摘要：生成式人工智能大模型語料訓(xùn)練是否構(gòu)成侵權(quán)，有幾種不同的解釋論。通過對產(chǎn)業(yè)界、創(chuàng)作者、其他利益相關(guān)者等各方訴求分析，對比不同解決路徑的優(yōu)缺點，合理使用規(guī)則是解決該問題的最優(yōu)路徑。合理使用規(guī)則的適應(yīng)性，不僅取決于其制度價值本身，還在于傳統(tǒng)“四要素”和“三步檢驗法”分析框架已經(jīng)發(fā)生的變化，即“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用制度中具有了獨立的地位。新技術(shù)時代，“變革性使用”又進(jìn)一步超越了傳統(tǒng)合理使用理論中對行為人主觀意圖的考量，轉(zhuǎn)而關(guān)注使用行為在客觀上是否推動了技術(shù)發(fā)展與社會進(jìn)步。司法層面，合理使用路徑適用于大模型語料訓(xùn)練具有比較優(yōu)勢，在當(dāng)前法律框架下也具有可行性。誠然，也存在典型的不適用合理使用、應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為的情形。

關(guān)鍵詞：生成式人工智能；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用；公共領(lǐng)域保留；變革性使用

一、問題的提出

生成式人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展及其日益擴大的應(yīng)用場景，已然成為社會各界矚目的焦點。在版權(quán)領(lǐng)域，這一技術(shù)革新不僅對法政策帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，實踐中還不斷檢驗著傳統(tǒng)法理的普適性和相關(guān)規(guī)則的合理性。例如，在人工智能大模型訓(xùn)練中，其使用語料進(jìn)行訓(xùn)練的行為是否具有合法性、是否涉嫌侵犯版權(quán)，引發(fā)了業(yè)界廣泛的關(guān)注與討論。

按照基礎(chǔ)模型來區(qū)分，人工智能主要包括決策式人工智能和生成式人工智能。決策式人工智能主要學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)中的條件概率分布，即一套樣本歸屬于特定類別的概率，機器可對新的場景進(jìn)行判斷、分析和預(yù)測。生成式人工智能主要學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)中的聯(lián)合概率分布，即數(shù)據(jù)中由多個變量組成的向量呈現(xiàn)一定的概率分布，機器可以對已有數(shù)據(jù)進(jìn)行歸納總結(jié)，并在此基礎(chǔ)上使用深度學(xué)習(xí)技術(shù)等來創(chuàng)作模仿式、縫合式的內(nèi)容。｛1}目前，生成式人工智能被廣泛應(yīng)用于文字、圖片、音頻、視頻等內(nèi)容的生成領(lǐng)域，而海量的數(shù)據(jù)則是生成式人工智能訓(xùn)練所需要的基礎(chǔ)養(yǎng)料。以生成圖片的大模型StableDiffusion為例，StabilityAI公司在發(fā)布之初就聲稱其使用了1200萬個圖像來訓(xùn)練其模型；其后的開發(fā)中使用了更多圖像，并使用了三個不同的LAION數(shù)據(jù)集。但其絕大部分的圖像，都是從互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)表的圖像中抓取的。｛2}

在利用圖像對人工智能大模型進(jìn)行訓(xùn)練的過程中，不可避免地會觸及到使用他人享有版權(quán)的作品作為訓(xùn)練素材的問題。｛3}在很多情形下，從事生成式人工智能研發(fā)的企業(yè)并未獲取版權(quán)人的正式授權(quán)，潛藏著侵犯他人版權(quán)的法律風(fēng)險。在此背景下，產(chǎn)業(yè)界迫切需要法律與公共政策能夠明確提供關(guān)于使用語料的合法性指引。同時，創(chuàng)作者與公眾也高度關(guān)注自身利益能否得到有效保障，以及公共利益如何在技術(shù)發(fā)展的浪潮中得到合理體現(xiàn)。因此，人工智能大模型訓(xùn)練，特別是生成式人工智能大模型訓(xùn)練過程中使用語料的合法性及合理性問題，成為人工智能時代亟待研究的重大課題。

司法實踐中所面臨的問題，更是迫在眉睫。2024年10月12日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院就其受理的數(shù)起涉及人工智能文生圖和圖生圖的案件，組織了部分法學(xué)專家和經(jīng)濟學(xué)專家進(jìn)行了較為充分的討論。相關(guān)案件中，繪畫創(chuàng)作者主張被告即人工智能開發(fā)企業(yè)在未經(jīng)許可的情況下，在語料訓(xùn)練過程中使用了他們的圖片，侵犯了其版權(quán)。該案所牽涉的人工智能模型，是以StableDiffusion模型為基礎(chǔ)，加入被告從網(wǎng)絡(luò)上自行搜集的部分圖像進(jìn)行訓(xùn)練的一個專門用于輸出中國風(fēng)圖像的垂類模型。筆者有幸參加了北京互聯(lián)網(wǎng)法院組織的討論，但研討會并未得出一個具有共識性的結(jié)論。這里，筆者根據(jù)討論會上的幾種觀點，結(jié)合國內(nèi)外產(chǎn)業(yè)實踐和版權(quán)法上的相關(guān)規(guī)定，探討人工智能大模型語料訓(xùn)練的合理使用問題，特別是透過法政策視角探討版權(quán)合理使用制度適用的空間，試圖建立起新技術(shù)背景下基于技術(shù)變革的轉(zhuǎn)換性使用之分析框架。本文研究旨在構(gòu)建一個既有利于技術(shù)創(chuàng)新，又能夠保障創(chuàng)作者與公眾權(quán)益的法律環(huán)境，為生成式人工智能技術(shù)的健康發(fā)展提供堅實的法律支撐。

二、幾種主要的觀點

根據(jù)前述北京互聯(lián)網(wǎng)法院組織的研討會上學(xué)者們發(fā)表的觀點，結(jié)合相關(guān)學(xué)者的論述，筆者歸納出與會學(xué)者的以下五種不同的觀點。

（一）非表達(dá)性使用論

非表達(dá)性使用論觀點認(rèn)為，“思想—表達(dá)”二分法是作品獲得版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，人工智能訓(xùn)練屬于“非表達(dá)性使用”，不屬于版權(quán)法意義上的使用行為，故不構(gòu)成版權(quán)法上的侵權(quán)行為。所謂“非表達(dá)性使用”，是指不以閱讀、欣賞作品為目的，在結(jié)果上也沒有再現(xiàn)作品表達(dá)的作品利用行為。｛4}持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，生成式人工智能數(shù)據(jù)訓(xùn)練中，對于作品的使用屬于通過計算機進(jìn)行信息處理的范疇，與典型的人類使用存在明顯的差異。｛5}人工智能并非理解作品的思想和表達(dá)，而是分析其背后的邏輯規(guī)律，屬于機械的分析，不產(chǎn)生對于作品表達(dá)的理解與欣賞，所以并非傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的使用行為，因此不屬于版權(quán)法的調(diào)整范圍。｛6}

這一觀點，近期在學(xué)術(shù)界受到了廣泛的關(guān)注。然而，學(xué)界尚未能就此形成普遍的共識。相反，一些持反對意見的學(xué)者主張，版權(quán)法的核心在于保護(hù)表達(dá)，而非思想。作品的表達(dá)實質(zhì)上是由諸如像素、文字、音調(diào)等不同的表達(dá)要素通過特定的排列組合所構(gòu)成的。機器學(xué)習(xí)在解析人類作品時，所捕捉的正是這些要素間的邏輯規(guī)律，因此其本質(zhì)上仍屬于對作品表達(dá)的學(xué)習(xí)，并未逾越傳統(tǒng)版權(quán)法的規(guī)制范疇。故此，不能就此斷言機器學(xué)習(xí)不構(gòu)成版權(quán)法意義上的使用行為。而且，從對于思想與表達(dá)的欣賞和學(xué)習(xí)角度，將機器學(xué)習(xí)行為歸類于非表達(dá)性使用，并不能很好覆蓋全部的機器學(xué)習(xí)行為。例如，對于計算機代碼的學(xué)習(xí)這類行為，就是典型的對表達(dá)的學(xué)習(xí)，并不涉及思想。

事實上，非表達(dá)性使用論的解釋路徑，對版權(quán)體系會造成不小的沖擊。稍有不慎，可能會破壞版權(quán)法的內(nèi)部邏輯。因為版權(quán)法上“思想—表達(dá)”二分法的基礎(chǔ)分界，必然將非表達(dá)性使用歸于對“思想”之使用，可能由此導(dǎo)致對作品之利用成為“脫韁野馬”，游離于版權(quán)法之外。實踐中，是否需要以及如何限縮版權(quán)法調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)在分析和總結(jié)更多場景的基礎(chǔ)之上，再得出相應(yīng)的結(jié)論。｛7}

（二）機器學(xué)習(xí)合理使用論

機器學(xué)習(xí)合理使用論觀點認(rèn)為，技術(shù)中立暗含了技術(shù)發(fā)展優(yōu)先的價值傾向，機器學(xué)習(xí)可以歸于合理使用，因此不侵犯版權(quán)。持這種觀點的人認(rèn)為，人工智能模型在技術(shù)系統(tǒng)中屬于底層技術(shù)資源，技術(shù)效果具有普惠性，所以模型訓(xùn)練過程中對海量作品的使用具有版權(quán)法上的目的正當(dāng)性。此種使用，既不會影響原作品的正常使用，并且在其他版權(quán)保護(hù)機制的配合下也不會不合理地?fù)p害版權(quán)人合法權(quán)益。｛8}而反對觀點則認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》第二十四條對于合理使用的適用范圍規(guī)定得相當(dāng)嚴(yán)格，由12項具體行為模式和1條兜底款項組成，且兜底款項也僅限于法律和行政法規(guī)的特殊規(guī)定。從法治理論的基本觀念出發(fā)，法律文本上對于權(quán)利的限制條款，本身屬于立法價值上的衡量與選擇，不宜隨意地擴張解釋。此外，也有觀點認(rèn)為，機器學(xué)習(xí)論過于忽視了版權(quán)人的利益，在商業(yè)收益較高的人工智能訓(xùn)練企業(yè)和投入大量精力創(chuàng)作作品的人類作者之間，沒有達(dá)到利益平衡。｛9}

