關鍵詞：數(shù)字經濟 數(shù)據(jù)治理 數(shù)據(jù)壟斷 數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制 結構性規(guī)制 反壟斷

數(shù)字經濟在全球范圍內呈迅猛發(fā)展之勢，并在多方面發(fā)揮關鍵性作用。在其引領下，數(shù)據(jù)為經濟活動參與各方注入全新動力，乃至帶來較顯著的競爭優(yōu)勢，亦為各經濟體帶來了強勁的發(fā)展動力。但部分大型數(shù)字企業(yè)在獲得這方面競爭優(yōu)勢的同時，卻未止步于此，進而將其異化為妨礙相關領域競爭的重要壁壘，這逐漸受到各大經濟體競爭執(zhí)法和司法機構的重點關注，促使它們引入或更新上述領域的壟斷規(guī)制范式。黨中央、國務院對數(shù)據(jù)產業(yè)發(fā)展、數(shù)據(jù)合理開放及數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制等問題高度重視，在多份重要文件中對此作了明確宣示和總體部署。在新修訂的《反壟斷法》及其配套文件中，立法者對“經營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”等問題作了明確規(guī)定，從而對數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制等重要內容作了與時俱進的更新和完善。域外各大經濟體在這方面的立法和法律適用實踐也方興未艾， 足以凸顯數(shù)據(jù)壟斷問題不僅是我國所關注的重大問題，因而具有一定程度的普適意義。盡管這引發(fā)了全球各界熱議，但國內外各界對數(shù)據(jù)壟斷是否及如何規(guī)制的態(tài)度莫衷一是，尤其在規(guī)制指導思想、分析范式應用與構成要件認定等方面各執(zhí)己見，導致部分經濟體在這方面實踐中呈躊躇不定之勢，這對數(shù)據(jù)領域的壟斷規(guī)制而言明顯弊大于利，由此需要進行范式革新和規(guī)則精細化設計。數(shù)據(jù)壟斷的頻發(fā)及嚴重態(tài)勢又為該領域相關規(guī)則的精細化設計與適用提供了絕佳契機。由此有必要在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制領域引入新的理論資源，以精細化設計相關規(guī)則。在立足于我國現(xiàn)實國情及合理借鑒域外規(guī)制經驗與教訓的基礎上，何以更有效地規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷問題，而且規(guī)制時既不能“因噎廢食”，也不能任由其“野蠻生長”，已成為擺在我們面前的一道“必答題”。

一、數(shù)據(jù)引致壟斷的緣由與危害

（一）數(shù)據(jù)引致壟斷的諸緣由及其權衡

數(shù)據(jù)作為承載和表達信息的新型生產要素，具有許多異于傳統(tǒng)生產要素的特質，而且基于數(shù)據(jù)內部高度的異質和多樣性，其自身特征也相當復雜：一方面，數(shù)據(jù)具有不少可促進去壟斷化的特征，這些特征交織在一起，一定程度上背離了傳統(tǒng)生產要素在壟斷認定領域已形成的特征定式，為不把數(shù)據(jù)及其相關行為納入壟斷規(guī)制范疇的主張增添了不少現(xiàn)實依據(jù)。但令各界困惑的是，數(shù)據(jù)在另一方面往往相反，即具有可抵消上述去壟斷化效應甚至反向強化壟斷的部分特征，這也是對傳統(tǒng)生產要素在壟斷認定領域已形成的特征定式一定程度的解構，部分增強了把數(shù)據(jù)及其相關行為納入壟斷規(guī)制范疇之主張的權重和說服力。此外，鑒于數(shù)據(jù)的巨大體量及高度異質性，不同數(shù)據(jù)特征間也有相互補強或削弱的情況， 有些特征在面對壟斷時是發(fā)揮促進作用還是遏制作用也讓人捉摸不定，這為相關特征的解析增加了些許不確定性，也需要結合具體場景作更精細分析。

數(shù)據(jù)的這些特征主要包括：其一，數(shù)據(jù)具有較顯著的非競爭性、一定程度的非排他性及非稀缺性。其二，數(shù)據(jù)具有非消耗性，可再生和復用，一定程度上易于獲得并可被替代。其三，數(shù)據(jù)具有多棲和并行性，也具有一定程度的流通性。其四，數(shù)據(jù)具有價值和權屬的不確定性，通常較契合達到一定規(guī)模后的價值增量遞減規(guī)律。其五，數(shù)據(jù)具有一定程度的時效性和內部構成的異質性。其六，數(shù)據(jù)與相應特定技術往往不可分離， 收集和利用數(shù)據(jù)的邊際成本及相關領域準入門檻相對較低。其七，數(shù)據(jù)的前期投入固定成本往往較高，數(shù)據(jù)易于集中，具有較顯著的規(guī)模和范圍經濟效應，可形成正反饋循環(huán)。

數(shù)據(jù)上述特征對其能否引致壟斷問題具有正反兩方面的影響，而不同情形下不同特征對上述影響的權重分配也有所差異，難以通過整齊劃一的分配標準確定，故而需要通過個案分析加以考量。但涉數(shù)據(jù)案件的專業(yè)性對執(zhí)法和司法機關提出了較高要求。這需要相關法律規(guī)范的精細化指引，從辯證視角作規(guī)范化考察，剖析其正反兩方面的效應。其一，數(shù)據(jù)非競爭性和一定程度非排他性等特征往往易被其助長壟斷的特性所抵消乃至反噬。其二，針對前述數(shù)據(jù)易于獲得和復用等特質，實踐中遇到數(shù)據(jù)分布狀態(tài)及獲取成本等方面相當程度的阻力。其三，數(shù)據(jù)權屬不明晰及互操作限制、用戶鎖定效應及轉換成本較高等特質會對數(shù)據(jù)多棲性和可攜性的形成帶來較大阻礙，數(shù)據(jù)在數(shù)字空間中的流通性也會受到數(shù)據(jù)安全等因素限制。其四，數(shù)據(jù)價值及權屬的不確定性一定程度上也會導致數(shù)據(jù)壟斷。其五，數(shù)據(jù)間的異質性部分抵消了數(shù)據(jù)多樣性帶來的助力競爭效應，網絡效應等特征也將數(shù)據(jù)驅動型市場先前較低的準入門檻顯著提高。由此通過數(shù)據(jù)正反兩方面特性的度量，實現(xiàn)了數(shù)據(jù)引致壟斷諸緣由間的精細化權衡，大致可得出數(shù)據(jù)可引致壟斷等階段性結論。這也為實踐中數(shù)字巨頭們的表現(xiàn)所證實：隨著數(shù)據(jù)應用場景不斷拓展及數(shù)據(jù)來源不斷增多，不少大型數(shù)字企業(yè)逐步通過對數(shù)據(jù)的掌控和整合實現(xiàn)了數(shù)據(jù)壟斷。它們通過擁有體量巨大的數(shù)據(jù)集，實現(xiàn)更好地了解用戶行為、優(yōu)化服務、提升產品或服務質量等效果，這使其形成優(yōu)越的市場競爭力，但也引發(fā)了數(shù)據(jù)安全和隱私保護等方面的擔憂，甚至從這些企業(yè)正當?shù)母偁巸?yōu)勢蛻變?yōu)槭袌隽α亢拖嚓P市場壁壘，并助長其反競爭行為。

（二）數(shù)據(jù)壟斷的危害及規(guī)制必要性

不僅如此，新形勢下的數(shù)據(jù)壟斷比傳統(tǒng)壟斷更隱蔽，也更危險，相關數(shù)字企業(yè)可濫用其數(shù)據(jù)方面的優(yōu)勢，洞悉市場環(huán)境、設置市場壁壘、維持并強化市場力量、排除或限制競爭，從而給市場競爭環(huán)境帶來從結構到行為的一系列巨大損害，即便那些未充分暴露出來的反競爭行徑，其致害風險也不容小覷。

