診療措施的緊迫性

原則上，知情同意的正常流程是醫(yī)務(wù)人員先告知信息，病患接收信息后再作出醫(yī)療決定，現(xiàn)實中總會遭遇超出計劃范圍的緊急情況，告知義務(wù)會因特殊的急迫情勢作出調(diào)整。例如，病患處于疼痛難耐的情況，醫(yī)務(wù)人員出于高效檢查病因的需要可以對輔助檢查手段的花費等信息簡要告知。特別是診療行為開始前病患處于昏迷或者需要立即救治的緊急事態(tài)，抑或診療過程中出現(xiàn)需要變更診療措施的突發(fā)情況，囿于醫(yī)療告知義務(wù)的履行勢必會貽誤最佳診療時機。為此，緊急狀況下的診療措施理應降低醫(yī)療告知要求，因為理性患者在緊急情況下一般會允許醫(yī)務(wù)人員優(yōu)先采取診療措施，縱使未告知診療信息也存在推定同意的正當化基礎(chǔ)。

反之，部分診療措施的緊迫程度則較低，以必要醫(yī)療行為與非必要醫(yī)療行為為例，必要醫(yī)療行為是旨在消除疾病、恢復健康的醫(yī)學專業(yè)措施（《醫(yī)療技術(shù)臨床應用管理辦法》第2條），非必要醫(yī)療行為的目的不是直接對抗疾病、改善病痛，而在于預防將來疾病的發(fā)生或者提高健康水平，由于不以治愈疾病為目標，遂不具有特別的急迫性。例如，醫(yī)療美容僅在于滿足個人對“美”的憧憬與追求，屬于不具備緊迫性的診療措施，必須秉承告知后同意的流程，充分告知所有必要風險。在緊迫性較低的情況下，醫(yī)務(wù)人員具有充分條件履行告知義務(wù)，例如未成年人非緊急情況下自行就診時，醫(yī)務(wù)人員應將病情和治療措施及時告知其近親屬。同時，病患也具有作出最優(yōu)醫(yī)療決策的充分可能，例如擇期手術(shù)需要在術(shù)前作充分觀察與準備以把握適當?shù)脑\療時機，由于病患多處于強烈的應激狀態(tài)，醫(yī)療知識的缺乏導致其易于陷入擔憂、恐懼、抑郁、焦慮，所以需要醫(yī)師詳細說明麻醉技術(shù)水平、具體手術(shù)方案、手術(shù)注意事項以及患者將得到的服務(wù)等信息才能緩解其不良情緒，改善身心應激狀態(tài)。因而，擇期手術(shù)的緊迫性較低，對醫(yī)療告知義務(wù)的要求更為嚴格，醫(yī)務(wù)人員應當向病患詳細告知診療措施的可選擇性以及替代療法，并介紹被選擇的診療措施存在的不同風險。

《民法典》第1220條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)在緊急情況下有權(quán)繞開知情同意機制直接實施醫(yī)療措施，遺憾的是，第1220條雖然將診療措施的緊迫性作為規(guī)范原理，卻未根據(jù)診療措施的緊迫性程度對醫(yī)療告知義務(wù)作出彈性化的效果安排， 在基礎(chǔ)原理與具體類型對接上只選擇免除告知義務(wù)的單一安排，醫(yī)療告知義務(wù)的法效果仍然是定式的、僵化的，醫(yī)療告知水平與診療措施緊迫性的相關(guān)關(guān)系無法通過第1220條得以徹底體現(xiàn)。解釋論上，只能將第1220條看作是診療措施緊迫性影響醫(yī)療告知義務(wù)的類型之一，而非全部。在第1220條無法對診療措施緊迫性提供足夠規(guī)范空間的情況下，診療措施緊迫性與醫(yī)療告知義務(wù)的相關(guān)關(guān)系恐怕只能依托第1219條第1款加以評價。也就是說，診療措施緊迫性同時是第1219條第1款與第1220條的規(guī)范原理，雖然第1220條對診療措施緊迫性提供的規(guī)范空間有限，卻可以在第1219條第1款中得到擴容。