（三）臨時復(fù)制論

臨時復(fù)制論觀點認(rèn)為，機器學(xué)習(xí)只是臨時復(fù)制，或者認(rèn)為機器學(xué)習(xí)的復(fù)制并非以傳播為目的的復(fù)制，因此不侵犯版權(quán)。持這種觀點的人認(rèn)為，版權(quán)法中的復(fù)制是一種為了傳播進(jìn)行的準(zhǔn)備行為，只有將復(fù)制的產(chǎn)物用于傳播，才構(gòu)成復(fù)制權(quán)侵權(quán)。｛10}在機器學(xué)習(xí)的語境下，數(shù)據(jù)的處理與分析是一個高度動態(tài)的過程。數(shù)據(jù)被臨時性地存儲在計算機的緩存之中，僅供模型在訓(xùn)練階段即時調(diào)用與分析。一旦學(xué)習(xí)過程結(jié)束，這些數(shù)據(jù)便會被系統(tǒng)自動清除；既無長期留存之必要，亦非旨在通過復(fù)制達(dá)到廣泛傳播之目的。｛11}這種臨時性、過渡性的數(shù)據(jù)處理方式，與版權(quán)法保護(hù)的復(fù)制權(quán)，在行為模式上存在本質(zhì)上的區(qū)別。

進(jìn)一步而言，機器學(xué)習(xí)并未使公眾有機會接觸到用于訓(xùn)練的作品中所蘊含的獨創(chuàng)性表達(dá)。這一過程被嚴(yán)格限制于特定的技術(shù)框架內(nèi)，其目的純粹是為了提升算法的精準(zhǔn)度與效率，而非將作品內(nèi)容公之于眾或進(jìn)行商業(yè)利用。因此，從實際影響來看，機器學(xué)習(xí)并未對權(quán)利人的合法權(quán)益造成實質(zhì)性的損害，其復(fù)制行為不應(yīng)被納入版權(quán)法所規(guī)制的侵權(quán)行為范疇之內(nèi)。

（四）版權(quán)侵權(quán)論

版權(quán)侵權(quán)論觀點認(rèn)為，人工智能大模型訓(xùn)練屬于商業(yè)性使用，現(xiàn)行版權(quán)法并未將其歸為合理使用的情形，因此屬于版權(quán)侵權(quán)行為。持此種觀點的人認(rèn)為，認(rèn)定不侵權(quán)可能導(dǎo)致法律上的悖論與嚴(yán)重的利益失衡。若僅憑海量圖片授權(quán)難度大、交易成本高為理論依據(jù)，便輕率地判定不構(gòu)成侵權(quán)，這無疑會引發(fā)一系列邏輯上的困境。試想，單獨使用他人一張圖片，無疑是對版權(quán)的侵犯；當(dāng)數(shù)量增至一萬張時，或許尚可爭議是否構(gòu)成侵權(quán)；但若使用一億張圖片，卻反而可能逃脫侵權(quán)的指控，這樣的邏輯顯然站不住腳。

相對于傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)行為而言，人工智能大模型訓(xùn)練企業(yè)未經(jīng)授權(quán)便使用了海量的圖片，其侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重、危害廣泛，更應(yīng)成為法律制裁的首要對象。不能僅僅因為企業(yè)規(guī)模龐大、利益糾葛復(fù)雜，就可以肆意踐踏他人的版權(quán)，進(jìn)行“強取豪奪”。而且，對于那些嚴(yán)格遵守版權(quán)授權(quán)規(guī)則，不惜花費大量成本去獲取授權(quán)，重視數(shù)據(jù)合規(guī)的企業(yè)而言，這樣的判定無疑是不公平的。它們本應(yīng)是市場中的楷模，卻因他人的侵權(quán)行為而產(chǎn)生競爭劣勢。最終，可能會導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象，這無疑是對市場公平秩序的嚴(yán)重破壞。

此外，人工智能產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域展現(xiàn)出高度的專業(yè)細(xì)分特征，其中專注于數(shù)據(jù)集收集的企業(yè)也構(gòu)成了一個頗為龐大的市場板塊。這些企業(yè)需要歷經(jīng)繁瑣的程序和大量的人財物投入以獲得權(quán)利人授權(quán)，倘若大數(shù)據(jù)模型訓(xùn)練企業(yè)能夠合法地、未經(jīng)授權(quán)便輕易地獲取數(shù)據(jù)，那么數(shù)據(jù)集收集市場將面臨瓦解的風(fēng)險。事實上，數(shù)據(jù)集收集企業(yè)的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)非簡單的收集工作所能概括，它們還承擔(dān)著篩選、過濾、處理數(shù)據(jù)的重任，致力于構(gòu)建高質(zhì)量的數(shù)據(jù)庫。這一環(huán)節(jié)，對于人工智能訓(xùn)練來說至關(guān)重要。例如，LAION數(shù)據(jù)庫便是StableDiffusion類生成式人工智能得以發(fā)展的基石。因此持版權(quán)侵權(quán)論的觀點認(rèn)為，在處理相關(guān)案件時，即便判決的賠償金額較少，哪怕只是象征性的，也必須要明確界定該行為屬于侵權(quán)行為。

（五）總體國家安全觀論

總體國家安全觀論認(rèn)為，人工智能大模型訓(xùn)練客觀上不屬于版權(quán)法意義上的合理使用，也不宜用其它解釋論或者方法論來規(guī)避其侵權(quán)性質(zhì)，但可以從總體國家安全觀的戰(zhàn)略高度出發(fā)，主張不判定其為侵權(quán)行為。此種觀點是基于我國在生成式人工智能技術(shù)領(lǐng)域可能面臨的落后風(fēng)險及其對國家安全構(gòu)成的潛在影響，認(rèn)為應(yīng)該從公共政策視角出發(fā)，認(rèn)定在特定時期內(nèi)允許人工智能大模型企業(yè)不經(jīng)授權(quán)地利用公開數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練。在此期間，為加速技術(shù)進(jìn)步與產(chǎn)業(yè)發(fā)展，可以暫時犧牲對版權(quán)人利益的保護(hù)。待人工智能大模型企業(yè)完成初步訓(xùn)練，人工智能技術(shù)達(dá)到相對成熟階段之后，再重新審視并調(diào)整利益分配機制。

對此，反對觀點則認(rèn)為，技術(shù)發(fā)展的初衷應(yīng)是更好地促進(jìn)權(quán)利保護(hù)，而非以犧牲正當(dāng)權(quán)利為代價來追求所謂的更高層次的“總體國家安全”，我們必須要堅持以人為本的人本主義價值判斷?！霸诎鏅?quán)保護(hù)中融入人本主義理念，就需要識別出版權(quán)制度所作用的諸個體，分析其獨特的訴求、具體的生存樣態(tài)、利益陷入沖突的可能性，致力于克服技術(shù)對人的價值侵蝕，以最大化地滿足不同個體的‘實現(xiàn)傾向’?！保?2}況且，從輸出美術(shù)作品、文學(xué)作品的人工智能技術(shù)訓(xùn)練，到國家安全之間，相差多層維度，需要細(xì)致的論證。否則，籠統(tǒng)地適用總體國家安全觀，不僅在司法裁判上造成困惑，而且更會引發(fā)法律的不確定性和國際社會的不安。

三、侵權(quán)，還是不侵權(quán)？——法政策上的不同選擇

前述五種不同的觀點，分歧明顯，甚至針鋒相對，難以達(dá)成共識。實際上，這一問題不僅困擾著中國的司法界，美國的司法界也同樣面臨挑戰(zhàn)。目前，積壓在美國法院的類似案件有20余件，至今尚未做出任何實質(zhì)意義的判決。其實，問題的核心在于，人工智能大模型語料訓(xùn)練行為，是構(gòu)成侵權(quán)，還是不構(gòu)成侵權(quán)？諸多針鋒相對、難以統(tǒng)一的觀點所表現(xiàn)出的是人們在法律上的認(rèn)知、公共政策上的選擇以及法治觀念上的不同；甚或是，參與討論的各學(xué)者均已預(yù)設(shè)立場，缺乏對人工智能產(chǎn)業(yè)鏈上各方利益訴求者的傾聽和理解。若要破解這一難題，首要的是清晰界定并理解各方的利益訴求與實際需要，進(jìn)而確立一個公正而平衡的裁判標(biāo)準(zhǔn)，最終選定一個最為適宜的方案。在制度和規(guī)則設(shè)計上，我們需要精心平衡人類作者的版權(quán)保護(hù)與生成式人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。為此，必須全面衡量各方的利益訴求與實際需要，確保從法政策上設(shè)計出的制度或者規(guī)則既能有效保護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)益，又能為人工智能產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展提供有力支撐。

（一）產(chǎn)業(yè)界的訴求

產(chǎn)業(yè)界的訴求，無非是降低交易成本，避免侵權(quán)風(fēng)險。從產(chǎn)業(yè)角度來說，對于人工智能大模型訓(xùn)練企業(yè)而言，最重要的問題是如何以一個相對合理的價格，合法獲取海量的用于訓(xùn)練的優(yōu)質(zhì)人類作品資源，法律和公共政策必須給產(chǎn)業(yè)一個明確和可行的指引。降低交易成本，可以通過以下幾種路徑。

第一，從法律與公共政策的角度，直接認(rèn)定人工智能語料訓(xùn)練不是版權(quán)法意義上的使用，直接拿掉人類作者的請求權(quán)基礎(chǔ)，這可以直接讓人工智能訓(xùn)練企業(yè)徹底解套。這是“非表達(dá)性使用論”或者純粹的“機器學(xué)習(xí)論”｛13}所主張的。此一主張，雖廣受產(chǎn)業(yè)界歡迎，但對于創(chuàng)作者來說，則徹底失去對于作品的控制；即使權(quán)利人明示作品不允許被用于人工智能大模型訓(xùn)練，也不能排除產(chǎn)業(yè)的使用，也失去了主張獲取收益分配的可能性，因為沒有了請求權(quán)的基礎(chǔ)。｛14}

