摘 要：變更決定在行政復議決定體系中的核心地位與禁止不利變更條款之間存在張力。緩和二者之間的矛盾首先要明確禁止不利變更條款所保護的核心價值，以及其與行政行為的確定力和信賴保護原則之間的相互關系。禁止不利變更條款僅限制復議機關作出的變更決定。變更行政行為的處理結果或行為定性，導致申請人義務加重或權利受損，均屬于“不利變更”。關于如何填補“應變更行為”處理方式的法律漏洞：對于申請人主張更大范圍利益的，應對駁回決定的適用條件進行擴張解釋；對于事證不明導致需要不利變更的，適用撤銷決定；對于其他情形仍應適用變更決定，但僅在決定中指出被申請行為的違法之處，不對相對人行為的定性和處理結果作出改變。

關鍵詞：《行政復議法》；行政復議；禁止不利變更；變更決定

中圖分類號：D922.11文獻標志碼：A

文章編號：1674-2338（2024）06-0118-11

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.06.012

一、問題的提出

為了實現(xiàn)行政復議作為“化解行政爭議主渠道”的制度功能，2023年修訂的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱“新《行政復議法》”）將變更決定作為復議決定體系的核心，由此令行政復議“與以撤銷之訴為核心的行政訴訟實現(xiàn)合理分工”［1］（P.201）。新《行政復議法》第63條明確規(guī)定了“應當”適用變更決定的三種情形，禁止不利變更條款對變更決定的限制以及限制的例外。然而，禁止不利變更原則可能會過度限制變更決定的適用范圍，影響其功能發(fā)揮。禁止不利變更條款的適用范圍主要取決于兩方面的解釋：變更決定對申請人“更為不利”的解釋；“第三人提出相反請求”的解釋。如果對“更為不利”采取絕對性理解，在因事實不

清、證據(jù)不足或者依據(jù)適用錯誤進行變更時，很難滿足禁止不利變更的要求［2］，變更決定將處于事實上無法發(fā)動的狀態(tài)?！暗谌颂岢鱿喾凑埱蟆笨梢耘懦共焕兏鼦l款的適用，如果對此作過度寬松的解釋，將會導致禁止不利變更條款被架空，但是過于嚴格的解釋卻又可能與行政復議化解行政爭議的制度定位相齟齬。即便禁止不利變更條款是對相對人陳述申辯權的保障，能夠平衡各方的程序地位［3］，第63條第2款也不適合被過分擴張解釋。

當確有必要作出“更為不利”的決定時，按照之前的實務做法，也即復議機關決定撤銷原行政行為并責令被申請人重作，那么這不僅最終導致了對申請人的不利結果，而且還導致程序的空轉(zhuǎn)。也有觀點認為，復議機關不僅不能直接作出對申請人更為不利的復議決定，也不能以撤銷

等方式間接導致對申請人更為不利的結果?！緟⒁姳本┦械谒闹屑壢嗣穹ㄔ海?017）京04行初789號行政判決書?！啃隆缎姓妥h法》對復議決定體系進行了全面調(diào)整，復議機關不再能夠在變更、撤銷和確定違法幾類決定之間自主裁量，各類決定的適用情形均被明確且封閉的列舉；而維持決定只能在被申請行政行為完全合理合法的情況下作出，駁回決定僅適用于被申請行為是行政不作為時。由此一來，如果復議機關發(fā)現(xiàn)原行政行為確實需要加重，應當以何種復議決定結束程序成為新的難題。

關于新《行政復議法》第63條第2款的解釋尚存諸多疑難之處，本文即意在立足于行政復議的制度定位和新法的實證規(guī)定，對禁止變更不利原則及其例外進行進一步澄清和具體化，以便復議變更決定更好地發(fā)揮其功能。

二、禁止不利變更原則的確立和含義

探明禁止不利變更條款確立的淵源和所保護的核心價值，是對禁止不利變更條款進行精確解釋的前提。

（一）禁止不利變更在行政復議中的確立

最初，在行政復議制度中并未出現(xiàn)禁止不利變更條款。因此，行政復議機關不僅可以作出有利于申請人的變更，也可以作出不利于申請人的變更。2012年《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定似乎可從側(cè)面佐證這一點：“復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務?！?/p>

禁止不利變更原則在行政復議制度中首次被確認是在2007頒布的《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱“《行政復議法實施條例》”）中：“行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。”［2］（P.185）但該條款未設置任何例外情形，這就導致了變更決定的適用空間被嚴重壓縮。行政復議制度的運轉(zhuǎn)和行政訴訟緊密相關，如果復議機關改變原行政行為，復議機關將單獨成為行政訴訟的被告【 參見《行政訴訟法》第26條第2款：經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！浚虼诵姓妥h機關更不愿意作出變更決定。