（三）病患對診療信息的知悉度

知識分工造成的專業(yè)壁壘使病患恒定處于醫(yī)療知識匱乏的地位， 知情權(quán)的關(guān)鍵在于信息的控制，醫(yī)療告知義務(wù)的目的就是打破信息壟斷，通過信息共享填補病患的信息落差。既然醫(yī)療告知義務(wù)旨在粉碎信息不對稱造成的知識壟斷，如果不存在信息不對稱的前提，醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范射程自然要予以限縮。換言之，醫(yī)方告知雖然是獨立于患方同意的程序，但始終以服務(wù)于知情同意為目的，倘若病患對特定信息業(yè)已知悉，縱使醫(yī)務(wù)人員怠于告知說明也無益于信息落差的填補，告知義務(wù)失去了獨立的規(guī)范價值，例如，病患因為多次問診、重復診療等原因事先已然知悉應當由醫(yī)務(wù)人員告知的信息。在病患知悉待告知信息的情況下，告知義務(wù)的規(guī)范目的已然實現(xiàn)，降低醫(yī)務(wù)人員的告知標準亦無不可。實踐中有法院指出在病患知曉藥品的種類用途及禁忌事項的情況下，醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的主張不能得到支持。是以，面對病患已經(jīng)知道或者人人都知道的診療信息，醫(yī)務(wù)人員在告知義務(wù)的履行上應該得到特別保護，醫(yī)療告知水平與病患的診療知識知悉度具有天然聯(lián)系，病患對診療信息的知悉度是醫(yī)患雙方利益的有效平衡器。

病患對診療知識的知悉范圍可以從病患已經(jīng)了解與應當了解兩個層面加以識別。倘若醫(yī)務(wù)人員主張病患已經(jīng)了解診療知識，須具體舉證證明病患所了解的診療知識，該等事實可以在聽取病患意愿、了解病患具體情況的過程中獲悉。此外，病患本身是從事醫(yī)務(wù)工作的專業(yè)人員時，與普通病患相比對診療信息具有更深入的了解， 醫(yī)務(wù)人員的告知范圍可以根據(jù)病患知悉的專業(yè)醫(yī)療知識加以調(diào)整。除了實際知悉的診療信息外，病患應當知悉的醫(yī)療常識也影響著告知水平，因為要求醫(yī)務(wù)人員對眾所周知的診療常識承擔嚴苛的告知義務(wù)有悖于生活常理，不符合經(jīng)濟原則。至于如何判斷病患應該知悉的信息范圍，需要以一般病患為標準結(jié)合所處的醫(yī)療場景加以認定，一般病患應該知悉的信息范圍主要涉及病患的知識結(jié)構(gòu)， 通常參照個案當事人的整體情況綜合選定其應該擁有的知識范圍，只不過在建構(gòu)一般病患的信息材料時尚需關(guān)注背后的價值問題，價值取向直接影響著標準人應該擁有的知識材料。病患應當知悉的醫(yī)療常識實質(zhì)上是一種推定，推定范圍過寬會損害病患的知情權(quán)。如果說因為病患實際知悉診療知識而降低告知水平是一種傾向于醫(yī)務(wù)人員的保護機制，那么以病患應當知悉的診療知識降低告知水平則需要在價值取向上向病患傾斜，應當知悉的診療信息要限定在一般經(jīng)驗法則下被社會大眾所知道的常識，避免推定范圍的失當減損醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范機能。

（四）診療行為的有效性

醫(yī)療技術(shù)隨著時代的發(fā)展具有多樣性，根據(jù)《醫(yī)療技術(shù)臨床應用管理辦法》第9條、第10條，醫(yī)療技術(shù)臨床應用的安全性與有效性、醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力、人員水平等方面存在不同，使診療行為的有效性具有差異。有觀點指出，告知義務(wù)的履行還取決于醫(yī)療措施的治療價值，診療行為的有效性也是影響醫(yī)療告知要求的重要因素。例如，針對無特效治療方法的疾病，知情同意書要列出所有治療方法的缺陷。針對超說明書用藥，由于療效尚未得到證實，需要向病患對超說明書用藥及各種不可預測的可能危險加以說明。診療有效性之所以會影響告知水平，是因為診療效果會直接左右病患的醫(yī)療決定，特別是診療效果存在不確定性時，病患更會審慎作出醫(yī)療決定，醫(yī)務(wù)人員應該更深入地告知相關(guān)醫(yī)療信息。有觀點認為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療水平各有不同，面對不同的診療需要，有必要將醫(yī)院等級、現(xiàn)有硬件設(shè)備、醫(yī)務(wù)人員專業(yè)水平、治療經(jīng)驗、主治醫(yī)師健康狀態(tài)等信息告知患者。其合理性在于，醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)院、醫(yī)療團隊在設(shè)備或能力上的醫(yī)療水準是診療有效性的重要考量因素，實踐中未告知診療檢查人員的資質(zhì)條件也被認為未盡謹慎告知義務(wù)，侵害了病患的選擇權(quán)。