第二，將此類使用視為合理使用，允許企業(yè)未經(jīng)授權(quán)即可使用作品，且無需支付費用。然而，合理使用規(guī)則通常對使用目的和性質(zhì)有所限制，要求人工智能服務(wù)非營利性，如無償或低于成本價提供。這對人工智能企業(yè)而言，無疑限制了其商業(yè)應(yīng)用范圍。若采用此路徑，需探索新的合理使用機制，以擴大至商用范疇。

第三，建立人工智能大模型訓(xùn)練的法定許可制度。從原理上來說，法定許可相比于合理使用而言適用范圍更廣泛，其使用目的可以是營利性的；相較于合理使用往往針對的使用篇幅而言，法定許可使用作品的篇幅、規(guī)模也可以更大。｛15}不過，法定許可需要向權(quán)利人付費，這是明顯不同于合理使用的地方。

第四，建立默示許可+許可撤回/退出制度。公開發(fā)表的作品默認(rèn)可以被使用，除非權(quán)利人有明示聲明不得用于人工智能訓(xùn)練。原則上，這種默示許可的情形，是應(yīng)該付費的；但付費渠道怎么安排則需要研究。

第五，獲取權(quán)利人明確授權(quán)。在這個大前提下，鼓勵版權(quán)集體管理組織、創(chuàng)作平臺、專業(yè)的數(shù)據(jù)采集企業(yè)等，負(fù)責(zé)給人工智能訓(xùn)練企業(yè)提供訓(xùn)練所需的資源。｛16}這些數(shù)據(jù)采集企業(yè)去獲得授權(quán)和支付費用，再將數(shù)據(jù)做成數(shù)據(jù)集，并進(jìn)行初步的整理、篩選、評級等，再賣給人工智能訓(xùn)練企業(yè)。這一路徑理論上具有可行性，但實際推行中會遭遇不小的挑戰(zhàn)。例如“番茄小說”遭抵制的事件，番茄小說平臺在服務(wù)協(xié)議中加入授權(quán)人工智能訓(xùn)練的內(nèi)容的時候，就受到了作者們的廣泛抵制。｛17}這一事件背后的原因，也是沒有考慮到創(chuàng)作者們的實際訴求與擔(dān)憂所導(dǎo)致的。

（二）創(chuàng)作者的訴求

創(chuàng)作者的基本訴求是需要合理的分配機制，避免產(chǎn)生被人工智能所取代的風(fēng)險。創(chuàng)作者主要關(guān)心的是兩個問題：一是自己的作品被用于人工智能訓(xùn)練能否獲得收益；另一個也許是更為關(guān)鍵的，即人工智能對于人類創(chuàng)作者交易機會的剝奪問題。

對于前者，創(chuàng)作者期望建立平衡的利益分享機制。按照傳統(tǒng)的利益對稱理論，創(chuàng)作者認(rèn)為一個基本原則是：如果允許人工智能訓(xùn)練企業(yè)無償使用其作品，那么生成式人工智能服務(wù)就應(yīng)該是無償?shù)?、非營利性的；如果生成式人工智能服務(wù)是營利性的，就必須向創(chuàng)作者分享收益。然而，難點在于，對于使用海量作品訓(xùn)練的人工智能產(chǎn)品而言，單個作品的邊際貢獻(xiàn)是非常低的，恐怕難以準(zhǔn)確定價，或者說定價的基準(zhǔn)與創(chuàng)作者預(yù)期相差甚遠(yuǎn)，這無疑增加了交易失敗的風(fēng)險。｛18}

而對于后者，一個可行的解決方案是嘗試建立人工智能生成內(nèi)容（ArtificialIntelligenceGeneratedContent，以下簡稱AIGC）強制標(biāo)識制度，要求AIGC必須添加明顯的標(biāo)識來區(qū)分于人類作品，將AIGC和人類作品分為不同賽道，減少其對人類創(chuàng)作者交易機會的影響。近期，網(wǎng)絡(luò)游戲《雀魂麻將》的運營團(tuán)隊在其官方B站賬號發(fā)布了一位名為“南楓花”的雀士角色立繪，因該立繪的繪畫質(zhì)量欠佳、人體結(jié)構(gòu)存在瑕疵等問題，引發(fā)了玩家對其是否為人工智能生成內(nèi)容的廣泛質(zhì)疑，并招致了玩家群體的強烈抵制。隨后，《雀魂麻將》運營方不得不在官方B站賬號發(fā)布聲明澄清，并展示了創(chuàng)作過程中的線稿，證實該立繪確為人類藝術(shù)家所作，同時承諾會對原畫中的不足之處進(jìn)行修改，這才逐漸平息了風(fēng)波。｛19}可見，現(xiàn)階段消費者還是更加愿意為人類作品付費。區(qū)分人類作品與人工智能生成內(nèi)容，在一定程度上可以降低人工智能對于創(chuàng)作者交易機會的影響。目前，關(guān)于人工智能生成內(nèi)容強制標(biāo)識制度的草案已經(jīng)進(jìn)入征求意見階段。｛20}預(yù)計很快就會落地施行。但究竟是否能達(dá)到預(yù)期效果，消費者是否更加愿意給人類作品付費，這還有待市場的檢驗。

（三）其他利益相關(guān)者

除了創(chuàng)作者和產(chǎn)業(yè)界之外，還存在眾多其他潛在的利益相關(guān)者，包括公眾、終端用戶、人工智能生成內(nèi)容的消費者，以及社會組織、政府部門和國家戰(zhàn)略層面的相關(guān)方等。這些利益相關(guān)者，也都密切關(guān)注人工智能技術(shù)的發(fā)展以及相關(guān)公共政策所帶來的影響。

使用生成式人工智能的終端用戶，包括個人用戶和企業(yè)。對于后者而言，尤其要注意使用AIGC侵權(quán)的問題。因此，企業(yè)用戶更加迫切地需要出臺相關(guān)的法律和公共政策，厘清原作品權(quán)利人和人工智能訓(xùn)練企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以避免在使用AIGC過程中“一不小心”就侵犯了原作者的權(quán)利。從這個角度來說，建立平衡的利益分享機制，完善授權(quán)機制，結(jié)合權(quán)利用盡原則，可以充分避免這一風(fēng)險。同時，建立AIGC強制標(biāo)識制度，可避免企業(yè)用戶被AIGC魚目混珠，也便于其核算成本，提高效率。

四、版權(quán)合理使用制度的價值取向

（一）權(quán)利限制：公共領(lǐng)域保留

在版權(quán)法領(lǐng)域，賦權(quán)的正當(dāng)性理論往往以浪漫主義的作者身份為中心，即作者通過帶有“人格意義的表達(dá)”｛21}或“智力性的勞動”｛22}，將全新的內(nèi)容帶入了世界。但是，這種作者范式的理論假設(shè)，有時無法解釋所有作者所使用的原材料，｛23}也無法解釋全部的創(chuàng)作行為過程?？梢哉f，公共領(lǐng)域的存在及其所構(gòu)成的對權(quán)利之限制，是版權(quán)制度的另一面。｛24}事實上，在作者的獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)之外，公共領(lǐng)域的存在為創(chuàng)作行為的社會外部性及其背后所代表的公共利益之價值取向，提供了理論依據(jù)，并形成了權(quán)利限制規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

具體而言，公共領(lǐng)域保留是指將維持創(chuàng)造者身份的基礎(chǔ)性原材料予以保留，不進(jìn)行私人賦權(quán)，而是留給未來潛在的創(chuàng)作者所共同使用。一方面，公共領(lǐng)域的保留為版權(quán)保護(hù)邊界的模糊性提供了對價，限制了版權(quán)的不合理擴張。當(dāng)版權(quán)法因無法確定獨創(chuàng)性的邊界而將壟斷權(quán)利延及作品的全部內(nèi)容時，作者應(yīng)當(dāng)容忍基于公共利益的考慮明顯可以識別出的不應(yīng)由個人壟斷的部分被保留在公共領(lǐng)域內(nèi)。｛25}另一方面，公共領(lǐng)域的保留是保證知識創(chuàng)造活動可持續(xù)性的必然要求。人類文化具有傳承性、累積性，任何作品的創(chuàng)作事實上都不能被認(rèn)為是純粹的個人創(chuàng)作，因為任何新知識都是站在巨人的肩膀上產(chǎn)生的。｛26}將基礎(chǔ)性的創(chuàng)作元素留在公共領(lǐng)域，有利于保留文化發(fā)展?jié)撛诳臻g與可能性?！巴ㄟ^公共領(lǐng)域保留對作者享有的版權(quán)進(jìn)行一定的限制，可以防止著作權(quán)人對其作品的完全壟斷，這是利用公共領(lǐng)域保留實現(xiàn)維護(hù)公共利益的方式?！保?7}狹義的公共領(lǐng)域保留理論往往是基于公共利益屬性被排斥在版權(quán)法保護(hù)范圍之外的客體（如《著作權(quán)法》第五條規(guī)定的內(nèi)容）；寬泛的公共領(lǐng)域理論還包括了基于公共利益而對權(quán)利限制的所有方式，包括強制許可、法定許可、合理使用制度等。事實上，合理使用規(guī)則是版權(quán)規(guī)則體系中為保留公共領(lǐng)域所做出的重要權(quán)利限制，避免了以潛在創(chuàng)造者的工作環(huán)境變得貧瘠為代價而進(jìn)行的對個別權(quán)利人的激勵，為創(chuàng)作者的共同身份以及創(chuàng)作過程的可持續(xù)性提供了保護(hù)。｛28}

（二）適用版權(quán)合理使用的正當(dāng)性

從價值取向的視角，比較容易分析人工智能技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的當(dāng)代意義，也能夠合理地討論適用版權(quán)合理使用的正當(dāng)性。