首先，數(shù)據(jù)壟斷侵蝕了市場競爭環(huán)境及其公平秩序。對數(shù)據(jù)的集中控制盡管促使相應企業(yè)形成較顯著的規(guī)模和范圍經濟效應，但這加劇了相關企業(yè)的反競爭風險，這些企業(yè)利用其擁有的壟斷性數(shù)據(jù)資源實時監(jiān)測新經營模式，迅速識別新的競爭威脅，進而通過多種手段妨礙競爭對手發(fā)展。不僅如此， 盡管數(shù)據(jù)驅動型反饋循環(huán)可有效改進相關企業(yè)的生產經營及對產品和技術研發(fā)等的投入，但在其帶動下，對重要數(shù)據(jù)的拒絕接入對市場競爭具有相當惡劣的影響，會產生溢出效應，不但可能消除同環(huán)節(jié)或下游市場的有效競爭，還可能對作為數(shù)據(jù)源頭的相關市場乃至未來市場產生明顯的跨領域競爭影響，從而侵蝕市場競爭環(huán)境，一定程度上會減少消費者相關選擇機會，破壞公平競爭秩序。

其次， 數(shù)據(jù)壟斷一定程度上抑制了市場創(chuàng)新活力。那些大型數(shù)字企業(yè)擁有數(shù)目極為可觀的數(shù)據(jù)，由此具有研發(fā)先進技術和產品的顯著優(yōu)勢，卻往往將該優(yōu)勢雪藏起來，缺乏創(chuàng)新動力，進而利用競爭中的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，探知具有創(chuàng)新苗頭的競爭者，進而收購或打垮它，以排除有效競爭。這無疑嚴重打擊了市場創(chuàng)新活力，并得到現(xiàn)實中相關壟斷行為的印證。以拒絕接入必需數(shù)據(jù)行為為例，這會以兩種方式損害創(chuàng)新：一是通過這種途徑可實施較徹底的原料封鎖，或提高市場壁壘，毀掉可能具有競爭威脅的新技術、新產品或新服務，進而降低針對數(shù)據(jù)創(chuàng)新的必要性及相應激勵。二是通過這種途徑會妨礙基于數(shù)據(jù)的各種創(chuàng)新和研發(fā)，對疊加式創(chuàng)新的妨礙尤甚，此亦會抑制相關市場的創(chuàng)新活力。

再次，數(shù)據(jù)壟斷對用戶隱私或商業(yè)秘密及相應的數(shù)據(jù)安全形成較明顯的威脅。這在全球范圍內個人隱私、商業(yè)秘密和數(shù)據(jù)安全日益受到重視的當下尤為嚴峻。一是數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)在數(shù)據(jù)安全防護方面未面臨有意義的競爭，致使其怠于提升其數(shù)據(jù)安全防護水平，這足以侵蝕其用戶的信賴根基。二是數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)對搜索結果賦權和定價等方面的政策對用戶而言缺乏必要的透明度，甚至飽受黑箱操作的詬病。三是隨著越來越多個人數(shù)據(jù)積聚于少數(shù)數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)手中，這些企業(yè)大規(guī)模泄露數(shù)據(jù)的安全風險也明顯增大，這會增加相關用戶的不信任感，而這也往往為現(xiàn)實中頻發(fā)的數(shù)據(jù)泄露和濫用亂象所印證。不僅如此，一些數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)以保護用戶隱私和商業(yè)秘密等為名，實際采取了對其競爭對手乃至上下游交易相對方拒絕或限制數(shù)據(jù)接入或流通等壟斷行為，實現(xiàn)了濫用其市場優(yōu)勢地位的目的，這在很多情形下對用戶隱私和商業(yè)秘密保護并無多大幫助，上述用戶隱私和商業(yè)秘密等方面面臨的威脅并無消除態(tài)勢，反倒損害了數(shù)字市場中應有的競爭秩序。

最后，數(shù)據(jù)壟斷帶來的危害往往具有較顯著的隱蔽性。這表現(xiàn)在：一是數(shù)字企業(yè)利用其數(shù)據(jù)優(yōu)勢，往往通過降低產品或服務質量等途徑，讓其用戶支付更多注意力和信息成本，且讓他們產生免費的錯覺，使其“零價格”競爭的本質被隱蔽起來，借此可攫取更多數(shù)據(jù)等作為對價的資源。二是數(shù)據(jù)相關市場間的杠桿傳導效應，助力相關企業(yè)擴張競爭優(yōu)勢及相應經營領域，加上數(shù)據(jù)、算法與算力的緊密結合及黑箱化，也易使相應的競爭損害被隱蔽起來。而且在算法支持下，相關損害的形成機制更復雜，其損害效果更趨多樣化，且難以及時、準確識別，其危害不易為普通民眾所了解，這些在近期域外發(fā)生的相關案例中均獲得印證。

由此可見，盡管數(shù)據(jù)在涉及壟斷方面具有正反兩方面影響，這往往易給規(guī)制者帶來一定程度的困惑，但從主要方面觀察，數(shù)據(jù)仍易引致不少壟斷問題，而且這些問題易造成對壟斷企業(yè)的競爭對手、用戶、其他企業(yè)和社會公共利益的多重危害，對公平、創(chuàng)新和安全等危害尤甚，其風險亦不容小覷，故而有必要對上述問題予以有效規(guī)制。

二、我國數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的現(xiàn)存問題

（一）理念層面的問題

1.數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制原則與目標滯后

盡管我國修訂后的《反壟斷法》將市場化、法治化等理念確立為壟斷規(guī)制中應遵循的原則，并將鼓勵創(chuàng)新等措辭寫入該法的立法目的條款中，與早先相比已有長足進步，但相較于包括數(shù)據(jù)壟斷在內的新型壟斷行為復雜多變的樣態(tài)， 以及域外在規(guī)制理念上的持續(xù)創(chuàng)新和規(guī)制目標上的不斷調適，我國在這方面仍需進一步完善。我國法律適用實踐中，對相關規(guī)制原則與目標也作了一定程度的前瞻性探索，如將FRAND和比例原則引入新型壟斷行為規(guī)制中，但這因缺乏相關高層級立法的明確指引，易逸出《反壟斷法》等實定法的規(guī)制范疇，不恰當?shù)財U大其適用領域。因而需要更有效調適，以消除相關規(guī)制原則與目標的滯后性，同時避免壟斷規(guī)制立法與法律適用在此方面的過度脫節(jié)。不僅如此，有些在新興經濟形態(tài)興起伊始曾起到積極促進作用的規(guī)制理念———如包容審慎監(jiān)管理念———在面對已逐步定型的相關經濟業(yè)態(tài)和錯綜復雜的數(shù)據(jù)競爭形勢時捉襟見肘，針對形態(tài)多變且高頻發(fā)生的種種新型壟斷行為，再固守消極被動的事后規(guī)制策略已不敷現(xiàn)實之需，數(shù)據(jù)異質性等特質更加劇這種嚴峻態(tài)勢。鑒于此，精細而全面、兼具靈活性和可預期性的個案分析取代日趨固化的分析范式已成必然之勢。有些被實踐證明行之有效的前沿規(guī)制技術和工具及引領它們的智慧監(jiān)管理念，限于相關實定法及其規(guī)制理念的羈縛，遲遲未能引入新型壟斷問題的規(guī)制中，這更加劇了傳統(tǒng)壟斷規(guī)制理念難以因應瞬息萬變競爭態(tài)勢的困境。

此外，公平競爭、效率提升與鼓勵創(chuàng)新等相關規(guī)制目標間存有較明顯的張力，實踐中易出現(xiàn)交錯或不相一致之處。而且由于引入了數(shù)據(jù)安全與隱私及秘密保護，作為規(guī)制目標中消費者利益和社會公共利益維護的重要內核，使這些目標間的關系更顯復雜，之前確立的規(guī)制目標在實際運行中往往易失之偏頗，由此需要更審慎的權衡與調適。