診療有效性對醫(yī)療告知水平的影響在醫(yī)療新技術(shù)的應用上體現(xiàn)得更為明顯。在常規(guī)醫(yī)療技術(shù)沒有治療效果時，有時醫(yī)務(wù)人員會采取與臨床標準療法不同的新技術(shù)，由于醫(yī)療新技術(shù)治療效果的未知性及不可預見性，更要確?；颊咴诔浞至私獾那闆r下作出自主選擇，醫(yī)務(wù)人員針對差異化的治療方法有義務(wù)向病患告知其專業(yè)認知范圍內(nèi)的所有信息。以試驗性療法為例，由于偏離常規(guī)標準治療，治療效果尚未驗證，知情同意具有更嚴格的要求，醫(yī)生通過告知義務(wù)的履行要確保病患充分理解診療行為的試驗性本質(zhì)，例如與常規(guī)治療的優(yōu)劣性、不可量化的受益風險及其他替代方案等，從而盡力避免醫(yī)務(wù)人員的主觀偏好及病患的樂觀偏差。此外，即使在試驗性療法內(nèi)部，也存在標準療法的超范圍應用、標準療法的技術(shù)改良、全新的診療技術(shù)等類型區(qū)分，不同類型的試驗性診療技術(shù)的臨床應用頻率、醫(yī)療需求程度、安全性有效性千差萬別，從而衍生出不同的倫理風險，醫(yī)療告知的要求也不盡相同。

四、醫(yī)療告知義務(wù)的動態(tài)評價

規(guī)范要素的剖析明確了醫(yī)療告知義務(wù)受到何種法原理所支配，至于該等規(guī)范要素是通過何種方式、采取何種樣態(tài)作用于醫(yī)療告知義務(wù)，還涉及各個規(guī)范要素之間的關(guān)系問題。事實上，正是規(guī)范要素之間的協(xié)動作用決定了醫(yī)療告知義務(wù)的差異性，反過來說，醫(yī)療告知義務(wù)的動態(tài)評價就取決于各個規(guī)范要素的相互作用。

（一）規(guī)范要素的動態(tài)特質(zhì)

醫(yī)療告知義務(wù)的運行受內(nèi)在要素的支配， 之所以要刺破法律規(guī)則的表象回溯該等規(guī)范要素，是因為其具有區(qū)別于法律規(guī)則的獨特評價特質(zhì)。法律規(guī)則一般采取傳統(tǒng)的“要件—效果”模式，要件的評價秉承“全有或全無”模式缺乏程度化的區(qū)分，要件之間相互獨立、互不發(fā)生影響，由此導致法律效果的僵化。然而，規(guī)范要素的評價并非要么滿足要么不滿足的二元選擇，而是在多大程度上得到滿足的比較命題，比較命題通常表現(xiàn)為“越多、越好、更好”等形式，即要素的滿足程度越高，越應該賦予某種法律效果，這使得規(guī)范要素具備了據(jù)以協(xié)動評價的動態(tài)特質(zhì)。動態(tài)體系論所勾勒的評價框架就是根據(jù)規(guī)范要素的滿足程度去彈性地認定醫(yī)療告知義務(wù)的標準，也正是于此，醫(yī)療告知義務(wù)的履行標準才能突破非此即彼的立場選擇，取向于法結(jié)論的實質(zhì)妥當性。

如前所述，醫(yī)療告知義務(wù)背后蘊藏著診療風險、診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性四大要素，既然歸屬于法原理范疇，就可以轉(zhuǎn)化為比較命題的表達。例如，醫(yī)務(wù)人員針對用藥劑量、禁忌及副作用等安全性說明義務(wù)，藥物的風險性越大，告知義務(wù)的履行就要越詳細。也就是診療風險越大、醫(yī)療告知義務(wù)的履行要求越高；反之，診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性的滿足程度越高，醫(yī)療告知的水平可以相應降低。規(guī)范要素的滿足度思維一定程度說明了實踐中醫(yī)療告知義務(wù)的樣態(tài)差異，因為規(guī)范要素的滿足度因個案情節(jié)的不同呈現(xiàn)出差異化評價，滿足度的差異傳導至法律效果就導出不同的醫(yī)療告知標準。借助規(guī)范要素的滿足度思維，醫(yī)療告知義務(wù)的評價具備了流動性的品質(zhì)，動態(tài)性的特征得以初步映現(xiàn)。