1.人工智能技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展存在著巨大的社會利益。新技術(shù)時代，此技術(shù)具有基礎(chǔ)性、普惠性，不能僅因其具有商業(yè)性質(zhì)，就簡單地否定其公共利益屬性。｛29}一般而言，在探討人工智能大模型語料訓(xùn)練適用版權(quán)合理使用的正當(dāng)性時，僅僅強調(diào)其為產(chǎn)業(yè)帶來的顯著經(jīng)濟利益是不足以支撐論點的。這是因為產(chǎn)業(yè)的龐大經(jīng)濟利益與公共利益并非同一概念，而更多地體現(xiàn)為商業(yè)利益。鑒于商業(yè)巨頭已具備顯著的市場競爭優(yōu)勢，若再賦予其對創(chuàng)作者作品的合理使用權(quán)限，可能會引發(fā)利益嚴(yán)重失衡、產(chǎn)業(yè)壟斷、技術(shù)偏見以及創(chuàng)作者交易機會喪失等一系列問題。｛30}因此，這一觀點很可能面臨廣泛的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。

為此，我們必須明確闡述產(chǎn)業(yè)利益背后隱藏的公共利益實現(xiàn)的可能性，并努力尋求兩者的和諧統(tǒng)一。畢竟，公共利益的實現(xiàn)很大程度上依賴于產(chǎn)業(yè)發(fā)展所帶來的技術(shù)創(chuàng)新與進(jìn)步。至于上文提到的利益失衡、壟斷、技術(shù)偏見等問題，盡管這些風(fēng)險確實存在，但并非僅依靠版權(quán)法來解決，而應(yīng)結(jié)合《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)進(jìn)行綜合治理，版權(quán)法僅發(fā)揮在其自身的作用即可。｛31}

有人認(rèn)為，人工智能開發(fā)者能夠獲得的商業(yè)價值，遠(yuǎn)超用于訓(xùn)練語料的版權(quán)本身的價值。因此，生成式人工智能企業(yè)能夠從訓(xùn)練中獲取遠(yuǎn)超被訓(xùn)練語料本身價值的商業(yè)利益，那么向權(quán)利人支付相應(yīng)費用便是理所當(dāng)然的。事實上，在商業(yè)價值足夠的情況下，生成式人工智能企業(yè)非常樂意向權(quán)利人支付費用以獲取授權(quán)，從而避免糾紛與爭議，并免于讓自身陷入輿論風(fēng)波。在筆者參與對某醫(yī)學(xué)人工智能研究基地的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，其商業(yè)模式是采用患者與醫(yī)院簽訂授權(quán)協(xié)議，允許醫(yī)院將基因信息數(shù)據(jù)用于科學(xué)研究等領(lǐng)域；醫(yī)院將所收集的基因信息進(jìn)行處理、加工并做成數(shù)據(jù)集。然后，由醫(yī)院將這些經(jīng)過處理的信息數(shù)據(jù)集出售給研發(fā)單位。研發(fā)單位用這些數(shù)據(jù)對人工智能進(jìn)行訓(xùn)練，開發(fā)用于對試管胚胎進(jìn)行基因篩選的人工智能，淘汰被認(rèn)為是“存在風(fēng)險”的胚胎，降低新生兒出生缺陷的概率。此外，人工智能研究基地還在積極探索利益共享機制，與騰訊公司合作，通過微信平臺獲取用戶授權(quán)，并向數(shù)據(jù)提供者支付小額費用，以此規(guī)避數(shù)據(jù)使用不合規(guī)的風(fēng)險。

的確，如果企業(yè)可以從海量語料中挖掘出巨大的商業(yè)價值，市場自然會形成愿意為其收集語料的產(chǎn)業(yè)鏈條，從而避免市場失靈。但現(xiàn)實卻并非如此，甚至是恰好完全相反。正是因為生成式人工智能的直接商業(yè)價值往往不足以超過所使用的海量作品的價值，由此才會出現(xiàn)市場失靈。此時，公共政策和合理使用制度的介入顯得尤為重要。那么，我們?yōu)槭裁催€要支持這種“虧本生意”呢？

首先，因為除了有限的直接商業(yè)價值以外，我們還從中看到了有利于公共利益無限的可能性。生成式人工智能具有如下特點：規(guī)模性，需達(dá)到百億參數(shù)級別；涌現(xiàn)性，能夠產(chǎn)生預(yù)料之外的新能力；通用性，不限于專門問題或者領(lǐng)域。｛32}當(dāng)一個大模型經(jīng)過精心訓(xùn)練并達(dá)到成熟階段后，其潛力與價值便如同沃土一般，能夠孕育出眾多具體且多樣化的應(yīng)用。這種模型不僅具備基礎(chǔ)性特征，能夠為各類創(chuàng)新應(yīng)用提供堅實的支撐，還展現(xiàn)出普惠性特征，使得更為廣泛的領(lǐng)域都能從中受益，產(chǎn)生一系列難以直接用商業(yè)價值來衡量的間接社會效益。正如高鐵這類基礎(chǔ)設(shè)施，在考量其經(jīng)濟效益時，我們不能僅僅局限于其自身的運營收入和票務(wù)收益。高鐵作為現(xiàn)代化交通網(wǎng)絡(luò)的基石，對國民經(jīng)濟的整體推動作用才是更為深遠(yuǎn)和重要的。同樣，人工智能大模型就是新時代的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施，其對社會經(jīng)濟、科技創(chuàng)新乃至日常生活的全面賦能，才是衡量其價值的重要維度。因此，在評估大模型的價值時，我們需要具備更加全面和長遠(yuǎn)的視角。

其次，生成式人工智能大模型極大地降低了創(chuàng)作門檻，使得更多的主體能夠參與到藝術(shù)創(chuàng)作之中，激發(fā)蘊藏在廣大受眾中的創(chuàng)作潛力。實踐中，一些創(chuàng)作者已經(jīng)開始使用生成式人工智能來輔助創(chuàng)作?！皩τ趶臉I(yè)者來說，人工智能繪畫可以啟發(fā)靈感，提供創(chuàng)意思路，輔助藝術(shù)創(chuàng)作，提升工作效率；對于普通人來說，人工智能繪畫可以展現(xiàn)想象力和個性，讓人享受藝術(shù)創(chuàng)作的樂趣?！保?3}此外，從科研創(chuàng)新的角度來看，生成式人工智能在處理和分析海量數(shù)據(jù)時所展現(xiàn)出的強大能力，為科學(xué)研究開辟了新的道路。它們對于推動基礎(chǔ)科學(xué)、醫(yī)學(xué)、生物學(xué)等領(lǐng)域的發(fā)展具有不可估量的價值。從社會福祉的角度考慮，生成式人工智能在醫(yī)療、教育、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域得到廣泛的應(yīng)用，顯示出其提升社會整體福祉的巨大潛力。比如，在醫(yī)療領(lǐng)域，人工智能輔助診斷系統(tǒng)可以提高診斷的準(zhǔn)確性和效率，減輕醫(yī)生的工作負(fù)擔(dān)，讓更多患者受益于高質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。在教育領(lǐng)域，個性化學(xué)習(xí)平臺可以根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)習(xí)慣和能力提供定制化的教學(xué)內(nèi)容，從而提高教育效果。這些應(yīng)用，雖然短期內(nèi)無法直接轉(zhuǎn)化為顯著的商業(yè)價值，但它們對于提升社會整體福祉具有重要意義。

最后，從促進(jìn)數(shù)據(jù)共享和開放的角度來看，支持生成式人工智能的合理使用，有助于推動數(shù)據(jù)的共享和開放，進(jìn)而促進(jìn)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)已成為新的生產(chǎn)要素，對于推動產(chǎn)業(yè)升級和經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用。通過合理使用機制可以激勵更多的數(shù)據(jù)提供者愿意分享自己的數(shù)據(jù)，從而形成一個更加開放、協(xié)同的數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)，為創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展提供源源不斷的動力。

綜上所述，盡管在某些情況下，生成式人工智能的開發(fā)可能無法直接帶來顯著的商業(yè)價值，但它蘊含著促進(jìn)科研創(chuàng)新、提升社會福祉以及推動數(shù)據(jù)共享和開放等多重公共利益的可能性。這些可能性不僅關(guān)乎當(dāng)前的利益平衡，更關(guān)乎未來的可持續(xù)發(fā)展和社會進(jìn)步。因此，公共政策有必要介入，利用合理使用制度為其掃清障礙。也許正是基于這種意義，有學(xué)者提出通過“總體國家安全觀”來為人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展紓困解難。

2.存在市場失靈、產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨困境。如前文所述，生成式人工智能的訓(xùn)練是一個復(fù)雜且耗時的過程，它高度依賴于龐大的數(shù)據(jù)量來確保其準(zhǔn)確性和效率。在實際應(yīng)用中，這種人工智能所使用的作品規(guī)模往往達(dá)到驚人的數(shù)億級別，涵蓋了文本、圖像、音頻等多種數(shù)據(jù)類型。面對如此龐大的數(shù)據(jù)需求，如果要求人工智能訓(xùn)練企業(yè)逐一獲取作品授權(quán)，那么所產(chǎn)生的交易成本將會是一個天文數(shù)字，這對于任何一家企業(yè)來說都是難以承受的。此外，創(chuàng)作者們往往對自己的作品有著極高的價值預(yù)期，他們希望自己的創(chuàng)作能夠得到應(yīng)有的回報和認(rèn)可。然而，在人工智能模型訓(xùn)練的過程中，單個作品所起到的實際貢獻(xiàn)價值卻相對較低，很難與創(chuàng)作者的期望相匹配。這種價值認(rèn)知上的差異，使得雙方在價格談判上往往難以達(dá)成一致，由此導(dǎo)致交易失敗的情況時有發(fā)生。

面對這樣的問題，產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步無疑將遭遇重大阻礙。因此，需要采取積極有效的措施來應(yīng)對這一困境。通常，針對市場失靈的情況，財政補貼和政策扶持等調(diào)整手段被廣泛采用。在此背景下，采用合理使用制度似乎變得尤為必要。這意味著，企業(yè)在無需獲得版權(quán)人許可和支付報酬的情況下，即可對版權(quán)作品進(jìn)行必要的使用。此舉能夠顯著減輕企業(yè)在獲取數(shù)據(jù)過程中所需承擔(dān)的高額交易成本，進(jìn)而為產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展注入強勁動力。