2.數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制手段與分析范式陳舊

一方面，既有規(guī)制手段呈現(xiàn)出較嚴重的兩極化趨勢，即平時對數(shù)字經濟及其中的新型壟斷行為持一種放任不管的態(tài)度，任由其“野蠻生長”，以致出現(xiàn)了數(shù)字企業(yè)實施經營者集中時該申報而未申報、利用算法自我優(yōu)待或無正當理由實施歧視待遇、無正當理由拒絕必需數(shù)據(jù)的接入與流通等亂象，事后想補救也力有不逮。在出現(xiàn)較嚴重問題時才想起加強規(guī)制，但又因往往青睞于“猛藥去疴”式的嚴厲打擊，而導致懲處面太過寬泛和嚴苛，從而對相關行業(yè)發(fā)展形成了“覆巢無完卵”式的妨礙。加之往往采取的是“運動式執(zhí)法”方式，相關規(guī)制工具又欠靈活，如缺乏“監(jiān)管沙盒”等適度鼓勵容錯機制的實驗性規(guī)制方法，故而其對相關行業(yè)的整治往往是毀滅性的，甚至可以說明顯弊大于利，由此形成了過度規(guī)制或規(guī)制不足的兩難境地。

另一方面，對數(shù)據(jù)壟斷及其規(guī)制問題的分析范式亦顯得守舊而不敷現(xiàn)實之需，這突出表現(xiàn)在國內相關法律規(guī)范對此的分析還堅持將芝加哥學派的行為主義和價格理論奉為圭臬， 而罔顧數(shù)字經濟時代“零價格競爭”等特質使得價格分析范式無用武之地的情形，而相應的替代措施卻因缺乏足夠的量化方法也備受詬病。在認定與規(guī)制中也缺乏一套兼顧靈活與可預期性的分析方法予以指導，導致相關規(guī)制范圍易受裁量權左右，或局限于實定法規(guī)定的狹隘空間中，從而易犯下“假陽性”和“假陰性”這兩類錯誤，致使規(guī)制有失偏頗，這已成為相關實定法規(guī)范難以承受之重。

（二）制度層面的問題

1.數(shù)據(jù)分布、權屬與類型化短板較多

首先，數(shù)據(jù)分布往往集中于規(guī)模較大的平臺企業(yè)手中，由此易引發(fā)較嚴重的數(shù)據(jù)濫用問題。盡管現(xiàn)實中數(shù)據(jù)不可能均質分布，而且由于網絡效應等因素，數(shù)據(jù)確實存在向規(guī)模較大平臺集中的趨勢，而在不引發(fā)濫用行為的前提下，數(shù)據(jù)適度集中可為數(shù)字經濟帶來規(guī)模利益等頗為可觀的“紅利”，這在豐富數(shù)據(jù)品類、加大數(shù)據(jù)開放力度等維度均發(fā)揮了顯著作用。故而有學者建議，不對單純的數(shù)據(jù)集中采取壟斷規(guī)制措施，不把數(shù)據(jù)集中作為審查經營者集中的額外考量要素。但國內外平臺在不濫用集中后的數(shù)據(jù)等方面的自律表現(xiàn)堪憂，甚至人為促使數(shù)據(jù)分布非均質化乃至日益極化，加速相應的壟斷態(tài)勢。這不但表現(xiàn)為多個領域的主導平臺對集中后數(shù)據(jù)濫用的現(xiàn)狀，這種濫用既可能帶有一定程度的隱蔽性，也可能是不加遮攔的恣意濫用行為；亦可從理論上加以證成，這不但易導致較嚴重的封鎖后果，也可能降低平臺用戶等主體的秘密和隱私保護水平，甚至可能會形成正反饋循環(huán)，其效應被不斷強化。

其次，由于各方對數(shù)據(jù)權屬等先導問題莫衷一是，這些問題在我國實定法中的規(guī)定還不甚明確，甚至被刻意模糊化，這主要包括數(shù)據(jù)權益定性與權屬等至關重要的問題。這種模糊狀態(tài)是由數(shù)據(jù)特質的高度復雜性及就上述問題各方利益間難以有效平衡與調適所致。盡管通過明晰數(shù)據(jù)產權，可一定程度上減輕數(shù)據(jù)壟斷問題，但基于數(shù)據(jù)異于傳統(tǒng)民法客體的特質，當下國內外各界對上述問題仍爭論不休。不少學者認為不宜為數(shù)據(jù)確權，而應優(yōu)先解決數(shù)據(jù)分享與利用的規(guī)則構建等一些較急迫的問題。但相關配套措施遲遲未能跟上， 以致作為數(shù)據(jù)控制與處理者的平臺企業(yè)事實上獲得了其對所收集數(shù)據(jù)的排他性控制權，這導致數(shù)據(jù)價值無法獲得最大化利用，不但嚴重損害了平臺用戶相關合法權益，而且加劇了數(shù)據(jù)被濫用與壟斷的相應態(tài)勢。有學者認為， 我國數(shù)據(jù)權益方面的規(guī)定存在較多問題和爭議，這導致用戶相關權益被漠視、經營者相關侵權現(xiàn)象較常見，用戶與經營者間明顯處于不平等地位。相關高層級立法試圖回避乃至擱置這些棘手的先導問題，循序漸進為相關主體提供權益保障，但相應條款或因配套措施不完善而形同虛設，或因爭議太大而未能更進一步，從而使相關問題處于一種模糊化狀態(tài)，無益于緩解數(shù)據(jù)壟斷問題。

最后，對數(shù)據(jù)往往未能采取分類治理策略，以致出現(xiàn)“一刀切”的錯誤。盡管不同類別的數(shù)據(jù)都擁有可觀的商業(yè)價值，也大多有必要規(guī)制，但其不同特質決定其治理策略不能均一化，否則將引發(fā)更多“假陽性”或“假陰性”錯誤。這不但表現(xiàn)在對數(shù)據(jù)壟斷行為的規(guī)制未能按數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)加以分類，以進行有針對性地規(guī)制，反而糾纏于相關市場界定等繁復瑣細且混沌不清的范式中，從而使數(shù)據(jù)壟斷認定事倍功半；而且還表現(xiàn)在對數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制時，未能區(qū)分原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，對其采取相異的規(guī)制策略，反而采取“一刀切”的判定和治理路徑，罔顧不同數(shù)據(jù)在主體和權益特質上的差異，以致各方對此皆不滿意。

2.數(shù)字平臺事前或結構性規(guī)制欠缺

作為數(shù)據(jù)通常的實際控制及處理者，相關數(shù)字平臺往往會成為相應壟斷規(guī)制或行業(yè)規(guī)制的受規(guī)制主體，許多規(guī)制措施都圍繞其展開，由此可窺見其在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中至關重要的地位和作用。但從歷史維度看，早先國內外對這些數(shù)字平臺的規(guī)制并未系統(tǒng)化，或偏倚壟斷規(guī)制，或側重行業(yè)規(guī)制，而且相關行業(yè)規(guī)制除受產業(yè)政策影響外，還多倚重消費者權益保護或個人隱私及商業(yè)秘密保護，一些有效的規(guī)制措施卻往往擱置不用；且上述規(guī)制未能考慮到兩種規(guī)制模式的共通性，因而相關規(guī)制往往呈支離破碎乃至相互掣肘之勢。

具體到數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制方面，由于受芝加哥學派行為規(guī)制和價格理論等嚴重影響，先前的數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制更強調反壟斷的一極，卻未顧及行業(yè)規(guī)制的一極，由此呈現(xiàn)出消極謙抑、滯后、偏重個案適用等特質，這具體體現(xiàn)在除經營者集中審查為事前規(guī)制外，其他事前—事中或結構性規(guī)制措施往往較少乃至缺失，而多為事后或行為規(guī)制措施，由此導致這些措施在面對相關數(shù)字平臺恣意擴張態(tài)勢時，往往束手無策。而且，基于“相關市場→支配地位→濫用”范式較嚴苛的認定條件，許多壟斷案件的事后規(guī)制往往既費時耗力，又難以確定各相關要件，且不具有普適性，加之對不同類平臺的迥異行為無法實現(xiàn)精準的識別和因應，往往陷入“一刀切”的窠臼中，遑論讓各方滿意，甚至出現(xiàn)相關案件裁判耗時較長，待其走完全流程時，相關壟斷行為已造成不可逆的嚴重后果。盡管部分經濟體為此在反壟斷法框架內引入不少新興反壟斷工具，但相較于數(shù)字經濟日新月異的發(fā)展趨勢，仍顯得力不從心。

