關(guān)鍵詞：旅游；標準；法律屬性

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2025.01.008

0 引言

2024年《文化和旅游標準化工作細則》發(fā)布，提出“提倡法規(guī)引用標準、政策實施配套標準。當推薦性標準被相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章引用，則該推薦性標準具有相應(yīng)的強制約束力，應(yīng)當按法律、法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定予以實施?！蔽募矫鞔_了旅游標準基于被法律引用而產(chǎn)生的強制約束力，使得推薦性標準也間接具有了與法律類似的規(guī)范功能。實踐中，旅游標準長期以來被業(yè)內(nèi)視為“軟法”，我國各級旅游行政主管部門常常借助旅游標準進行市場管理，并將其作為對企業(yè)行為評價的重要依據(jù)之一。我國《民法典》第511條規(guī)定，“當事人就合同標的質(zhì)量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！薄睹穹ǖ洹芬粤⒎ㄐ问酱_認了標準在確定合同內(nèi)容問題上的重要功能。近年來，隨著旅游行業(yè)的迅猛發(fā)展，越來越多的旅游標準制定出臺，行政管理和司法訴訟中，旅游標準被大量采用，對旅游標準的法律屬性及其效力也存在不同的認識，這需要我們對此做進一步的研究。

1 旅游標準編制與運用成因

GB/T 20000.1-2014《標準化工作指南 第1部分：標準化和相關(guān)活動的通用術(shù)語》條目5.3中對標準描述為：“通過標準化活動，按照規(guī)定的程序經(jīng)協(xié)商一致制定，為各種活動或其結(jié)果提供規(guī)則、指南或特性，供共同使用和重復(fù)使用的一種文件?！笨梢姡瑯藴适且环N確定事務(wù)狀態(tài)應(yīng)該遵循的路徑或具有的狀態(tài)的特殊規(guī)范。作為旅游行業(yè)的專門性規(guī)范，旅游標準是為旅游活動、旅游管理提供規(guī)則，優(yōu)化旅游業(yè)制度體系、促進旅游區(qū)域化合作與發(fā)展、提高產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、促進資源優(yōu)化組合、保護旅游消費者和旅游企業(yè)合法權(quán)益的規(guī)范性文件。

旅游標準的產(chǎn)生源于行業(yè)發(fā)展的需要。隨著旅游產(chǎn)業(yè)不斷壯大，旅游業(yè)輻射的領(lǐng)域越來越廣泛，需要調(diào)整的關(guān)系越來越復(fù)雜，現(xiàn)有的以法律為主導(dǎo)的規(guī)范體系對旅游關(guān)系調(diào)整的供給不充分就顯現(xiàn)出來，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.1 主體多元導(dǎo)致監(jiān)管乏力

我國旅游產(chǎn)業(yè)異常龐大，對于其涉及的“食、住、行、游、購、娛”六要素，在既有的行政管理體系中，旅游行政主管部門在市場監(jiān)管上存在較大的限度，一般認為有明確法律依據(jù)監(jiān)管對象僅包括旅行社和導(dǎo)游、領(lǐng)隊，在其他領(lǐng)域則顯得力不從心。以旅游資源管理為例，我國各級文化和旅游、園林及宗教等部門均有管理權(quán)限，如：風(fēng)景名勝區(qū)由建設(shè)部門管理，森林公園由林業(yè)部門管理，地質(zhì)公園由自然資源部門管理，水利風(fēng)景區(qū)由水利部門管理。對于很多涉旅問題，旅游行政主管部門沒有自主管理的權(quán)限，加上各個部門在管理的過程中也有各自的出發(fā)點的情況，使得旅游行政管理存在監(jiān)管多頭復(fù)雜、治理效率受限、治理職能錯位和缺位等現(xiàn)象。此外，旅游市場主體還存在區(qū)別于其他市場主體的特殊情況，有的旅游市場主體屬于政府直管形式，甚至存在政府和企業(yè)合股、政府職能和企業(yè)經(jīng)營事項混同等問題，在這種體制下，需要進一步厘清各種關(guān)系。

1.2 客體屬性提升監(jiān)管難度

旅游市場行為的客體是旅游的交易標的，也就是我們通常所說的旅游服務(wù)，服務(wù)是非物質(zhì)性的、無形的、個性化的且難以固定的?，F(xiàn)實中，行政管理一般依據(jù)法律法規(guī)對行為進行評判，并依據(jù)造成的法律后果做出處理，從而發(fā)揮對社會關(guān)系的調(diào)整作用。旅游服務(wù)的特性決定了立法和旅游合同對很多模糊地帶的權(quán)利義務(wù)難以預(yù)先清晰設(shè)定，市場監(jiān)管過程中有時會缺乏具體的著力點，從而不得不額外開展大量的工作，以便獲得對事情真相的真實認知，其監(jiān)管難度遠遠大于對具體產(chǎn)品的監(jiān)管。