3.對作者利益影響有限：非特定性與非競爭性使用。在生成式人工智能語料訓(xùn)練的過程中，對人類作品的使用展現(xiàn)出了兩個顯著的特點：非特定性和非競爭性。這兩個特點共同構(gòu)成了該使用方式在版權(quán)法框架下具有合理性的重要基礎(chǔ)。非特定性是指人工智能模型在訓(xùn)練過程中并不針對特定的單個作品進(jìn)行使用。相反，它會從海量的作品中廣泛提取特征和規(guī)律，以構(gòu)建其內(nèi)部的知識結(jié)構(gòu)和算法模型。這種使用方式避免了對單個作品的過度依賴或者對特定作品的過度挖掘，從而降低了對版權(quán)人利益的潛在損害。在訓(xùn)練過程中，人工智能模型更像是一個“學(xué)習(xí)者”，它不斷地從各種作品中汲取營養(yǎng)，以提升自己的智能水平。非競爭性則體現(xiàn)在人工智能生成內(nèi)容并不會直接替代或削弱原作品的市場價值。盡管生成式人工智能可以創(chuàng)造出與人類作品相似甚至在某些方面超越人類作品的內(nèi)容，但其生成內(nèi)容往往具有獨特性和創(chuàng)新性，與原作品形成差異化競爭。此外，人工智能生成內(nèi)容更多地是作為一種輔助工具或補充資源存在，而非直接替代原作品。因此，這種使用方式并不會對原作品的市場價值造成過分的損害。

基于上述兩個特點，我們可以認(rèn)為，在生成式人工智能的訓(xùn)練過程中對人類作品的使用方式符合合理使用的精神。它既沒有過分損害版權(quán)人的利益，也沒有破壞市場的公平競爭秩序。相反，這種使用方式有助于推動人工智能技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，為人類社會的進(jìn)步和繁榮做出貢獻(xiàn)。更何況，版權(quán)人“合理容忍的利益減損”本身就是法官衡量的一個方面。｛34}因此，在版權(quán)法的框架下，應(yīng)該對這種使用方式給予充分的肯定和保護(hù)。

4.轉(zhuǎn)換性使用對于科技創(chuàng)新與技術(shù)進(jìn)步促進(jìn)的可能性。生成式人工智能對人類作品的使用可能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用自從于1994年由美國聯(lián)邦法院的坎貝爾案所確立下來，一直被認(rèn)為是檢驗是否是合理使用的關(guān)鍵因素。｛35}轉(zhuǎn)換性使用是指以新的目的或方式使用作品，并在原作品基礎(chǔ)上增加了新表達(dá)、新意義或新功能。人工智能在訓(xùn)練過程中可能會將作品的內(nèi)容轉(zhuǎn)換為特定的數(shù)據(jù)格式或特征表示，這些轉(zhuǎn)換后的數(shù)據(jù)并不直接體現(xiàn)原作品的表達(dá)內(nèi)容，而是用于生成新的、與原作品不同的內(nèi)容。這種轉(zhuǎn)換性使用有助于推動技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，同時也不會過分地?fù)p害版權(quán)人的利益。大模型訓(xùn)練中對作品的使用顯然不同于作品原本的使用方式，其目的在于創(chuàng)造一個訓(xùn)練大模型的環(huán)境，使得大模型可以從中“學(xué)習(xí)”到重要的規(guī)律，甚至涌現(xiàn)出推理等“智能”，以更好地完成多種任務(wù)。｛36}

從推動技術(shù)進(jìn)步與引發(fā)社會變革的宏觀視角來審視，轉(zhuǎn)換性使用這一概念可以被賦予更為深遠(yuǎn)和豐富的解釋。在這種理解下，轉(zhuǎn)換性使用不僅僅是一種單純的技術(shù)手段或操作行為，它更是一種以促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和進(jìn)步為核心目標(biāo)的策略。

具體而言，轉(zhuǎn)換性使用強調(diào)的是對原作品進(jìn)行再加工、再創(chuàng)造的過程；這種過程并非以侵犯原作者的版權(quán)為初衷或目的，而是旨在通過技術(shù)手段提取、整合、優(yōu)化原作品中的信息或元素，進(jìn)而生成具有全新價值、功能和意義的新作品或新產(chǎn)品。在這個過程中，轉(zhuǎn)換性使用不僅促進(jìn)了技術(shù)的不斷迭代和升級，還推動了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展和變革。它使得人們能夠更加高效地獲取、處理和利用信息，也激發(fā)了人們的創(chuàng)造力和創(chuàng)新精神，為社會的持續(xù)進(jìn)步和發(fā)展注入了源源不斷的動力。誠然，對轉(zhuǎn)換性使用的深入探討，需要對合理使用規(guī)則之價值目標(biāo)進(jìn)一步探討。

（三）合理使用規(guī)則變遷的價值追尋

從要素分析法為基礎(chǔ)的合理使用，到獨立的轉(zhuǎn)換性使用理論，再到筆者曾提出的“變革性使用”｛37}，這一變遷過程，展現(xiàn)的是規(guī)則背后的價值追求：不僅是對版權(quán)法理論的深化與拓展，更是對技術(shù)進(jìn)步與社會變革的積極響應(yīng)。轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用制度的一種重要形態(tài)，其內(nèi)涵與外延的演變，深刻反映了版權(quán)法在面對新技術(shù)挑戰(zhàn)時的靈活性與適應(yīng)性。事實上，從使用目的的轉(zhuǎn)換性使用到技術(shù)變革的轉(zhuǎn)換性使用（即變革性使用），這兩個維度的轉(zhuǎn)換都具有獨立的價值追求，對技術(shù)進(jìn)步或社會變革有著深遠(yuǎn)的影響。

首先，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的建立，在合理使用制度中具有獨立的地位。在一定程度上，這一規(guī)則讓人們擺脫了基于“四要素”和具體規(guī)則的分析，而是轉(zhuǎn)入了具有憲法意義的價值追問和理論追尋。坎貝爾案中，法官引入“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑為版權(quán)法中的合理使用制度帶來了新的活力與深度變革。｛38}這一標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)，當(dāng)一項作品被以新的方式、目的或形式使用時，如果這種使用方式能夠賦予原作以新的表達(dá)、意義或信息，從而創(chuàng)造出一種全新的審美、批判或教育價值，那么這種使用即被視為轉(zhuǎn)換性使用，很可能構(gòu)成合理使用。這一標(biāo)準(zhǔn)的提出，不僅豐富了合理使用的內(nèi)涵，也在一定程度上挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)“四要素”——使用目的與性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、使用作品的數(shù)量與實質(zhì)性、對版權(quán)作品潛在市場或價值的影響之權(quán)威地位。

在隨后的司法實踐中，轉(zhuǎn)換性使用的地位逐漸凸顯，成為判斷合理使用的重要乃至核心標(biāo)準(zhǔn)。從美國學(xué)者的相關(guān)研究的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，自1994年坎貝爾案后，涉及轉(zhuǎn)換性使用的判決數(shù)量急劇增長；至2017年初，在合理使用相關(guān)判決中的占比已高達(dá)90%，且其中94%的案件最終被認(rèn)定為合理使用。｛39}這一趨勢反映出轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中得到了廣泛的認(rèn)可與應(yīng)用，它以其獨特的靈活性，為眾多創(chuàng)新性的使用行為提供了法律上的正當(dāng)性依據(jù)。

轉(zhuǎn)換性使用的獨立性體現(xiàn)在其能夠單獨推翻傳統(tǒng)四要素中的某些判斷。例如，一旦作品的使用被認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用，即使該使用具有商業(yè)目的（傳統(tǒng)四要素中的第一要素通常對此持負(fù)面看法），也可能被視為合理使用。同時，原作是否未發(fā)表或是否具有高度的創(chuàng)造性（第二要素），以及復(fù)制的數(shù)量與實質(zhì)性（第三要素），在轉(zhuǎn)換性使用的框架下都變得相對次要。甚至，即使使用行為可能對原作的市場造成一定影響（第四要素），只要這種影響是基于轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的全新價值，而非直接替代原作的市場地位，也可能不被視為侵權(quán)。｛40}

誠然，或許是轉(zhuǎn)換性使用過于開放，2023年5月美國聯(lián)邦最高法院在安迪·沃霍爾案中，似乎有意限縮轉(zhuǎn)換性使用的范圍。｛41}在該案中，法院將轉(zhuǎn)換性使用重新定位為“四要素”中第一要素的一個考量因素，而非決定性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。合理使用的第一個要素以及對應(yīng)的轉(zhuǎn)換性使用分析，都是一個程度問題。｛42}這意味著，即使新作品通過添加新的表達(dá)、意義或信息實現(xiàn)了轉(zhuǎn)換性，但如果其使用目的與原作高度相似，且出于商業(yè)目的，那么這種使用仍可能不被視為合理使用。這一判決，無疑對轉(zhuǎn)換性使用的廣泛應(yīng)用進(jìn)行了一定程度的限縮。該判決不僅立刻引發(fā)了藝術(shù)界、攝影界的高度關(guān)注，也在生成式人工智能領(lǐng)域引發(fā)廣泛擔(dān)憂。｛43}

的確，對于生成式人工智能而言，這一判決的影響深遠(yuǎn)。生成式人工智能技術(shù)依賴于對大量現(xiàn)有作品的學(xué)習(xí)與模仿，以創(chuàng)造出新的、具有獨特性的內(nèi)容。如果轉(zhuǎn)換性使用的范圍被限縮，那么這些人工智能技術(shù)在訓(xùn)練過程中可能更容易觸及版權(quán)侵權(quán)的紅線，從而限制了技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展。因此，該判決不僅是對版權(quán)法的一次重要調(diào)整，也是對技術(shù)進(jìn)步與創(chuàng)作自由之間平衡的一次考驗。