（二）規(guī)范要素的協(xié)動評價

站在本文的立場，醫(yī)療告知義務(wù)的核心是以非定式的法律效果來避免僵化的立場選擇，轉(zhuǎn)而應以更為靈活的機制平衡醫(yī)患利益沖突，實現(xiàn)該目標的手段不僅僅在于規(guī)范要素的滿足度評價，更在于規(guī)范要素的相互協(xié)動。法律效果絕非取決于某一孤立要素，而是共同發(fā)揮影響力，該特質(zhì)為多元的利益考量提供了規(guī)范空間，契合醫(yī)療告知義務(wù)權(quán)衡醫(yī)患利益的雙向意圖。就此，醫(yī)療告知義務(wù)的實際樣態(tài)就是診療風險、診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性相互協(xié)動的結(jié)果，此種評價圖景以動態(tài)的思路對醫(yī)療告知義務(wù)進行形塑，醫(yī)療告知義務(wù)的情景化構(gòu)想得以實現(xiàn)。

1.診療風險的基礎(chǔ)性評價

有觀點指出，醫(yī)療告知的內(nèi)容主要是診療過程中可能造成嚴重后果的風險，因為病患是在知悉實質(zhì)風險的基礎(chǔ)上決定是否接受診療行為，司法實踐也認為未盡醫(yī)療告知義務(wù)的重點是使患者未能充分評估醫(yī)療風險。例如，針對手術(shù)名稱告知錯誤的問題，由于手術(shù)名稱的差異可能導致對疾病嚴重程度或手術(shù)風險的理解出現(xiàn)偏差，所以應認定為未充分履行告知義務(wù)。就此，診療措施的風險性對醫(yī)療告知義務(wù)的影響可謂重大， 醫(yī)療告知義務(wù)背后規(guī)范要素的協(xié)動也主要圍繞診療風險展開。譬如，有法院指出即使病患此前曾被其他醫(yī)療機構(gòu)提示可能患有肺部惡性腫瘤，也不必然免除本次醫(yī)療行為的充分告知義務(wù)，其中就蘊含著病患的診療信息知悉度與診療風險的互動，因為“惡性腫瘤”可能導致嚴重的人身權(quán)益侵害，診療風險較高，以至于可以忽視病患對診療信息的知悉，醫(yī)務(wù)人員仍然應該充分告知。再比如，手術(shù)過程中的擴大侵襲一般情況下被認作醫(yī)療緊迫性事由可以減免告知義務(wù)，但也有法院指出即使手術(shù)過程中增加手術(shù)內(nèi)容，在必要范圍內(nèi)也應該與病患及時溝通告知，原因可能在于診療措施的緊迫性程度尚不足以完全忽視診療行為的風險性。可見，診療風險是影響醫(yī)療告知義務(wù)的重要原理，一定程度上直接決定著診療信息的告知標準，是各規(guī)范要素相互協(xié)動的支撐點。

診療風險之所以對醫(yī)療告知義務(wù)的評價具有重要地位，是因為在診療行為可能引發(fā)并發(fā)癥或副作用的情況下，只有醫(yī)務(wù)人員實質(zhì)地告知診療風險，病患才能權(quán)衡“利弊”形成有效同意。這也是為何司法實踐會強調(diào)對治療方案缺點或局限的告知，因為該過程形成了“診療風險—實質(zhì)告知—有效同意”的內(nèi)在邏輯，診療風險的程度高低透過醫(yī)療告知義務(wù)最終決定著診療行為的合法性，診療行為的風險性越高，醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范價值越高，履行標準就應趨于嚴格。據(jù)此，在醫(yī)療告知義務(wù)的內(nèi)部，可以將診療風險作為首要的評價要素，發(fā)揮基礎(chǔ)性的評價功能，診療風險使規(guī)范要素的協(xié)動機制具備了基本的評價起點。須知，動態(tài)評價并非規(guī)范要素的任意評價，要素的協(xié)動起碼應該具備穩(wěn)定的大致結(jié)構(gòu)，否則法律效果被訴諸于空泛的要素協(xié)動，仍不免于評價者的決斷。確立診療風險的基礎(chǔ)評價功能是構(gòu)筑要素評價結(jié)構(gòu)的重要步驟，使醫(yī)療告知義務(wù)的評價獲得了相對恒定的切入點，因為診療風險的高低可以先行對醫(yī)療告知義務(wù)的履行標準劃定大致刻度，在此基礎(chǔ)之上，根據(jù)其他原理的滿足度可以再具體地對履行標準實施調(diào)整。