3.數(shù)據(jù)開放或共享措施不完善

首先，當下我國數(shù)據(jù)開放和共享多未納入體系化的法治軌道，國內有關數(shù)據(jù)共享和開放的公共事件或典型案例，大多久拖不決或不了了之，即便已形成的裁判規(guī)則，如三重授權原則，與歐美等在這方面大力投入的制度建設及其相應裁判規(guī)則仍有不小差距。就數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制而言，這突出體現(xiàn)在我國更重視事后壟斷規(guī)制中的數(shù)據(jù)開放和共享， 卻往往忽視事前對平臺企業(yè)規(guī)制等機制的潛在作用，由此形成事后反壟斷“單兵突進”的局面；且因受到固守價格理論的思維定式等因素制約，事后針對“零價格競爭”的反壟斷效果又不盡如人意。用戶數(shù)據(jù)可攜權和平臺間互操作等舉措更多是在事前施以規(guī)制（盡管也需要事后救濟配套），這導致此方面制度建設明顯滯后。

其次，過度強調個人隱私和商業(yè)秘密保護，其規(guī)定也漸趨嚴密，對數(shù)據(jù)開放和共享形成掣肘之勢。這甚至成為部分平臺拒絕數(shù)據(jù)共享和開放的“正當理由”，從而加劇了數(shù)據(jù)壟斷態(tài)勢。加之超大型平臺有意無意設置了數(shù)據(jù)互聯(lián)互通障礙，這導致無論數(shù)據(jù)生產端的可攜權，還是數(shù)據(jù)控制和處理端的互操作義務，多形同虛設。甚至由于中小型平臺推出的產品或服務競爭力有限，可攜權與互操作義務等規(guī)定反而會起到反競爭效應。此外，由于國內數(shù)據(jù)信托或分布式數(shù)據(jù)公地等制度建設滯后，數(shù)據(jù)過于集中及利用不充分、相關權利與義務不均衡等現(xiàn)象難以獲得有效紓解，也嚴重影響到數(shù)據(jù)共享和開放的力度，甚至因此形成各超大型平臺“各自為政”的數(shù)據(jù)“孤島”現(xiàn)象。

4.數(shù)據(jù)壟斷諸要件認定僵化

隨著數(shù)字經濟的迅猛發(fā)展，數(shù)據(jù)等新興要素在各大企業(yè)競爭中的地位和作用愈發(fā)凸顯，尤其是網絡效應、用戶鎖定效應及“零價格”競爭等特質，有效規(guī)避了傳統(tǒng)壟斷規(guī)制范式自價格等維度對其的嚴格審查，這在傳統(tǒng)反壟斷各分支中皆有所體現(xiàn)。但由于對“相關市場→支配地位→濫用”范式的過度倚重，濫用市場支配地位規(guī)制方面的缺陷更具代表性、更系統(tǒng)且更嚴重。故而，在此著力于對濫用市場支配地位相關要件認定方面的考察，以揭示其滯后、僵化等不足。

上述“相關市場→支配地位→濫用”范式承襲“要件主義的思維范式”，雖為我國《反壟斷法》所采納，“主要借助法教義學的體系化解釋”進路，但已逐步固化，其解析思路乃至規(guī)制方法都還依靠脫胎于傳統(tǒng)市場規(guī)制實踐的既有規(guī)制架構，進而將新型壟斷行為的復雜分析簡化為“對基本概念的詮釋論證”，對其制度邏輯和運作機理等揭示有明顯不足。其不但易導致分析邏輯倒置，而且使相關規(guī)制“流于狹隘的教條式應答，忽視市場特性”。從而需要從該范式的各基礎步驟出發(fā)，對相應的認定與規(guī)制框架細加調適。首先，在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中相關市場界定方面，其在實定法中規(guī)定的考量要素都難以自足，亟待擴圍，這不但表現(xiàn)在傳統(tǒng)替代性分析及其考量要素已不敷現(xiàn)實之需，而且表現(xiàn)在SSNIP等基于價格的測試方法也存在較嚴重短板，而相應的其他替代性方法也存在不少問題。眾多數(shù)字平臺的跨領域經營及業(yè)務的交叉與重疊，更加劇了相關市場邊界日益模糊的態(tài)勢。其次，在相關企業(yè)市場支配地位認定方面，盡管有學者認為市場份額推定標準仍具備較強的適用性，但國內外實踐中，市場份額推定對相關數(shù)字企業(yè)市場力量的判定作用已逐步弱化，而且也存在一些與之競爭的分析進路。盡管如此，市場份額推定在市場支配地位認定中猶占有一席之地，故而仍亟待優(yōu)化。另一種認定方法即綜合性認定標準也存在不少問題，即便在《反壟斷法》和相關配套規(guī)范性文件中增補了不少市場支配地位認定要素，并通過立法技術做了兜底，但仍有很多新型要素未能置于規(guī)制部門的考量視野中，且不同要素間缺乏協(xié)動認定的靈活性。再次，在市場支配地位濫用行為及其損害效果分析方面，相關行為類型及其相應的違法性要素考量明顯僵化，更多從較成熟的靜態(tài)行為考察入手，缺乏對新型濫用行為的類型化提煉，而違法性要素也局限于既有的構成要件，且缺乏更靈活但仍不失可預期性的理論指引。對濫用行為的競爭損害效果分析也不甚周密，存在不少較明顯罅隙。最后，在涉嫌壟斷相關企業(yè)的抗辯事由方面，盡管現(xiàn)有濫用市場支配地位的抗辯事由已有所補充，但尚存掛一漏萬之虞，如欠缺對加強平臺間互操作與數(shù)據(jù)流通、消費者權益保護、隱私保護與創(chuàng)新等方面的精細考量?？煞抡丈鲜龇治鲞M路，對新形勢下壟斷協(xié)議規(guī)制和經營者集中審查中的相關問題作類似分析。

三、針對我國數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制現(xiàn)存問題的對策

（一）理念層面的轉捩

1.明確并更新數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制原則與目標

首先，明確對數(shù)據(jù)壟斷施以適度、合理、有效的規(guī)制目標和原則。之所以強調適度，是因為之前對新型壟斷行為的規(guī)制往往在過度規(guī)制和規(guī)制不足這兩極間搖擺不定，不利于相關產業(yè)的穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展，通過適度規(guī)制可引入比例原則等分析工具，對規(guī)制的強度和廣度等加以必要約束，以免出現(xiàn)過猶不及等問題，“合理設定規(guī)制限度方可最大程度發(fā)揮壟斷規(guī)制的威懾力度”。之所以強調合理，是因為國內外不少實務案例將FRAND原則引入新型壟斷行為的規(guī)制中，取得較好的效果，其中合理系該原則的一項重要內涵，通過合理規(guī)制不但讓相關規(guī)制結果接受得起外界相應監(jiān)督和審查，而且能賦予該結果正當和權威性，從而對后續(xù)同類規(guī)制結果起到積極的指引作用。之所以強調有效，是因為相關規(guī)制結果的有效性與規(guī)制成本等密切相關，只有效益突出、成本低廉的規(guī)制路徑才能得到各界充分認可，進一步促進針對數(shù)據(jù)壟斷的防范與規(guī)制形成的良性循環(huán)。將這三者共同增補入數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的目標和原則中，可為相關規(guī)制活動提供更明確指引。