其次，在實踐中，基于使用目的的轉(zhuǎn)換性使用，也為眾多創(chuàng)新性的使用行為提供了法律上的正當(dāng)性依據(jù)。它鼓勵對原作的二次創(chuàng)作和批評性評論，從而促進(jìn)文化多樣性和社會開放性。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)的普及，轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵開始發(fā)生變化，技術(shù)變革成為推動轉(zhuǎn)換性使用發(fā)展的新動力。

基于此，筆者嘗試建立起一套適用知識社會發(fā)展的新的理論，即筆者曾提出的基于技術(shù)變革的轉(zhuǎn)換性使用——“變革性使用”（Transformative-innovativeUse）。｛44}在技術(shù)進(jìn)步與社會變革的宏觀視角下，轉(zhuǎn)換性使用這一概念可以被賦予更為深遠(yuǎn)和豐富的解釋，“變革性使用”成為這一價值追尋中的全新的判斷標(biāo)準(zhǔn)——其強調(diào)的是使用行為不僅改變了作品的使用目的，更通過技術(shù)的創(chuàng)新應(yīng)用，實現(xiàn)了作品價值的全新轉(zhuǎn)化和增值，推動了技術(shù)的飛躍和社會的進(jìn)步。

第一，變革性使用符合合理使用制度的底層邏輯：從文本抽象到理論。從合理使用制度的底層邏輯和版權(quán)法的立法目的來看，版權(quán)法要保護(hù)版權(quán)人的私權(quán)的同時，“版權(quán)法也具有確保憲法所確定的增加知識傳播、發(fā)展和繁榮科學(xué)文化的目的。后者實現(xiàn)的是版權(quán)法更高層次的境界和目的。為此，在版權(quán)法這種‘私法’中產(chǎn)生了針對專有權(quán)的公共利益，確立這種公共利益甚至被認(rèn)為對于知識的增長具有實質(zhì)性意義?！保?5}變革性使用正是基于這一理念，通過對技術(shù)變革的積極回應(yīng)，實現(xiàn)了公共領(lǐng)域的有效保留。此外，在面對技術(shù)變革時適用傳統(tǒng)的版權(quán)法授權(quán)，往往存在市場失靈的風(fēng)險和技術(shù)不能的障礙。市場失靈可能源于信息不對稱、交易成本過高或創(chuàng)新激勵不足等問題，導(dǎo)致優(yōu)質(zhì)的技術(shù)成果無法得到有效傳播和利用。而技術(shù)不能則可能源于法律制度的滯后性，使得現(xiàn)有的法律框架無法適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展需求。因此，法律不能盲目地擴大甚至主動制造這些障礙，而應(yīng)當(dāng)積極尋求制度創(chuàng)新，以適應(yīng)技術(shù)變革帶來的挑戰(zhàn)。

“變革性使用”這一概念，強調(diào)的是對技術(shù)變革和科技進(jìn)步具有重大突破性意義的使用行為。這種使用并非簡單地對原有作品進(jìn)行復(fù)制或改編，而是通過對技術(shù)的創(chuàng)新應(yīng)用，實現(xiàn)了作品價值的全新轉(zhuǎn)化和增值。它超越了傳統(tǒng)合理使用中對于行為人主觀意圖的考量，轉(zhuǎn)而關(guān)注使用行為在客觀上是否推動了技術(shù)的飛躍和社會的進(jìn)步。在這種情況下，將這種特殊方式的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給使用者，有利于新技術(shù)的開發(fā)、推廣與普遍化應(yīng)用，將為作品創(chuàng)作與傳播開辟新的平臺與渠道，形成整體的社會福利增值。因此，為了追求新技術(shù)效果而進(jìn)行的作品使用方式，在完成市場轉(zhuǎn)換的情形下，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合理使用行為。

第二，技術(shù)變革所形成的新技術(shù)環(huán)境與市場秩序。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能等技術(shù)的普及，新技術(shù)環(huán)境正在形成，市場秩序也在發(fā)生著深刻的變化。這些技術(shù)變革不僅改變了作品的創(chuàng)作、傳播和使用方式，也對版權(quán)制度提出了新的挑戰(zhàn)。技術(shù)變遷與版權(quán)制度變化之間存在著密切的聯(lián)系。歷史上，版權(quán)制度往往是在應(yīng)對技術(shù)變革所帶來的侵權(quán)問題中逐漸發(fā)展起來的。例如，在攝影技術(shù)出現(xiàn)之前，美術(shù)作品是主要的記錄手段，而攝影技術(shù)的出現(xiàn)則顛覆了這一格局，推動了版權(quán)制度的變革。同樣，在人工智能時代，生成式人工智能大模型等新技術(shù)也在深刻改變著我們的創(chuàng)作方式和文化生態(tài)，對版權(quán)制度提出了新的挑戰(zhàn)和機遇。

在技術(shù)變革時代，創(chuàng)新原則成為引領(lǐng)版權(quán)制度發(fā)展的重要動力，本身也是市場秩序所追求的目標(biāo)，因為它符合知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步及人類共同福祉的要旨。｛46}這一原則強調(diào)，在保護(hù)版權(quán)人合法權(quán)益的同時，必須鼓勵創(chuàng)新性的使用行為，為技術(shù)進(jìn)步和社會發(fā)展提供有力的法律保障。變革性使用正是基于這一原則而提出的，它強調(diào)了對技術(shù)變革和科技進(jìn)步的尊重與保護(hù)，鼓勵了創(chuàng)新性的使用行為，并為其提供了法律上的正當(dāng)性依據(jù)。

第三，人工智能時代的創(chuàng)新及其生態(tài)。人工智能時代的創(chuàng)新不僅體現(xiàn)在技術(shù)層面，更體現(xiàn)在整個創(chuàng)新生態(tài)的構(gòu)建上。在這個時代，創(chuàng)新不再是一個孤立的行為，而是一個涉及多個主體、環(huán)節(jié)和領(lǐng)域的復(fù)雜過程。生成式人工智能大模型等新技術(shù)正在深刻改變著我們的創(chuàng)作方式和文化生態(tài)，為創(chuàng)新提供了更加廣闊的空間和更加豐富的手段。在這一背景下，提出變革性使用顯得尤為重要。它不僅能夠為創(chuàng)新性的使用行為提供法律上的正當(dāng)性依據(jù)，還能夠促進(jìn)新技術(shù)的傳播和應(yīng)用，推動創(chuàng)新生態(tài)的構(gòu)建和發(fā)展。同時，變革性使用也要求我們在面對新技術(shù)挑戰(zhàn)時，要保持開放的心態(tài)和創(chuàng)新的思維，積極尋求制度創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新之間的良性互動與平衡發(fā)展。

第四，“技術(shù)不能”導(dǎo)致責(zé)任形態(tài)的變化：技術(shù)與法律的重構(gòu)?！凹夹g(shù)不能”是版權(quán)法在面對技術(shù)變革時常常遇到的問題。由于技術(shù)的快速發(fā)展和法律的滯后性，往往會出現(xiàn)技術(shù)手段難以實現(xiàn)法律所預(yù)設(shè)的行為模式的情況。例如，如果權(quán)利人向法院提出停止侵害的訴訟請求，要求生成式人工智能訓(xùn)練企業(yè)將其作品從大模型語料中剔除，這在技術(shù)上是難以實現(xiàn)的，或者需要花費巨量成本重新訓(xùn)練。這種“技術(shù)不能”為我們提供了重構(gòu)技術(shù)與法律關(guān)系的契機。在人工智能時代，我們需要重新審視和構(gòu)建版權(quán)法的制度體系，以適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展需求。變革性使用正是基于這一需求而提出的，它強調(diào)了對技術(shù)變革和科技進(jìn)步的尊重與保護(hù)，鼓勵了創(chuàng)新性的使用行為，并為其提供了法律上的正當(dāng)性依據(jù)。

第五，變革性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要基于技術(shù)變革及其形成的市場轉(zhuǎn)換，并導(dǎo)致普惠性從而有利于社會整體福利的增值。技術(shù)革新與進(jìn)步是變革性使用追求的核心價值。這種革新不僅體現(xiàn)在對現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)和優(yōu)化上，更體現(xiàn)在對新技術(shù)、新領(lǐng)域的探索和突破上。例如，在人工智能領(lǐng)域，通過深度學(xué)習(xí)等技術(shù)對大量數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練和優(yōu)化，可以實現(xiàn)對作品內(nèi)容的智能化生成和個性化推薦，這種使用方式就體現(xiàn)了技術(shù)的革新與進(jìn)步。普惠性是變革性使用的另一個重要特征。它要求技術(shù)變革帶來的成果必須能夠惠及廣大社會公眾，而不是僅僅局限于少數(shù)人或特定利益集團(tuán)。這種普惠性不僅體現(xiàn)為技術(shù)成果的可及性和便捷性，更體現(xiàn)在其對社會經(jīng)濟、文化、教育等多個領(lǐng)域的深遠(yuǎn)影響。只有當(dāng)技術(shù)變革真正實現(xiàn)了全民共享，才能符合變革性使用的核心要求。變革性使用還強調(diào)使用行為在完成市場轉(zhuǎn)換的情形下，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合理使用行為。這種市場轉(zhuǎn)換不僅是指使用行為對原有市場的替代或顛覆，更是指其通過技術(shù)創(chuàng)新和進(jìn)步，開辟了新的市場空間和商業(yè)模式，從而實現(xiàn)了社會福利的增值。例如，在生物科技領(lǐng)域，通過對基因序列等生物信息的分析和利用，可以推動新藥研發(fā)、疾病診斷和治療等方面的重大突破，這種使用方式就體現(xiàn)了市場轉(zhuǎn)換和社會福利增值。

綜上所述，變革性使用在合理使用制度中具有獨立的價值和意義。它不僅豐富了合理使用的內(nèi)涵與外延，還推動了技術(shù)和社會的進(jìn)步。在人工智能時代，我們需要更加深入地研究和探索變革性使用的理論和實踐問題，為構(gòu)建更加公平、公正、高效的創(chuàng)新生態(tài)系統(tǒng)提供有力的法律保障。