1.3 規(guī)則模糊引發(fā)權(quán)利救濟問題

就當下的旅游法律體系而言，在進行全面的市場規(guī)制問題上，難以達到預(yù)期的目標。一方面旅游市場監(jiān)管規(guī)則過于原則，以《旅游法》為核心的旅游法律體系所規(guī)定內(nèi)容不可能做得到事無巨細。其他可用來調(diào)整旅游法律關(guān)系的立法，如《民法典》《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》等亦為綜合性立法，并非僅僅針對旅游行為，在法律調(diào)整的適應(yīng)性上存在不足，在解決旅游業(yè)發(fā)展的實際問題上功能有限；另一方面，由于旅游服務(wù)具有階段性，尤其旅游侵權(quán)有時在極短的時間內(nèi)發(fā)生，導(dǎo)致證據(jù)難以有效保存，加之對相關(guān)行為調(diào)整缺乏明確的規(guī)則，造成事后救濟的方式難度大、成本高。

1.4“硬法”治理存在天然缺陷

為了保障政府監(jiān)管的權(quán)威性，作為“硬法”的旅游立法的強行法屬性明顯，主要通過行政強制措施進行治理，治理手段較為單一，造成在市場治理過程中，監(jiān)管主體和監(jiān)管對象往往處在相對立的位置，使得政府監(jiān)管部門與旅游企業(yè)或旅游者難以進行順暢的溝通，有時甚至激化矛盾，從而難以取得良好的實施效果。此外，旅游立法的確定性和相對封閉性決定了其難以做到與時俱進，回應(yīng)旅游經(jīng)營者和旅游者的新訴求。

由于上述原因，旅游標準的產(chǎn)生就顯得順理成章。目前，我國已經(jīng)建立了較為完整的旅游標準體系，旅游推薦性國家標準已有35項，強制性標準1項，行業(yè)標準81項。在我國，旅游標準與政府運作的體制機制息息相關(guān)。政府不僅是旅游標準化工作的管理者，也是旅游標準的制定者和實施監(jiān)督者?？梢哉f，旅游行政管理部門幾乎包攬了標準化的全部工作，標準化工作與政府行政管理工作緊密交織[1]。大量旅游標準在政府監(jiān)管中發(fā)揮了積極的作用，這主要體現(xiàn)在：標準界定了行政機關(guān)及其工作人員不作為與作為的界限，便于社會公眾對政府行為進行監(jiān)督，為控制和規(guī)范行政裁量權(quán)提供了有效依據(jù)；旅游標準的科學(xué)技術(shù)指標，為引導(dǎo)和規(guī)范旅游企業(yè)優(yōu)化發(fā)展，提供了行為指南和衡量評價的尺度，提高了行政決定結(jié)果的準確性和過程的公開性。

2 法律視角下的旅游標準

2.1 制定管理主體

全球標準化的實踐表明，標準主要是由非政府機構(gòu)的標準化組織制定，屬于私產(chǎn)品，而不屬于公產(chǎn)品，標準的制定權(quán)屬于私權(quán)，而不屬于公權(quán)[2]。

但我國的旅游標準比較特殊，在我國旅游業(yè)國家標準和行業(yè)標準的編制主體主要有旅游政府主管部門、高等院校和科研機構(gòu)、旅游企業(yè)和旅游行業(yè)協(xié)會等。目前有效的10 0余項旅游標準中，由文化和旅游部（原國家旅游局）牽頭制定的有63項，省市旅游行政主管部門牽頭制定的有20項，占到旅游標準總體量的80%。此外絕大部分標準的發(fā)布主體或管理主體為文化和旅游部（原國家旅游局）。這充分體現(xiàn)了文化和旅游部對標準本身和標準化對象的充分、有力的管理權(quán)。

2.2 制定程序和要求

在我國，旅游標準的制定程序和要求與旅游規(guī)章的基本相同，體現(xiàn)在：從主體上，旅游標準的立項主體與規(guī)章立項主體“國務(wù)院部門”一致。旅游國家標準的立項主體是國家標準化管理委員會、國家市場監(jiān)督管理總局，旅游行業(yè)標準的立項主體是文化和旅游部；從程序上，我國《標準化法》第15條規(guī)定：“在標準制定過程中，應(yīng)當按照便捷有效的原則采取多種方式征求意見……標準征求意見的范圍一般包括行政主管部門、旅游企業(yè)、教育科研機構(gòu)、個人等?！边@些要求類似于旅游規(guī)章，旅游規(guī)章在制定時，要求征求意見需采用多種形式，征求意見需廣泛，征求意見對象應(yīng)豐富等。旅游標準制定中的審查主要內(nèi)容分技術(shù)審查和行政審查。技術(shù)審查方面，主要關(guān)注標準編寫的規(guī)范性、與其他標準的協(xié)調(diào)性、標準內(nèi)容的科學(xué)性和市場適用性以及征求意見的采納情況；行政審查方面，主要關(guān)注標準的程序合法性和標準材料的齊全性。在合法性、協(xié)調(diào)性、征求意見的吸收程度和技術(shù)要求方面的規(guī)定也類似規(guī)章制定。