其次，將市場化、法治化原則與包容審慎、智慧監(jiān)管緊密結合；將積極規(guī)制與回應型規(guī)制有機統(tǒng)一。一是市場化、法治化作為新載入《反壟斷法》中的規(guī)制原則，凸顯了相關規(guī)制活動必須在法治軌道上進行，而且不能脫離市場、恣意采取舊式規(guī)制措施，這對規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷等新型壟斷行為具有顯著的現(xiàn)實意義。而且，這兩條原則還與鼓勵創(chuàng)新的規(guī)制目標高度關聯(lián)，不但彰顯市場所起的決定性作用和市場驅動創(chuàng)新的強大動力，還體現(xiàn)了構建市場化、激勵相容的數(shù)據(jù)開放和共享體系的至關重要性，這足以消除部分數(shù)字巨頭對強制開放必需數(shù)據(jù)不必要的擔心。二是智慧監(jiān)管在我國語境下有兩層含義：其一，運用前沿技術推動監(jiān)管創(chuàng)新及其與互聯(lián)網的高度融合，以提升其智能化、科學化水平；其二，堅持市場機制的決定性作用，高效、低成本地實施監(jiān)管，既能確保多元共治有條不紊、各得其所，也能推動“放管服”等改革目標有序推進。這兩層含義對我國當前數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制而言都具有重要的應用價值，而且與上述市場化、法治化原則義理相通，可將其運用于指導相關規(guī)制活動。三是既有的包容審慎監(jiān)管理念在促進和支持數(shù)字經濟發(fā)展中曾起到相當積極的作用，但鑒于當下新型壟斷行為層出不窮、花樣翻新，而且該理念是在情況不明晰情形下的最優(yōu)選擇，但市場狀況不可能永遠模糊下去，尤其數(shù)字經濟不可能永遠停留于其起步階段，包容審慎監(jiān)管理念因太過消極而縱容了上述猖獗的亂象，因此有必要對此予以適度革新，但又不能完全拋棄其中蘊含的回應型規(guī)制等重要內涵。國內有學者提出“積極的包容審慎監(jiān)管”理念正當其時。循此思路，有必要將積極規(guī)制和回應型規(guī)制加以揚棄并有機統(tǒng)一起來，通過法治化規(guī)制、積極規(guī)制、規(guī)制賦能和前瞻性研究等途徑將該理念落到實處，但又不失回應型規(guī)制的內核，這也再次彰顯了前述市場化、法治化原則的核心要義。

最后，還需實現(xiàn)規(guī)制諸目標間的平衡協(xié)調。進入數(shù)字經濟時代后，反壟斷法的規(guī)制目標有所擴充，除公平競爭、提升經濟效率與鼓勵創(chuàng)新等法定核心目標外，在面對不同壟斷行為時，其也有著相異且更精細的規(guī)制目標，如在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中，確保數(shù)據(jù)安全與隱私及秘密保護便成為其應遵循的規(guī)制目標。在壟斷規(guī)制中應尊重并切實保護數(shù)據(jù)隱私和合法秘密，已成為國內外各界的初步共識。這些規(guī)制目標在約束性條件下存有較顯著張力。因此，在上述規(guī)制中，如何處理好這些規(guī)制目標間的關系，便成為擺在相關部門面前的重要課題。為此應從公平競爭、確保數(shù)據(jù)安全與隱私及秘密保護、提升經濟效率與促進技術創(chuàng)新這三組規(guī)制目標兩兩間的關系入手，尤其應妥善調適數(shù)據(jù)共享與專有、數(shù)據(jù)安全與創(chuàng)新、數(shù)據(jù)公平與效率、市場與政府機制這四對范疇間的關系，實現(xiàn)數(shù)據(jù)信息保護政策與競爭政策間的更精細權衡和統(tǒng)合協(xié)調，同時應對相關成本—收益進行合理分析，保持必要的彈性，避免將對極端或突發(fā)事態(tài)的處理設為常態(tài)，這實際上也貫通了前述適度、合理規(guī)制的原則與目標。

2.明確并更新數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制手段與分析范式

首先，采取多元協(xié)同共治、監(jiān)管沙盒、事前+事中+事后規(guī)制相結合的綜合性治理策略。一是多元協(xié)同共治在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中的作用愈發(fā)凸顯，這是因為數(shù)字經濟時代，傳統(tǒng)的政府中心規(guī)制模式很可能會導致規(guī)制被俘獲乃至失靈等風險，因而亟須引入外部力量予以監(jiān)督和審查。就數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制而言，應促使其從一元規(guī)制向多元間的協(xié)同共治轉變，即從企業(yè)或行業(yè)自律、社會監(jiān)督、政府治理這三重維度構建其多元協(xié)同共治的新進路，而在政府治理層面也應在立法、行政執(zhí)法、司法各部門間形成有效的合力，以使相關壟斷行為無處遁形、及時得到追究和救濟。二是針對數(shù)字經濟及其中競爭行為對創(chuàng)新和效率等目標促進或損害的不確定性，尤其基于人們對此的有限理性，在避免無所作為、怠于規(guī)制等積弊的同時，也不宜太過冒進而有損創(chuàng)新和效率，以防墜入“壟斷規(guī)制萬能論”的泥潭中。由此有學者提出了實驗性規(guī)制和創(chuàng)新友好型規(guī)制等理念加以應對。這其實在其他法律領域已有所實踐，即通過監(jiān)管沙盒機制，放松現(xiàn)行規(guī)制框架內部分非重大的監(jiān)管要求，以更好地了解特定創(chuàng)新所致的機遇和風險，助力于構建并妥善調適與新興經濟樣態(tài)相適應的規(guī)制框架。這在西方多國的金融監(jiān)管和數(shù)據(jù)治理領域得到充分運用，我國也可將其適時引入數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中。但開展規(guī)制試點時，不應將那些重大的監(jiān)管要求輕易更改或放寬限制，從而確保規(guī)制改革穩(wěn)步推進。三是事前+事中+事后規(guī)制相結合應成為當前國內壟斷規(guī)制的主體架構。之前因受芝加哥學派影響，對“假陽性”錯誤及其較大成本頗為擔心，全球許多經濟體采取的都是以事后壟斷規(guī)制為主體的規(guī)制架構，刻意淡化乃至忽視針對相關主體或行為的事前和事中規(guī)制，即便僅有的經營者集中審查等事前規(guī)制措施也相當保守。但近年來，數(shù)字巨頭利用此種規(guī)制罅隙，恣意實施多種新型壟斷行為，給競爭秩序、同類競爭者或上下游企業(yè)、終端消費者都帶來了巨大損害，由此引發(fā)了“新布蘭代斯運動”，強調事前和事中規(guī)制的復興，并與事后規(guī)制保持密切配合和互補，尤其強調超大型平臺的“守門人”義務，這在我國相關部門中已引起共鳴，并被引入《互聯(lián)網平臺分類分級指南》和《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南》的征求意見稿中，可惜至今仍未通過。由此可看出，事前+事中+事后規(guī)制相結合已成為大勢所趨，應通過數(shù)據(jù)主體的可攜權、“守門人”及其他主要平臺間互操作等義務多措并舉，將此種規(guī)制的有機組合在國內落到實處。

其次，合理運用兩種錯誤成本的度量標準。壟斷規(guī)制領域一直存在對“寧枉勿縱”和“寧縱勿枉”這兩種問題的爭論，兩者相互對立，在反壟斷規(guī)制中互為消長且不可避免。為此有域外學者從統(tǒng)計學的假設檢驗中引入了兩種錯誤及其成本的分析框架，即第一類———“假陽性”錯誤對應“寧枉勿縱”錯誤，指將合法競爭行為認定為違法；第二類———“假陰性”錯誤對應“寧縱勿枉”錯誤，指將違法的反競爭行為認定為合法。國內外各界普遍認為，應將這兩類錯誤造成的總成本最小化。而不少學者采納了芝加哥學派的觀點，將最小化“假陽性”錯誤的成本作為規(guī)制的首要目標。盡管這在傳統(tǒng)領域取得了較好成效，但隨著數(shù)字經濟到來，相關競爭行為的特質已有較顯著變化，這導致上述保守觀點不敷現(xiàn)實之需。這是因為數(shù)字經濟下，許多具有市場力量的主體往往通過“零價格競爭”及漸趨隱蔽的相關濫用行為等途徑不斷擴張并濫用其市場力量，而使“相關市場→支配地位→濫用”的分析鏈條往往易被打斷，從而無法符合壟斷要件，相應的事后規(guī)制模式更加劇了此類問題，這存在放縱壟斷勢力、較嚴重的“假陰性”風險，原本以防范“假陽性”為主的分析方法對此已束手無策，這使得前述度量標準需要進行全面革新。鑒于上述度量標準無法實現(xiàn)最優(yōu)的帕累托改進，而只能實現(xiàn)次優(yōu)的卡爾多—?？怂垢倪M，故而應從如下兩方面對該標準加以革新：一是改將最小化“假陰性”和“假陽性”錯誤的成本總和作為規(guī)制的首要目標，而非只盯著“假陽性”錯誤及其成本，即先設定一個量級，將這兩種錯誤引致的總成本控制在該量級以下，當然越少越好；二是將犯有“假陰性”與“假陽性”錯誤的案件數(shù)目比例控制在一定區(qū)間內，即為兩者的案件數(shù)目比例設定上限和下限，以免兩者比例失衡，尤其防范犯有“假陰性”錯誤的案件不合理地增多，并通過一段法定期間后相關案件的復盤，適度調整相關標準的寬嚴程度，以保持兩種錯誤間的一種相對均勢，而避免一方過多而致的失衡。當然上述建議中，建議一是建議二的基礎，而不能將其倒置。