五、版權(quán)合理使用規(guī)則的司法適用

（一）合理使用路徑的比較優(yōu)勢

合理使用的路徑相比于其他解決方案的優(yōu)勢在哪？結(jié)合前述幾種觀點，分析如下。

第一，相對于采用非版權(quán)意義上的使用即所謂“非表達(dá)性使用論”或者純粹的“機器學(xué)習(xí)論”這類較為新穎且可能引發(fā)爭議的解決方案，采用合理使用路徑的比較優(yōu)勢在于其對版權(quán)法體系的沖擊相對較小。這一選擇之所以更為穩(wěn)妥和可行，主要歸因于其能夠巧妙地依托現(xiàn)有的、為人所熟知的理論框架。它無需引入全新的概念或理論，從而避免了因新概念而可能引發(fā)的困惑。相反，它能夠在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，通過靈活運用和解釋既有規(guī)則，有效地解決一系列實際問題。這使得司法實踐中更具可行性和可操作性。相比之下，非版權(quán)意義上的使用理論則可能面臨更多的挑戰(zhàn)和爭議。這一理論，試圖對標(biāo)商標(biāo)法上的“非商標(biāo)性使用”，在版權(quán)法的框架之外尋求一種全新的使用作品的合法性依據(jù)。然而，這種做法不僅會引發(fā)法律體系上的混亂和不確定性，還對現(xiàn)有的版權(quán)法體系造成沖擊和破壞。｛47}因此，在權(quán)衡各種因素后，采用合理使用路徑顯然是一種更為明智和可行的選擇。

誠然，也有學(xué)者認(rèn)為，如果真要采用這種“非表達(dá)性使用論”或“機器學(xué)習(xí)論”的理論，其實也可以將其融入到合理使用的分析框架之中，將“非表達(dá)性使用”作為合理使用的一種形式。｛48}實際上，按照這種觀點，“非表達(dá)性使用”就成為了“轉(zhuǎn)換性使用”的一種形式，符合現(xiàn)有的合理使用規(guī)則，不違反版權(quán)法的基本原理。

第二，相對于法定許可路徑而言，合理使用路徑更具實操性。法定許可與合理使用，可以作為兩項權(quán)利限制制度，均賦予使用人在未獲得版權(quán)人授權(quán)的情況下使用作品的權(quán)利，但兩者在性質(zhì)上存在著顯著的差異。盡管從表面上看，法定許可似乎更能適應(yīng)商業(yè)化、大范圍引用的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)趨勢。｛49}然而，在實際操作中卻存在諸多局限性。從法律規(guī)則上看，法定許可的適用范圍受到了嚴(yán)格的限制。版權(quán)法中關(guān)于法定許可的規(guī)定僅限于《著作權(quán)法》第二十五條。如果試圖通過法定許可來解決新型使用方式的問題，就必然需要對法律本身進(jìn)行大幅度的修改，而合理使用目前已經(jīng)有可以適用的司法解釋和判例。

事實上，法定許可具有很強的行政強制性特征。如果對此進(jìn)行相關(guān)的立法，其法律條文必須以明確、封閉的形式列舉出具體的適用范圍。然而，生成式人工智能技術(shù)發(fā)展日新月異，我們很難在當(dāng)前階段準(zhǔn)確預(yù)測未來的技術(shù)格局和應(yīng)用范圍。此時，如果我們貿(mào)然就在法律中明確法定許可的范圍，很可能會因為立法的滯后性而導(dǎo)致適用范圍過于狹窄，無法滿足未來社會的實際需求。

此外，法定許可雖然允許使用人在未獲得授權(quán)的情況下使用作品，但仍然要求使用人向權(quán)利人支付費用。在人工智能時代背景下，作品的傳播和使用規(guī)模空前擴大，這將導(dǎo)致支付產(chǎn)生的資金成本急劇增加。對于許多使用者來說，這筆費用可能是一個沉重的負(fù)擔(dān)，從而限制了作品的廣泛傳播和使用。｛50}

第三，相對于權(quán)利人默示許可（推定許可）+許可撤回體系而言，適用合理使用規(guī)則的理論基礎(chǔ)更加妥當(dāng)。從民法的基本原理出發(fā)，默示許可的前提是權(quán)利人高概率的具備某種許可的意思，法律由此推定其具有這種意思。例如，依據(jù)《著作權(quán)法》第三十五條第二款規(guī)定，當(dāng)文章在報刊上發(fā)表且作者未明確表示反對時，法律便默認(rèn)允許其他報刊進(jìn)行轉(zhuǎn)載。這一規(guī)定是基于一般人的認(rèn)知以及行業(yè)慣例，認(rèn)為作者在報刊上發(fā)表文章即意味著愿意讓更多人看到和了解，因此順應(yīng)自然規(guī)律或生活經(jīng)驗法則，設(shè)定了無需額外明示授權(quán)的默認(rèn)許可原則。

然而，在人工智能大模型語料訓(xùn)練的情境中，這一推定卻難以成立。與報刊發(fā)表文章不同，將作品用于生成式人工智能的訓(xùn)練是一個全新的、技術(shù)性的使用方式，其涉及的權(quán)益和影響也更為復(fù)雜。而從目前部分領(lǐng)域創(chuàng)作者的反對聲音來看，難以推定作者普遍傾向于同意其作品被用于此類訓(xùn)練。而且，當(dāng)前社會對于這一新型使用方式缺乏廣泛共識。不同的作者、不同的行業(yè)、不同的社會群體可能對此持有不同的看法或態(tài)度。在這種缺乏共識的情況下，決然地法定為默示許可，顯然并不妥當(dāng)。同時，對于許可撤回這方面來說，合理使用路徑并不排斥權(quán)利人通過事先聲明的方式來限制他人對作品的使用。實際上，《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（四）（五）項正是采用了這種方案，為權(quán)利人提供了保護(hù)其作品不被隨意使用的途徑。因此，采用合理使用也可以達(dá)到類似許可撤回的效果。此外，默示許可雖然在一定程度上簡化了授權(quán)流程，但原則上依然要求使用人向權(quán)利人支付費用，同樣會增加使用人難以承受的負(fù)擔(dān)。

第四，相對于需要權(quán)利人明示授權(quán)而言，合理使用規(guī)則減少了科技進(jìn)步的交易成本，避免交易失敗和市場失靈現(xiàn)象。盡管由版權(quán)集體管理組織、創(chuàng)作平臺、專業(yè)的數(shù)據(jù)集收集企業(yè)等單位來進(jìn)行數(shù)據(jù)收集工作，并隨后將這些數(shù)據(jù)提供給人工智能訓(xùn)練企業(yè)的方法，在理論上看是可行的，但實際操作中卻面臨諸多問題。如前文所述，生成式人工智能雖然潛力巨大，但對于訓(xùn)練企業(yè)而言，其直接商業(yè)價值往往難以覆蓋使用海量數(shù)據(jù)所需的高額成本。這種成本與收益的不匹配，使得交易雙方很容易陷入僵局，導(dǎo)致交易失敗。我們完全可以建立以合理使用路徑為原則，同時鼓勵數(shù)據(jù)收集企業(yè)積極尋求差異化的競爭策略。例如，數(shù)據(jù)收集企業(yè)可以對自己的數(shù)據(jù)集合產(chǎn)品進(jìn)行深度加工和挖掘，提煉出更具獨特性和價值性的信息。他們可以通過數(shù)據(jù)清洗、標(biāo)注、分類等方式，提高數(shù)據(jù)的質(zhì)量和可用性，從而為自己的數(shù)據(jù)產(chǎn)品增加更多的附加值，提升其市場交易價值。此外，數(shù)據(jù)收集企業(yè)還可以考慮與其他行業(yè)進(jìn)行合作，共同開發(fā)定制化的數(shù)據(jù)集產(chǎn)品。比如，他們可以與醫(yī)療、教育、金融等領(lǐng)域的專業(yè)機構(gòu)聯(lián)合，針對特定領(lǐng)域的需求，收集并整理相關(guān)的數(shù)據(jù)資源。這樣的定制化產(chǎn)品不僅能夠更好地滿足人工智能訓(xùn)練企業(yè)的實際需求，還能夠提升數(shù)據(jù)產(chǎn)品的市場競爭力，從而吸引更多的購買者。

總之，通過尋求差異化的賽道和增加數(shù)據(jù)產(chǎn)品的附加值，數(shù)據(jù)收集企業(yè)可以在激烈的市場競爭中脫穎而出，為人工智能訓(xùn)練企業(yè)提供更加優(yōu)質(zhì)的數(shù)據(jù)資源。這樣，即使合理使用規(guī)則確立，也不至于摧毀數(shù)據(jù)產(chǎn)品的交易市場。

（二）適用合理使用的路徑分析

第一，我國現(xiàn)行法律或司法解釋并非沒有相應(yīng)的安排，人民法院可以靈活地使用自由裁量權(quán)做出合理使用的認(rèn)定?？陀^上，《著作權(quán)法》第二十四條第一款明確列出了12項具體行為模式，并附帶了一項嚴(yán)格法定主義傾向的兜底款項，導(dǎo)致合理使用僅僅適用于有法律或者行政法規(guī)規(guī)定的情形。不過，2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條指出，“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！保?1}該指導(dǎo)意見目前仍然有效。這意味著我國法院在特定條件下，可以借鑒“四要素”標(biāo)準(zhǔn)和三步檢驗法，對合理使用的范圍做出適當(dāng)突破，以符合版權(quán)法的基本要義之一——“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”（《著作權(quán)法》第一條）。而生成式人工智能大模型語料訓(xùn)練，恰好符合“促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新與商業(yè)發(fā)展”的前提，具備適用合理使用規(guī)則的司法空間。