2.3 內(nèi)容和功能

現(xiàn)有旅游標準大體分為規(guī)范評價類與指南基礎(chǔ)類。從標準內(nèi)容看，規(guī)范評價類旅游標準主要就旅游行為方式提供明確的規(guī)定，針對經(jīng)營模式，規(guī)定市場準入的規(guī)則、交易規(guī)則、競爭規(guī)則以及市場管理規(guī)則等；針對服務(wù)質(zhì)量，規(guī)定對旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)的水平進行評價的要求和尺度，通過評價的內(nèi)容衡量旅游行為是否有序以及旅游服務(wù)質(zhì)量的好壞。在約束力上，規(guī)范評價類標準為了確保執(zhí)行力度和靈活性，針對不同情況規(guī)定了強制性內(nèi)容和推薦性內(nèi)容，在規(guī)范的表述上也有很大不同。強制性內(nèi)容直接設(shè)定義務(wù)，如GB/T 41648-2022《旅游民宿基本要求與等級劃分》規(guī)定，“申報的旅游民宿應(yīng)正常開業(yè)一年以上，未發(fā)生相關(guān)違法違規(guī)事件……旅游民宿在經(jīng)營過程中出現(xiàn)違法違規(guī)事件的，應(yīng)取消等級”。又如GB/ T 15971-2023《導(dǎo)游服務(wù)規(guī)范》提出“導(dǎo)游不應(yīng)向旅游者兜售物品或誘導(dǎo)、欺騙、強迫、變相強迫旅游者購物”。推薦性內(nèi)容賦予旅游經(jīng)營者自由選擇的可能性，如GB/T 41011-2021《旅游景區(qū)可持續(xù)發(fā)展指南》規(guī)定，“有條件的景區(qū)宜開展合同能源管理”。這類標準為自愿采用的推薦性標準，無法強制旅游經(jīng)營者對標采用或參與評定，當旅游經(jīng)營者不對標采用或不參與評定時，旅游標準的指導(dǎo)性建議就無法落實。但無論是強制性還是推薦性，都在一定程度上表現(xiàn)出類似法的指引功能、評價功能和強制功能。

指南基礎(chǔ)類旅游標準是經(jīng)過提煉總結(jié)形成的，為旅游活動提供普遍性、原則性、方向性的指導(dǎo)以及建議和信息，并不規(guī)定具體的程序、方法、特性指標或要求。它們主要通過引導(dǎo)旅游服務(wù)的提供、過程的履行來推動旅游秩序的建立。在規(guī)范表述上體現(xiàn)了說明性，一般不采用法律規(guī)范的表述形式，也不具有類似法律規(guī)范的管理屬性。

3 旅游標準化的法律屬性

法律調(diào)整行為的基本模式是通過設(shè)定權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，明確了什么行為是合法的，什么行為是違法的以及違法行為的法律后果[3]，在對行為合法、違法的判定問題上，法律有時需要借助標準的力量。在（2020）浙01民終1239號浙江暢游國際旅行社有限公司，陳亞鳳生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，二審裁判認為，旅游服務(wù)提供者除依據(jù)法律規(guī)定外，還需參照案涉旅游合同和行業(yè)標準即LB/T 052-2016《旅行社老年旅游服務(wù)規(guī)范》的相關(guān)規(guī)定。鑒于被告提供旅游服務(wù)不符合行業(yè)標準的要求，未盡充分的安全保障義務(wù)，因此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在本案中，法院將行業(yè)標準作為裁判依據(jù)，依此影響到旅行社法律后果的承擔(dān)，從某程度上來說，作為裁判依據(jù)的標準已經(jīng)體現(xiàn)了法律的屬性。符合標準是證成行為合法性的重要依據(jù)，即標準盡管不具有私法的形式，但可以產(chǎn)生私法上的效力。