最后，將質量與成本等價格以外的要素引入分析范式中。當下壟斷規(guī)制分析還遺留有芝加哥學派較濃厚的印記，而芝加哥學派以新古典經濟學的價格理論為基石，將經濟效率或消費者福利視為壟斷規(guī)制的首要目標，甚至將相關企業(yè)“對市場價格的控制力視為市場力量的關鍵表現(xiàn)形式”。由此導致價格中心主義分析范式已成為反壟斷法最重要和基本的分析范式，但由于數(shù)字經濟下“零價格競爭”已成為部分領域的主流競爭樣態(tài)，質量、隱私保護水平與創(chuàng)新等要素正逐漸取代價格，成為度量競爭水平的“標尺”。在此背景下，價格分析工具幾乎無用武之地，因而需要對其加以替換和改造，將質量與成本等價格以外的要素引入相應的分析范式中。盡管以質量或成本等價格以外的要素為中心的分析范式存在量化分析和估值等方面困難， 因而相關分析方法尚存較廣闊的優(yōu)化空間，目前國內外各界正積極探索相應更周全的分析框架。但無論在立法還是法律適用中，將質量與成本等價格以外的要素引入分析范式中已無異議，這在新近國內相關法律規(guī)范中也有所體現(xiàn)。

（二）制度層面的革新

1.合理配置數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的先導要件，對涉數(shù)據(jù)相關行為加以類型化治理

首先，解決數(shù)據(jù)權屬等先導問題。這些先導問題的順利解決在解決數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制困局中具有較顯著意義，可通過循序漸進的解決進路，通過對這些先導要件巧妙而合理的配置紓解這方面困局。一是不宜為數(shù)據(jù)確權，以求得各方間利益妥協(xié)的最大公約數(shù)，也避免確權后欲撤回而不能的巨大成本，而優(yōu)先解決數(shù)據(jù)分享與利用的規(guī)則構建等一些較急迫的問題。二是應將《個人信息保護法》等國內實定法中的個人數(shù)據(jù)權利落到實處， 尤其應扭轉個人數(shù)據(jù)可攜權難以從應然轉化為實然權益的現(xiàn)狀，妥加調適其所涉利益沖突。三是應在總結國內相關裁判經驗基礎上，完善和細化《反不正當競爭法（修訂草案）》中設計的商業(yè)數(shù)據(jù)權益，使之能與個人數(shù)據(jù)及公共數(shù)據(jù)保護相銜接，認可相關企業(yè)對經其處理獲得的衍生數(shù)據(jù)擁有一定程度的產權， 但要嚴格節(jié)制平臺對其所收集數(shù)據(jù)的排他性控制權，以免其滑向濫用乃至壟斷一隅。

其次，適度節(jié)制數(shù)據(jù)太過集中及其濫用的態(tài)勢。盡管數(shù)據(jù)集中僅是一種事實狀態(tài)，而未必會形成濫用行為，但鑒于二者間的高度相關性，應加強對相關平臺企業(yè)自律的審查與監(jiān)督，通過多種規(guī)制工具的綜合運用，形成多元協(xié)同共治的良性局面。同時通過事前—事中行業(yè)規(guī)制與事后反壟斷形成合力的規(guī)制鏈條，全方位監(jiān)控數(shù)據(jù)集中的態(tài)勢，以免其滑向濫用乃至壟斷一隅，在其對市場秩序造成損害前即予以防范和遏制。

最后，對數(shù)據(jù)及其相關行為采取分類精細化治理策略。這不但表現(xiàn)在對數(shù)據(jù)壟斷行為的規(guī)制應按數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)加以分類，并施以有針對性的規(guī)制，這樣甚至可打破既有范式中相關市場界定的桎梏；而且還表現(xiàn)在對數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制時，應精細化區(qū)分原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，注重不同數(shù)據(jù)在主體和權益特質上的區(qū)別，對其采取差異化規(guī)制策略。詳言之，即應有效保護平臺企業(yè)對其處理后形成的衍生數(shù)據(jù)相應的財產性權益，適度限制其共享與開放，但也要求這些企業(yè)不得因此實施扭曲競爭的壟斷行為；而對平臺用戶提供或生成的原始數(shù)據(jù)，由于平臺企業(yè)對其主要起到的是收集和存儲等作用，并不享有完整的財產性權益，所以應在確保對原始數(shù)據(jù)生成主體的隱私與秘密妥善保護的前提下，加大此類數(shù)據(jù)共享和開放的力度，同時原始數(shù)據(jù)更適合作為必需設施加以開放。這樣在實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通與保護并行不悖的同時， 也能確保各主體為相關數(shù)據(jù)投入獲得的相應激勵不致蒙受損害。

2.適時引入事前—事中及結構性規(guī)制機制

數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制的既有范式太過注重事后反壟斷及行為規(guī)制的弊端，在數(shù)字經濟條件下被不斷放大，引發(fā)了較嚴重的“假陰性”錯誤問題，因而有必要對此進行全面革新。而這種革新需要適時引入針對相關平臺的事前—事中及結構性規(guī)制機制，促使這些平臺作為數(shù)據(jù)控制和處理者，嚴格恪守其義務并承擔相應責任，即不但要打破既有規(guī)定的束縛，而且要實現(xiàn)相關理念的更新，不再單一倚重以傳統(tǒng)反壟斷范式為代表的事后及行為規(guī)制機制，而是實現(xiàn)規(guī)制機制的多樣化和融匯互鑒。

首先，明確并優(yōu)化相關平臺的分級分類管理機制，尤其應確立超大型平臺的“守門人”地位及相應責任。為此，美歐等經濟體也做了積極探索，先后確立了超大型平臺作為涵蓋平臺或“守門人”的地位與責任，歐盟隨后初步劃定了首批“守門人”平臺名單。我國在立法方面，也緊跟形勢發(fā)展，在2021年對外公布的《互聯(lián)網平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》中初步確立了超大型平臺作為“守門人”的相應義務，并初步勾勒出互聯(lián)網平臺分級分類管理及其主體責任機制的輪廓，但其中許多地方尚存爭議，而且這兩項指南征求意見后即再無下文。鑒于此，應盡快出臺經完善后的上述兩項指南，以遏制當前部分超大型平臺在涉數(shù)據(jù)等方面壟斷的亂象，具體包括對上述相關平臺的分級分類管理及其主體責任等機制加以優(yōu)化和明確，尤其應確立超大型平臺的“守門人”地位及相應責任，同時補充并修正其中一些較明顯的瑕疵：如細化并確保平臺間的互操作標準得以落實到位；又如針對平臺施以精準的類型化事前規(guī)制，而不宜不區(qū)分具體類別的“一刀切”式規(guī)制，以免過度干預市場；相應的超大型平臺標準也可作適當調適，以避免先前飽受詬病的其范疇不盡合理等短板；同時促使相應的主體責任多樣化和適度差異化，必要時還可采取拆分或隔離關聯(lián)領域的數(shù)據(jù)等結構性規(guī)制措施，以保證相關平臺的義務與責任相匹配。