第二，《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（十三）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，無疑為版權(quán)法的司法實踐及制度安排預(yù)留了規(guī)則配套與創(chuàng)新空間。這一兜底款項的存在，意味著在應(yīng)對新興技術(shù)、新型使用方式等復(fù)雜多變的現(xiàn)實情境時，法律能夠保持一定的靈活性和適應(yīng)性。在構(gòu)建合理使用制度的過程中，特別是在涉及生成式人工智能這一前沿科技領(lǐng)域時，我們可以充分利用這一兜底條款。通過工信部、網(wǎng)信辦等多個部門聯(lián)合出臺相關(guān)政策，可以逐步明確和擴展合理使用的具體情形和適用范圍。這些政策不僅可以細(xì)化合理使用在生成式人工智能方面的具體應(yīng)用規(guī)則，還可以為司法實踐提供明確的指導(dǎo)和依據(jù)。同時，這一兜底條款也鼓勵了司法工作者在面對新型案件時，能夠積極運用法律解釋和推理技巧，將合理使用制度的精神和原則與具體案件相結(jié)合，從而做出公正、合理的判決。這種司法實踐的創(chuàng)新和探索，不僅有助于完善版權(quán)法的制度體系，還能夠為技術(shù)的進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供有力的法律保障。

第三，司法實踐中的探索與突破。在司法實踐中，雖然大多數(shù)情況下法院會嚴(yán)格依據(jù)《著作權(quán)法》第二十四條所列舉的12種情形來認(rèn)定合理使用，但也有一些案件嘗試突破了這一限制。例如，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司等版權(quán)侵權(quán)糾紛案中，就引入了“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，并結(jié)合四要素的判斷方法，認(rèn)定涉案作品在電影海報中的引用構(gòu)成合理使用。該判決指出，雖然被上訴人在其電影《80后的獨立宣言》宣傳海報中使用了“葫蘆娃”“黑貓警長”的美術(shù)形象，但是這種使用并非單純展現(xiàn)原作品的藝術(shù)美感和功能，而是反映了“80后”一代的時代特征，屬于轉(zhuǎn)換性使用，且比例較小，占海報面積不突出，不影響涉案作品的正常使用，也未不合理地?fù)p害版權(quán)人的合法利益，因此認(rèn)定是合理使用。｛52}此案還入選了2016年上海知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大案件，足以說明我國法院在合理使用制度上有足夠的探索空間和自由裁量權(quán)限。

（三）不適用合理使用規(guī)則的情形

盡管我們原則上可以通過合理使用路徑支持生成式人工智能大模型進(jìn)行語料訓(xùn)練，但仍需注意的是，創(chuàng)作者的利益也不容忽視。杰出的人類創(chuàng)作者及其創(chuàng)作的優(yōu)質(zhì)作品，無疑是推動生成式人工智能蓬勃發(fā)展的不竭源泉。我們絕不能采取竭澤而漁的方式，忽視了對人類創(chuàng)作者應(yīng)得收益的公正分配。否則，這些才華橫溢的創(chuàng)作者可能會因缺乏激勵而逐漸退出這一領(lǐng)域，最終將導(dǎo)致人工智能的發(fā)展陷入無源之水、無本之木的困境。因此，為了保障人類創(chuàng)作的繁榮與人工智能的可持續(xù)發(fā)展，我們必須對各方利益進(jìn)行巧妙的平衡，絕不能放任人工智能訓(xùn)練企業(yè)無節(jié)制、無約束地使用創(chuàng)作者的作品。

在此背景下，明確界定哪些行為被排除在合理使用的范疇之外——即制定出“負(fù)面清單”，顯得尤為重要。以下是幾種典型的、應(yīng)受到嚴(yán)格限制的使用行為，它們不僅侵犯了創(chuàng)作者的權(quán)益，也阻礙了創(chuàng)作的健康發(fā)展，應(yīng)被排除在合理使用范圍之外。

第一，惡意地繞過技術(shù)手段采集數(shù)據(jù)的行為。對于他人享有版權(quán)的作品“合法獲取”，可以用來輔助合理使用的判斷。｛53}某些企業(yè)可能采用不正當(dāng)手段，如破解、規(guī)避創(chuàng)作者為保護(hù)其作品而設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施，擅自采集和使用數(shù)據(jù)。例如，一個藝術(shù)家為了保護(hù)自己的畫作不被非法復(fù)制，特意在作品中嵌入了數(shù)字水印。然而，某些人工智能訓(xùn)練企業(yè)卻通過技術(shù)手段繞過這些保護(hù)，大量采集畫作數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練，這無疑是對創(chuàng)作者權(quán)益的嚴(yán)重侵犯。

第二，使用創(chuàng)作者聲明不得用于人工智能訓(xùn)練的作品進(jìn)行訓(xùn)練的行為。有些創(chuàng)作者在發(fā)布作品時，會明確標(biāo)注“不得用于人工智能訓(xùn)練”等限制條件。然而，一些企業(yè)卻無視這些聲明，擅自使用這些作品進(jìn)行人工智能訓(xùn)練。比如，一位作家在發(fā)布自己的小說時，特別聲明其作品不得被用于任何形式的人工智能創(chuàng)作或訓(xùn)練。但某人工智能訓(xùn)練企業(yè)卻無視這一聲明，將小說內(nèi)容作為訓(xùn)練數(shù)據(jù)，這不僅侵犯了作家的版權(quán)，也違背了其意愿。

第三，故意進(jìn)行過擬合訓(xùn)練，使得生成式人工智能取代創(chuàng)作者的交易市場。一些企業(yè)可能通過過度訓(xùn)練人工智能模型，使其能夠高度模仿甚至替代特定創(chuàng)作者的風(fēng)格和作品。這種行為不僅剝奪了創(chuàng)作者在市場上的獨特地位，還可能導(dǎo)致整個創(chuàng)作市場的失衡。前文中提到，構(gòu)成合理使用的一個重要考量因素就是非特定性、非競爭性的使用，不會影響被使用作品權(quán)利人本身的市場利益。因此，采用此種方式訓(xùn)練生成式人工智能的目的就是替代，當(dāng)然屬于典型的非合理使用的情形。例如，此前曾引起廣泛爭議的針對歌手孫燕姿的音色模仿的AI孫燕姿案，這種行為屬于典型的對于人工智能技術(shù)的濫用，不僅涉及侵犯版權(quán)鄰接權(quán)的問題，還涉及侵犯人格權(quán)和不正當(dāng)競爭等多種違法行為。｛54}在比較極端的例子中，一位插畫師向其客戶交付了兩組插畫后，客戶直接針對這兩組插畫進(jìn)行深度學(xué)習(xí)訓(xùn)練，最終開發(fā)出一款能夠高度模仿其畫風(fēng)的人工智能模型，此后就不再委托該插畫師完成相關(guān)任務(wù)。這些做法不僅損害了插畫師的利益，也破壞了市場的公平競爭環(huán)境。因此，不能認(rèn)定過擬合訓(xùn)練為合理使用。

為了保障人類創(chuàng)作者的權(quán)益和創(chuàng)作活動的健康發(fā)展，我們必須對上述使用行為嚴(yán)格限制和遏制。同時，也應(yīng)積極探索和建立合理的收益分配機制，以激勵更多的創(chuàng)作者投身于創(chuàng)作事業(yè)，為人工智能的發(fā)展提供源源不斷的創(chuàng)新動力。

六、結(jié)語

事實上，我們應(yīng)該保持對人工智能的積極態(tài)度，并樂觀地看待其發(fā)展趨勢。在攝影技術(shù)尚未誕生之前，人類有著強烈的記錄影像的需求，因此，絕大多數(shù)美術(shù)作品都傾向于寫實風(fēng)格。人像畫師和寫實派風(fēng)景畫師構(gòu)成了畫家群體的主流，雕塑作品也多以人像為主。評價體系更是高度強調(diào)作品與現(xiàn)實的貼合度，越接近現(xiàn)實中的形象，越被視為上乘之作。然而，攝影技術(shù)的出現(xiàn)徹底顛覆了這一格局，使得任何人都能輕松實現(xiàn)留影的愿望，無需再歷經(jīng)數(shù)年甚至數(shù)十年的刻苦訓(xùn)練。這一變革催生了攝影師這一新職業(yè)。但與此同時，畫家和雕塑家的行業(yè)并未因此走向衰落，而是轉(zhuǎn)向了非現(xiàn)實性的創(chuàng)作，從對客觀世界的寫實描述逐漸過渡到靈感性的藝術(shù)創(chuàng)作，這似乎更能凸顯創(chuàng)作的真諦。

同理，人工智能技術(shù)的發(fā)展也在催生著新的崗位，如Prompts調(diào)整師等。創(chuàng)作的重心從以往的手動繪畫轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾吻擅畹卦O(shè)計Prompts和參數(shù)；更為關(guān)鍵的是，如何利用個人的審美眼光挑選出更優(yōu)的成品并進(jìn)行進(jìn)一步的加工和完善，這一過程更加貼近“創(chuàng)作”的本質(zhì)。需要明確的是，人工智能缺乏意識，無法理解人類的審美情感，只能進(jìn)行機械性的學(xué)習(xí)，無法對生成的內(nèi)容進(jìn)行美學(xué)上的判斷。因此，必須由人類來進(jìn)行挑選和把關(guān)。從這個角度來看，人工智能永遠(yuǎn)無法完全取代人類創(chuàng)作者的地位，所以我們無需為此感到焦慮，更不必對人工智能參與創(chuàng)造活動抱有敵意。以人工智能AlphaGo為例，在其相繼擊敗圍棋界的頂尖高手李世石與柯潔之后，一度有人悲觀地預(yù)言圍棋行業(yè)將步入沒落。然而，實際情況卻大相徑庭。圍棋領(lǐng)域在被人工智能攻克后，不僅沒有萎縮，反而迎來了前所未有的發(fā)展機遇，其影響力顯著擴大。越來越多的人對圍棋產(chǎn)生了濃厚興趣，并積極投身于圍棋活動中。對于棋手而言，人工智能更成為一個提升自我水平的強大工具，眾多棋手通過學(xué)習(xí)和借鑒人工智能的招法，實現(xiàn)了技藝的飛速進(jìn)步，推動人類圍棋的整體水平邁上了一個嶄新的臺階。

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員）

（本文得到北京一言之文化發(fā)展有限公司甘夢恒研究員協(xié)助和支持，特別致謝）