旅游標準化反映了法律的精神和原則，其本質(zhì)是為了控制[4]，特定類型的旅游標準發(fā)揮了法的規(guī)范作用，且和旅游立法的目標相同，但這并不意味著旅游標準與法律只是形式有別，實為同性質(zhì)規(guī)范?？偟膩碚f，單獨的旅游標準原則上沒有法律約束力，盡管強制性標準必須實施，但旅游領(lǐng)域唯一的強制性標準GB 26529-2011《宗教活動場所和旅游場所燃香安全規(guī)范》的內(nèi)容也并不都具有強制力，該標準明確“焚香爐、亭等燃香點宜設(shè)置在殿堂外較為空曠的地帶”“宜在宗教活動場所和旅游場所的燃香點設(shè)置文明進香和環(huán)境保護等引導(dǎo)標識，每次進香數(shù)量不宜超過3支”“宗教活動場所和旅游場所宜采取廣播、海報、宣傳標識、發(fā)放材料等形式，向信教群眾、游客、導(dǎo)游等相關(guān)人員宣傳安全燃香、文明進香和環(huán)境保護等方面的知識”的內(nèi)容為推薦性規(guī)范，其余內(nèi)容為強制性。其他的推薦性旅游標準則通過被法律直接引用或者間接引用的方式，獲得實際約束效力，如：《娛樂場所管理條例》第7條規(guī)定：“娛樂場所的邊界噪聲，應(yīng)當符合國家規(guī)定的環(huán)境噪聲標準”。在行政管理中或民事糾紛中，環(huán)境噪聲標準即GB22337-20 08《社會生活環(huán)境噪聲排放標準》作為是否存在噪聲污染的事實的評價依據(jù)。

需要指出的是，旅游標準實施并發(fā)揮效力，有時要依托于政府的行政權(quán)力，而非通過市場機制。如：《國家級旅游度假區(qū)管理辦法》規(guī)定“在本辦法所稱國家級旅游度假區(qū)，是指符合國家標準GB/T 26358《旅游度假區(qū)等級劃分》相關(guān)要求，經(jīng)文化和旅游部認定的旅游度假區(qū)……國家級旅游度假區(qū)的認定和管理由文化和旅游部按照本辦法和國家標準GB/T 26358《旅游度假區(qū)等級劃分》及相關(guān)細則組織實施……”這類行政規(guī)章的制定目的就是為了推動標準的實施，將標準作為基礎(chǔ)，使標準的全部或大部分內(nèi)容上升為法律條文。雖然標準具有法律的表達邏輯和特征，但仍然是通過法律的確認使其具有法規(guī)范屬性，而旅游標準單獨不具有法律屬性，應(yīng)該將標準與相對應(yīng)的規(guī)章文件視為一個整體作為法律淵源。

在全面依法治國的時代背景下，標準化是推動社會主義治理法治化的重要依托?？梢哉f，標準是一種調(diào)節(jié)現(xiàn)代國家的硬件運行的重要“系統(tǒng)軟件”[5]。在旅游市場上，旅游標準發(fā)揮著法律所不能代替的作用。標準化旅游產(chǎn)品實質(zhì)是“政府信用背書”，旅游標準化工作效能的發(fā)揮成為了政府信用的擔(dān)保，彌補了旅游市場信用經(jīng)濟不適配的情況[6]。在公共權(quán)力存在限度的條件下，旅游市場新常態(tài)的法治治理模式需要標準積極發(fā)揮作用以抵抗常態(tài)執(zhí)法失效的情況[7]。為深入貫徹習(xí)近平法治思想，實現(xiàn)簡政放權(quán)、科學(xué)執(zhí)法、治理體系和治理能力現(xiàn)代化，我們在旅游市場治理問題上，探索形成“法律+標準”的治理模式。實踐證明，標準與法律協(xié)同治理有助于處理好政府與市場的關(guān)系，強化旅游市場對資源配置的基礎(chǔ)性作用，推行“放管服”改革，著力解決市場體系不完善、政府干預(yù)過多等問題，減輕市場主體負擔(dān)，增強旅游經(jīng)濟的活力、創(chuàng)新力和競爭力，加強和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競爭，促進旅游業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，從而增強旅游業(yè)合作治理能力，實行由部門治理向社會公共治理方式的轉(zhuǎn)變[8]。采取標準化這種柔和、開放的手段，將自上而下的單一命令和服從轉(zhuǎn)變?yōu)檎凸耠p向互動的協(xié)商方式，平衡多元利益，協(xié)調(diào)旅游管理部門與旅游企業(yè)、旅游消費者之間的關(guān)系，彌補硬法的天然不足，達到柔性治理的目的，實現(xiàn)治理提效。

4 結(jié)語

《文化和旅游標準化工作細則》的出臺，也加速了旅游標準制定和實施的法治化進程，即標準的編制更加嚴格，實施更加嚴謹。越接近于法的標準更易被法律引用，越能發(fā)揮其預(yù)期的調(diào)整作用。下一步，我們需要進一步明確法律引用標準的原則、規(guī)則和方式，使標準的引導(dǎo)、規(guī)范、評價功能更加凸顯。同時，要積極開展旅游標準與法律融合研究，使已經(jīng)具備了法律屬性的旅游標準有選擇地充實到旅游法律體系中去，為旅游法治體系的建立和完善發(fā)揮積極作用。