其次，將相關平臺的事前—事中規(guī)制機制與事后反壟斷機制有效結合起來，形成完整的規(guī)制鏈條。當下事后反壟斷機制面對新型壟斷行為時已顯得捉襟見肘， 亟須引入針對相關平臺有力的事前—事中規(guī)制機制。美歐等經濟體針對平臺壟斷行為制定的相關法案及引入的“守門人”等機制也是針對此作出的有力因應，從而將規(guī)制時點適度前移。但這種事前—事中規(guī)制不僅需要規(guī)制部門給予有力的外部規(guī)制，還需要企業(yè)自身在行業(yè)自律等方面進行自我規(guī)制，以及相關規(guī)制部門針對上述自我規(guī)制的監(jiān)督與審查，唯此內外結合，方能使其規(guī)制效果最大化，以更好地規(guī)訓相關平臺的私權力。另外，鑒于事前—事中規(guī)制與事后規(guī)制在規(guī)制效果等方面各有優(yōu)劣，應將它們有效結合起來，揚其長而避其短，以實現(xiàn)二者間的充分銜接，盡量有效地管控新型壟斷行為；而且應將補充完善后的競爭法分析方法貫穿其中，并引入相關新型規(guī)制工具，實現(xiàn)各方間積極合作的協(xié)同共治，以防止舊式規(guī)制范式太過倚重行政管理的弊端。我國應先擱置事前—事中規(guī)制機制屬于市場規(guī)制還是行業(yè)規(guī)制的無謂爭議，將針對新型壟斷行為的事前—事中規(guī)制在《反壟斷法》等高層級實定法中加以明確宣示，同時力促前述兩項指南能適時出臺，并在充分考量其準入門檻、市場結構、規(guī)制實效、成本—收益等四項適用標準后，將其引入契合上述四項標準的適宜領域平臺規(guī)制中，并與事后反壟斷形成規(guī)制合力，以將“假陰性”錯誤及其成本盡可能降低。這樣亦可形成事前—事中—事后規(guī)制有效結合、較完整的規(guī)制鏈條，從而使規(guī)制效果最優(yōu)化。

最后，揚棄行為規(guī)制理論，適度復歸結構性規(guī)制框架，以將結構與行為規(guī)制有效結合。鑒于當下部分平臺作為新型公共設施乃至“守門人”的地位，加之超大型平臺數(shù)據(jù)壟斷對國內外市場競爭已造成或正在造成較嚴重的結構性破壞，之前被國內外各界奉為圭臬的芝加哥學派行為規(guī)制范式已不敷現(xiàn)實之需，但又不能將其完全廢棄，因此，應對該范式加以適度補充和完善，以更好地適應數(shù)字經濟新形勢。新布蘭代斯學派的興起為此提供了有益啟示，他們的規(guī)制主張盡管未免矯枉過正，但面對當下超大型平臺所采取的異于傳統(tǒng)的經營策略， 立基于價格理論的行為規(guī)制范式確實束手無策，因此應對其予以揚棄，適度復歸結構性規(guī)制框架，但又不排除行為規(guī)制在新興領域適用的可能性，從而將結構與行為規(guī)制有效結合，更好地適用于數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制。其具體措施仍須與前述事前—事中—事后規(guī)制有效結合的規(guī)制鏈條緊密結合在一起， 包括但不限于引入事前的拆分或隔離關聯(lián)領域的數(shù)據(jù)，賦予超大型平臺應承擔的數(shù)據(jù)共享與開放等積極和消極兩方面公共性義務，強化對上述義務的監(jiān)督與審查及相應的處罰責任等方面，同時并不放棄行為規(guī)制等規(guī)訓工具，將結構性規(guī)制重新融入壟斷規(guī)制范式中，以促使相應的壟斷負面效應最小化。

3.完善數(shù)據(jù)開放及共享措施

首先，通過多種途徑加強數(shù)據(jù)公地建設，但避免形成太過集中的“數(shù)據(jù)池”。數(shù)據(jù)公地是數(shù)據(jù)權益相關成員間的關系網絡，各成員對共同且不可切割的數(shù)據(jù)資源享有平等權益。進而可通過機制設計，將具有一定程度公共產品屬性的必需數(shù)據(jù)在壟斷企業(yè)與適格的數(shù)據(jù)訪問者間適度共享，這對營造公平競爭秩序相當重要。而且，相較于自然物品，數(shù)據(jù)特質決定其更適合成為公地資源，這與平臺所具有的新公用設施特質高度契合。公地建設的一項有效進路是促進私主體與公共部門間的數(shù)據(jù)雙向共享，這可暢通數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)中相關各方的深度參與，促進數(shù)據(jù)共享與再利用，與域外規(guī)制經驗也能有效銜接。但需要注意的是，在建設數(shù)據(jù)公地時，不能將所有數(shù)據(jù)都無原則地共享或開放，應確保必要程度的個人隱私與商業(yè)秘密保護，必要時還應對相關可識別數(shù)據(jù)作去標識化處理，并與數(shù)據(jù)共享和流通保持動態(tài)均衡。同時，應通過引入數(shù)據(jù)受托人等第三方，以增強平臺用戶抗衡數(shù)字巨頭和談判議價等能力，確保用戶數(shù)據(jù)能批量、即時接入，而不再就細節(jié)問題過多糾纏；通過引入?yún)^(qū)塊鏈等分布式存儲方式，避免數(shù)據(jù)太過集中，形成極易壟斷的“數(shù)據(jù)池”，同時也避免落入前述數(shù)據(jù)權屬等復雜爭議中。

其次，充分落實用戶數(shù)據(jù)可攜權。依據(jù)我國《個人信息保護法》等相關法律規(guī)定，包括平臺用戶在內的個人享有數(shù)據(jù)可攜權，其不但有利于個人數(shù)據(jù)的順暢流通，而且能加強平臺間的競爭，甚至能“穿針引線”，將碎片化的網絡世界重新連在一起。但細加對比可發(fā)現(xiàn)，我國上述規(guī)定與歐盟GDPR相關規(guī)定相比，太過原則，很多核心內容被忽略掉了，難以充分發(fā)揮其上述功能，故而亟須進一步優(yōu)化和細化。一是數(shù)據(jù)可攜權客體應限于原始數(shù)據(jù)，將企業(yè)經分析加工形成的衍生數(shù)據(jù)排除在外，由此可避免數(shù)據(jù)可攜權與商業(yè)秘密等相關財產性權益間的抵牾沖突。二是超大型平臺為其用戶提供的個人數(shù)據(jù)應確保是結構化、可機讀、通用化的，并可依數(shù)據(jù)用途對數(shù)據(jù)可攜權作階梯式配置，從而確保其在技術上可操作，而且不得為用戶攜帶其數(shù)據(jù)設置障礙。三是針對中小型平臺，可適當豁免其數(shù)據(jù)可攜義務。

再次，確立并有效運用平臺間互操作義務。平臺間互操作義務具體落實下來還在于數(shù)據(jù)互操作。數(shù)據(jù)互操作往往指稱數(shù)據(jù)協(xié)同工作的能力，是相關平臺開放與共享數(shù)據(jù)的前提。但互操作也有其兩面性，在促進數(shù)字市場競爭的同時，易影響到數(shù)據(jù)安全、用戶隱私和商業(yè)秘密保護，因此，應在積極推動數(shù)據(jù)互操作的同時，盡量降低其成本與風險。盡管我國在前述兩項指南中提及相關平臺的互操作義務，也有不少典型案例涉及平臺間的互操作義務，但可惜相關案例往往不了了之，而上述指南至今也未能通過，這與域外多個經濟體將平臺間互操作義務成文法化，并通過相關裁判遏制平臺間不兼容或封禁現(xiàn)象相比，還有較廣闊的優(yōu)化空間：一是應由網信或市監(jiān)等相關部門牽頭制定數(shù)據(jù)互操作的技術標準，并通過設立專門機構為數(shù)據(jù)互操作的有效落實提供技術分析與建議。二是超大型平臺應充分、及時履行數(shù)據(jù)互操作義務，并受上述部門的持續(xù)監(jiān)督；還應確保FRAND原則在其中的貫徹，以免滋生新的壟斷。