診療風險雖然對醫(yī)療告知義務(wù)的評價具有指向性意義，但還需明確診療風險與醫(yī)療告知義務(wù)的基準刻度關(guān)系，只有確定了診療風險基準值所對應的法律效果，才能以實際的診療風險值參照該基準值調(diào)整法律效果的范圍。也就是當某一規(guī)范要素的滿足度達到Ｔ這個數(shù)值時，法律效果就可以確定為Ｒ。鑒于診療風險是醫(yī)療告知義務(wù)的基礎(chǔ)評價要素，與病患權(quán)益息息相關(guān)，診療風險的基準值不應設(shè)置得過高，如果要達到較高的診療風險才觸發(fā)告知義務(wù)，則與醫(yī)療告知的實踐發(fā)展相背離。實踐中不但對診療行為通常產(chǎn)生的副作用、并發(fā)癥等常規(guī)風險觸發(fā)告知義務(wù)，對技術(shù)難度和風險程度不高的診療行為也要正常告知，使自主選擇建立在充分理解的基礎(chǔ)上。因而，診療風險的基準值應該降低，除非是罕見的診療風險，醫(yī)務(wù)人員均應該正常履行醫(yī)療告知義務(wù)。降低診療風險的基準值有助于病患充分獲取風險訊息，符合尊重病患自決權(quán)的立場；反之，醫(yī)務(wù)人員基于專業(yè)知識的裁量權(quán)被消減，進而發(fā)揮著“患者自我決策的支援者”角色。因此，即使診療風險較低，只要未達到罕見的程度，醫(yī)務(wù)人員就應正常履行醫(yī)療告知義務(wù)。個案中隨著診療風險值的增加，醫(yī)療告知義務(wù)的標準也相應地提高。

2.其他規(guī)范要素的輔助評價

診療風險被設(shè)定為基礎(chǔ)評價要素后， 個案中根據(jù)診療風險值可以初步確定對應的醫(yī)療告知標準，然后其他要素相繼發(fā)揮規(guī)范作用，對初步確定的醫(yī)療告知義務(wù)作出再調(diào)節(jié)。就調(diào)節(jié)形態(tài)而言，由于規(guī)范要素之間存在沖突或協(xié)作的互動關(guān)系，當規(guī)范要素相互合力共同證成同一法律效果時，調(diào)節(jié)方式呈現(xiàn)出協(xié)作關(guān)系；當規(guī)范要素分別指向相反的法律效果時，調(diào)節(jié)方式則呈現(xiàn)出沖突關(guān)系。

具體而言，針對診療信息的告知，診療風險的提高會強化醫(yī)療告知要求，診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性的提高則會弱化醫(yī)療告知要求，此時診療風險與其他規(guī)范要素形成相互制約的沖突關(guān)系。例如，病患在接受椎骨動脈造影術(shù)之前多次接受同樣的造影術(shù)治療，已然熟悉造影術(shù)的治療目的與內(nèi)容，醫(yī)務(wù)人員就可以不再詳細說明；孕婦在第一次無痛分娩時已經(jīng)詳細了解分娩方法的內(nèi)容，醫(yī)務(wù)人員在該孕婦第二次無痛分娩時可以調(diào)整告知范圍。這里之所以可以調(diào)整甚至免除醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)，是因為病患已經(jīng)熟悉診療內(nèi)容、了解診療方法，醫(yī)務(wù)人員的重復告知不會對病患的醫(yī)療決定產(chǎn)生實質(zhì)影響，縱使存在較高的診療風險，也可以降低醫(yī)療告知義務(wù)的標準。同樣，診療緊迫性與診療有效性也具有弱化診療風險的規(guī)范功能。例如，擇期手術(shù)的診療緊迫性很低，醫(yī)務(wù)人員具有充分條件告知醫(yī)療措施的性質(zhì)、替代療法及其風險等事項，即使是細微的、罕見的診療風險，也被認為是重要信息而應被充分告知，這里診療緊迫性較低發(fā)揮著制約作用，縱使診療風險是罕見的，也應該充分履行醫(yī)療告知義務(wù)。再比如，感冒病人到執(zhí)業(yè)醫(yī)生的診所打針，因為醫(yī)患雙方目的明確，且不會涉及比較復雜的治療方法，遂不涉及知情同意權(quán)的問題，此乃診療有效性對診療風險的制約。當然，規(guī)范要素的不同滿足度會分別導向不同的法律效果，各要素也可能因為滿足度的變化而共同印證同一法律效果，從而演變?yōu)閰f(xié)作關(guān)系。例如，皮試引起輕微紅腫是普通人依照一般常識即可知曉的輕微傷害，對此可以免除告知義務(wù)，這里不但診療風險較低，而且作為一般常識可以得出病患對診療信息具有較高的知悉度，兩者均指向于降低醫(yī)療告知要求，相互疊加共同推動了告知義務(wù)的免除。