在這期間，一部分部門規(guī)章對禁止不利變更原則的具體內(nèi)涵和例外進行了進一步詳細規(guī)定。例如《稅務行政復議規(guī)則》規(guī)定，“行政復議機關以原具體行政行為主要事實不清、證據(jù)不足或適用依據(jù)錯誤決定撤銷的，被申請人重新作出具體行政行為的”【 參見《稅務行政復議規(guī)則》（2010年國家稅務總局令第21號）第76條?！?，不受禁止不當變更原則的限制。再例如《中華人民共和國海關行政復議辦法》（已失效）中禁止不利變更的例外包括：1.不作出不利變更決定將損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益；2.原具體行政行為適用法律依據(jù)錯誤，適用正確的法律依據(jù)需要作出更為不利的行政行為；3.被申請人查明新的事實，需要作出更為不利的行政行為；4.其他法律規(guī)范有規(guī)定的?！?參見《中華人民共和國海關行政復議辦法》（2014年海關總署令第218號）第76條。目前該規(guī)章已經(jīng)失效?！吭撘?guī)章中對禁止不利變更的例外規(guī)定并沒有在后續(xù)的其他行政立法中體現(xiàn)。

新《行政復議法》正式以法律位階的規(guī)范確認了行政復議中的禁止不利變更原則，同時也設置了“第三人提出相反請求”的例外。根據(jù)新《行政復議法》制定的部門規(guī)章提及禁止不利變更原則的，其表述與新《行政復議法》均保持一致。【 例如《應急管理部行政復議和行政應訴工作辦法》（2024年中華人民共和國應急管理部令第15號）規(guī)定“應急管理部不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外”。大部分新制定的部門規(guī)章并未明確提及禁止不利變更條款，例如《國家國防科技工業(yè)局行政復議實施辦法》《工業(yè)和信息化部行政復議實施辦法》《生態(tài)環(huán)境部行政復議辦法》等?！?/p>

（二）禁止不利變更的理論基礎

禁止不利變更原則來源于刑事訴訟法中的“上訴不加刑”原則［4］，類似的還包括民事訴訟二審中的“禁止不利益變更原則”［5］。在行政訴訟中，禁止不利變更原則的法理依據(jù)在于行政訴訟的功能定位，行政訴訟是公民的權利救濟機制，而非違法責任追究機制，不應使當事人因?qū)で髾嗬葷馐芨鼮椴焕呢熑呜摀?，從而消除其救濟權利行使的顧慮。［6］也有學者指出，行政復議制度中之所以要設置禁止不利變更的限制，是為了消除申請人在提起行政復議時被加重義務和減損權利的種種顧慮。［7］（P.293）“如果把法律救濟請求跟消極后果捆綁在一起，就不僅會給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴保護原則”“尋求法律保護的公民自己最終招致了風險和確定力的缺失?！保?］（P.126）

根據(jù)這些見解，行政法中可能作為禁止不利變更基礎的似乎還有信賴保護原則。例如有觀點就認為，行政復議既然是一種應申請的行政行為，而應申請行政行為是行政主體經(jīng)相對人申請而實施的、滿足或授予相對人某種利益的行政行為，因此行政復議也是授益行政行為，應當遵循信賴保護原則。［9］但筆者認為，我國行政法通常意義上的信賴保護原則并非禁止不利變更的理論基礎。

禁止不利變更僅僅是一項救濟法上的原則，意在消除申請救濟者的后顧之憂。第一，行政復議對于行政相對人來說當然有利，但這并不等同于行政許可這種直接鏈接到實體權利的授益行為，行政復議只是提供了將爭議置于能提供更高程度正義之場所進行解決的“利益”。禁止不利變更保護的核心是行政相對人的救濟權而非實體權利本身。信賴保護原則強調(diào)的則是行政行為變動時，保護“相對人因為行政機關的行為而產(chǎn)生的對預期的信賴”［10］（P.128），目的在于維護法律秩序的安定性和保護社會成員的正當權益。［11］基于信賴保護原則，對違法的不利具體行政行為，撤銷是原則，不撤銷是例外，例外情形是“不撤銷該行為的私人信賴利益明顯大于公共利益”［12］（P.23），而不是“第三人提出相反請求”。第二，法秩序的安定性也并非禁止不利變更的重要關照，當新的事實和理由出現(xiàn)，或者訴求相反的當事人參與到救濟程序中時，禁止不利變更原則的適用便被排除。類似的，“上訴不加刑”的例外也是檢察機關抗訴或當事人自訴。【 《中華人民共和國刑事訴訟法》第237條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受“上訴不加刑”規(guī)定的限制。】盡管與信賴保護原則有結果上的重合之處，禁止不利變更的功能僅僅是排除行政相對人申請救濟時的后顧之憂。