最后，在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中重新引入并革新必需設施等理論。必需設施理論在前數(shù)字經濟時代由于受到芝加哥學派的大力抨擊，加之該理論本身存在不少短板，因而漸有式微之勢。但隨著數(shù)字經濟時代的到來，芝加哥學派的相關理論難以有效界定相關市場及相應企業(yè)在其中的支配地位，已存在較嚴重的放縱壟斷風險，以此契機必需設施理論重又煥發(fā)生機。但這并不意味著全盤接受前數(shù)字經濟時代的必需設施理論，其也需要加以有效揚棄，以更好地適應當下數(shù)字經濟蓬勃發(fā)展之勢，而且還要與“相關市場→支配地位→濫用”的經典分析鏈條妥加調適，有效協(xié)作配合。我國在相關實定法中僅規(guī)定了平臺作為必需設施的認定條件，但未明確數(shù)據(jù)能否作為必需設施，也未明確構成必需設施后的相應責任與事后救濟措施，故而其還存在較廣闊的改進空間。由此，不妨引入動態(tài)系統(tǒng)論，對必需設施理論從認定到規(guī)制的一系列要素加以革新。例如，在相關法律規(guī)范中列明需考量的諸要素及其權重，并明確相應的基礎評價與原則性示例，以取代在此領域已固化的構成要件等分析范式；又如認定與規(guī)制時，應注重場景化與個案考量，并確保相關法律規(guī)范間協(xié)調一致。另外，也可通過新設立的國家數(shù)據(jù)局，對必需數(shù)據(jù)的強制開放與共享進行事后持續(xù)監(jiān)管，以確保之前飽受詬病的事后救濟措施更可行。

4.通過從要件向要素的轉化，實現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷考量要素的更新

數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制各基礎步驟中既有的構成要件認定范式存在僵化、滯后等短板，明顯不利于相關壟斷行為的規(guī)制，因而亟須對其加以更新。但又不能“矯枉過正”，即通過太過寬泛、模糊的規(guī)定，使相關分析陷入恣意裁量與不確定的“泥淖”中，故而也需要對相關考量內容作精細的類型化解析。這為動態(tài)系統(tǒng)論的引入提供了絕佳契機，即通過從要件向要素的轉化及諸要素間的協(xié)動互補作用，實現(xiàn)相關諸考量要素的有效更新。

首先，適度調整并補強相關要素考量的分析范式，并注重與數(shù)據(jù)壟斷相關諸要素的考察。前述分析范式因存在較多缺陷而飽受詬病，但該范式在分析傳統(tǒng)壟斷行為時仍發(fā)揮重要作用，因此不能完全廢棄，而應通過對其適度調整并補強相關考量要素等方法，使其缺陷得以彌補，并在新型壟斷行為規(guī)制中發(fā)揮更大作用。以濫用市場支配地位規(guī)制為例，其嚴格依循“相關市場→支配地位→濫用”的分析鏈條，在傳統(tǒng)領域取得較好成效，但在數(shù)據(jù)壟斷等新興領域效果則不甚理想，因此應把該線性分析思路適度拓展，從單一的串聯(lián)模式轉為串聯(lián)+并聯(lián)并舉模式：一是在市場支配地位認定環(huán)節(jié)引入對數(shù)據(jù)價值鏈的壟斷分析，以在相關市場界定無法發(fā)揮作用時，部分取代相關市場界定的作用；二是在濫用行為及其競爭損害效果分析環(huán)節(jié)引入對必需數(shù)據(jù)及其拒絕開放的分析，以在相關市場界定和市場支配地位認定無法發(fā)揮作用時，部分取代這兩項環(huán)節(jié)的作用；從而在壟斷分析時形成“多枝”競發(fā)、協(xié)動互補的作用。這樣可緩解因相關市場界定及市場支配地位認定考量不周全時，對相應壟斷行為放任之虞。但為了防范因法網過密而出現(xiàn)誤判、誤傷相關主體的風險，可在現(xiàn)行實定法規(guī)定基礎上，適度增強正當化的抗辯事由等環(huán)節(jié)中的相關要素， 使相應的正當非壟斷行為得以明察并免受追責。同時，還應注重與數(shù)據(jù)壟斷相關諸要素的考察，如充分考量對數(shù)據(jù)用途、質量、規(guī)模及兼容性等方面的需求替代分析，對數(shù)據(jù)競爭屬性、相關企業(yè)對數(shù)據(jù)的控制力、相關市場的競爭效應、相鄰或關聯(lián)市場中的市場力量等市場支配地位的綜合性認定，對拒絕平臺間數(shù)據(jù)互操作、阻止用戶的數(shù)據(jù)可攜權、搭售數(shù)據(jù)產品或服務、數(shù)據(jù)價格壟斷或調低服務質量等濫用行為的分析。這樣也可有效配合上述新增環(huán)節(jié)，使數(shù)據(jù)壟斷行為無處遁形。

其次，在前述分析范式各部分要素的考量中引入動態(tài)系統(tǒng)論，實現(xiàn)從要件向要素的轉化，并發(fā)揮其協(xié)動互補作用。由于前述分析范式各環(huán)節(jié)中的構成要件多已固化，在面對數(shù)字競爭新形勢時往往捉襟見肘，而加入對數(shù)據(jù)價值鏈的壟斷分析與對必需數(shù)據(jù)及其拒絕開放的分析等環(huán)節(jié)，易對傳統(tǒng)構成要件及其分析思路造成嚴重沖擊，應借此契機，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)壟斷認定與規(guī)制中構成要件的適度改造，使之更能適應數(shù)據(jù)壟斷認定與規(guī)制復雜多變的新形勢。這樣既能避免更激進的規(guī)則原則化趨勢，也能防止傳統(tǒng)構成要件分析與現(xiàn)實的脫節(jié)，以確保可預期性和靈活性的動態(tài)均衡。這種改造不是對動態(tài)系統(tǒng)論的簡單套用，而是對諸協(xié)動要素的精細考量，同時不僅及于前述傳統(tǒng)分析鏈條，而且也及于上述新增的并聯(lián)環(huán)節(jié)，從而有利于更好地實現(xiàn)諸要素間的協(xié)動互補作用。

最后，對與數(shù)據(jù)壟斷相關的各考量內容作類型化解析。有必要對包括壟斷行為在內、與數(shù)據(jù)壟斷相關的各考量內容加以更精細的剖析。有學者試圖以“單方排他性和剝削性濫用”的法律架構，作更全面覆蓋濫用市場支配地位等相關行為類型的嘗試，這種高度凝練的規(guī)定方式固然可全方位地涵蓋相關壟斷行為類型，適用于競爭法制度已相當完備的經濟體，但其需要避免執(zhí)法和司法機關根據(jù)此規(guī)定恣意發(fā)揮，這對競爭法制度尚處于不斷完善中、相關壟斷行為復雜多變的我國而言，適用難度頗大。因此更適宜當下我國競爭法制度的規(guī)范方式還是概括+列舉+兜底的復合型規(guī)定，尤其應對與數(shù)據(jù)壟斷相關的各考量內容作類型化解析，如因應現(xiàn)實發(fā)展態(tài)勢提煉出新型壟斷行為，并作出更具包容性的概括和兜底規(guī)定。這樣在嚴密法網、防范規(guī)制罅隙的同時，也能適度抑制相關部門的自由裁量權，但面對日新月異的數(shù)字競爭樣態(tài)，其需要不斷調整，因而更適宜放在《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》和反壟斷民事訴訟司法解釋等下位法中。此外，針對數(shù)據(jù)價值鏈的壟斷分析等新增內容也可進行價值鏈不同環(huán)節(jié)的類型化分析，并將其載入相關下位法中，以將數(shù)據(jù)從收集、獲取到商業(yè)化利用各環(huán)節(jié)的壟斷樣態(tài)及相應的考量內容更精細地展現(xiàn)出來，以便對其施以更有效規(guī)制。鑒于相應的競爭行為復雜多變，亦可因應形勢變化，對分類方法適時作必要調整。