值得注意的是，規(guī)范要素對醫(yī)療告知義務(wù)的評價需要確定大致的基準刻度關(guān)系，方能在個案中更好地參照基準值調(diào)整法律效果的范圍。為了協(xié)助病患充分獲取訊息，診療風險的基準值應該降低，此乃維護病患自決權(quán)所需。同樣，當診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性對醫(yī)療告知義務(wù)的履行形成制約時，亦不能據(jù)此任意為醫(yī)務(wù)人員開脫。為了防止醫(yī)療告知義務(wù)被任意減免，該等規(guī)范要素的評價基準值應設(shè)定較高的要求，個案中只有達到較高程度時才能對醫(yī)療告知義務(wù)下調(diào)履行標準。

由此，醫(yī)療告知義務(wù)的復雜樣態(tài)是多個規(guī)范要素“配合解釋”的結(jié)果，醫(yī)師標準與病患標準站在醫(yī)患沖突的擇一立場，與復數(shù)規(guī)范要素的協(xié)動性相背離，解釋論上當然難以給出周全的方案。事實上，第1219條第1款無論是以“病情和醫(yī)療措施”與“醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況”來規(guī)定告知范圍，還是以“具體”來規(guī)定告知程度，均打算以相對抽象的概括性表述來尋求法體系性與個案正義的統(tǒng)一，思路上僅向法官提供自行評判的框架秩序，并無具體指示形成實質(zhì)的法拘束。借由動態(tài)體系論，如果能刻畫出相對可操作的彈性評價方案，一來可以在第1219條第1款提供的框架秩序中供給切實的評價機制，二來也可以使法律評價具有可辯駁性，避免以抽象概念之名行決斷之實。于此，醫(yī)療告知義務(wù)的動態(tài)體系論并非對法教義學的替代，而是在教義學無法作出周全處理時以動態(tài)化的思考方式發(fā)揮補充教義學的功能。

結(jié)語

隨著《民法典》第1026條對動態(tài)體系論的明確接納，非定式的動態(tài)評價已然成為可供選擇的解釋方案，關(guān)鍵問題是把握好動態(tài)體系論在多大程度上受到實定法的拘束。爭議不大的是，在現(xiàn)行法本身處于“開放”狀態(tài)的領(lǐng)域，動態(tài)體系論無疑具有指導意義，醫(yī)療告知義務(wù)正是如此。醫(yī)療告知義務(wù)之所以可以借助動態(tài)體系論作出非定式化的形塑，一方面源于《民法典》第1219條第1款本身的開放性，立法者并未對醫(yī)療告知要求作出不可逾越的限定， 另一方面源于醫(yī)療告知義務(wù)本身蘊含著利益沖突。面對醫(yī)患雙方的對立，既然無法在“務(wù)實”與“理想”的告知方案之間作出選擇，與其游離不定，還不如秉承一種動態(tài)的思維，根據(jù)醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)范原理靈活設(shè)定告知方案。也就是說，在法教義學無法作出周全解釋時，可以將動態(tài)體系論作為有益補充。這里，以動態(tài)體系論構(gòu)筑的醫(yī)療告知方案可能不存在定式，但并非不確定，因為診療風險、診療緊迫性、診療信息知悉度、診療有效性作為醫(yī)療告知義務(wù)的內(nèi)在原理已經(jīng)被厘清，評價范圍是有限的，同時結(jié)合司法實踐也可以刻畫出相對可操作的評價路徑。就此，醫(yī)療告知義務(wù)的評價方案可能是動態(tài)的，但不能完全歸諸不確定的因素。