由上可見，作為救濟法原則的“禁止不利變更”和作為恢復客觀法秩序例外的“信賴保護原則”所保護的價值和范圍完全不同。本文之所以強調(diào)這一點，是希望通過澄清兩原則之間的區(qū)別和保護對象差異，避免對禁止不利變更條款作過度擴大解釋，進而導致不當限縮變更決定的適用范圍。

（三）禁止不利變更與行政復議的制度定位

禁止不利變更還應當與行政復議以及變更決定的功能定位相適應。行政復議的重要功能之一即向行政相對人提供救濟，但這并非其全部目的。有觀點甚至認為，行政復議的基礎是行政機關之間的層級監(jiān)督，而對公民的權利救濟僅僅是防止和糾正違法及不當行政行為的“反射效果”。［13］還有論者將行政復議作為一種“后續(xù)行政程序”對待［14］，這種理解導向的結論是復議機關的主要目的是作出正確的結論，而非完全偏向復議申請人的訴求。

新《行政復議法》對復議制度的定位是“化解行政爭議的主渠道”，這就要求當行政相對人對行政行為不服時，能夠敢于提起行政復議；同時行政實體法律關系經(jīng)由行政復議程序獲得實質(zhì)處理［15］，避免程序的空轉(zhuǎn)。由此，變更決定成為復議決定制度的核心，對于沒有必要重新處理的事項，均由復議機關在復議程序中一并解決。行政復議制度的功能定位要求復議機關扮演更為積極、具有主導性的角色，復議機關應當對被申請行為進行全面審查，而非僅限于申請人提出的請求和理由。當復議機關發(fā)現(xiàn)對申請人不利的事實或法律要素時，也必須予以回應和處理。

本文認為，應當對行政復議制度中的禁止不利變更作限制性理解，其核心功能就是為了確保復議申請人敢于提起行政復議，應當在禁止不利變更與行政復議實質(zhì)性化解爭議的功能之間取得平衡。

三、禁止不利變更的適用范圍

禁止不利變更規(guī)定在新《行政復議法》第63條，與變更決定在同一條文中，從條款位置安排上來看，該原則僅限制變更決定的作出和內(nèi)容；但是從以往的實務案例來看，有觀點認為禁止不利變更和“上訴不加刑”原則一樣，也限制被申請人重新作出的行政行為。禁止不利變更條款也不是絕對性的禁止一切情形下的不利變更，“不利變更”的解釋也決定了該條款的適用范圍。

（一）不利變更的判斷標準

新《行政復議法》將適用變更決定的情形予以具體化之后，似乎“不利變更”的內(nèi)涵也就被確定了，但對其含義的理解仍然存在多種可能性。單就文義而言，“不利變更”的具體含義究竟為何尚不明確。

“不利變更”的前提是對原行政行為進行“變更”。行政復議和行政訴訟之間關系緊密，對《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）“改變原具體行政行為”的解釋可以作為參考。2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》指出，《行政訴訟法》規(guī)定的“改變原具體行政行為”包括三類：改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)；改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響；撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果?！?參見《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第7條。該司法解釋已于2015年失效?！?015年的司法解釋則規(guī)定，只有當復議機關改變原行政行為處理結果的，才屬于“復議機關改變原行政行為”?！?參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）第6條第2款：行政訴訟法第26條第2款規(guī)定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。該司法解釋已于2018年失效?！?018年針對修改后《行政訴訟法》的司法解釋延續(xù)了這一標準，并予以進一步明確?！?參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第22條第1款：行政訴訟法第26條第2款規(guī)定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。復議機關改變原行政行為所認定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結果的，視為復議機關維持原行政行為?！吭谛隆缎姓妥h法》中，主要事實和內(nèi)容的變更根本不屬于變更決定的適用范圍，所以這顯然不可能是“不利變更”的內(nèi)涵之一。由此，“變更”的解釋存在兩種可能性：改變原行政行為的處理結果；改變其規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響。

上述司法解釋改變的原因是：復議機關改變事實證據(jù)和規(guī)范依據(jù)的，一般不影響相對人的權利義務；判定復議機關改變原行為將導致其單獨作為被告，可能導致復議機關怠于糾正原行政行為。［16］（PP.255-256）但行政復議中“不利變更”的判斷視角應當從申請人切入，“不利變更”和“改變原行政行為”之間并不能做同等解釋，無論是處理結果還是行為定性，均屬于申請人不愿意看到的“變更”。

關于何為“不利變更”也存在不同理解的可能性，包括禁止一切的不利益變更和僅禁止重刑變更兩種，后者意味著減損申請人通過原行政行為獲得的利益不屬于“不利變更”?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）中對“上訴不加刑”的表述是“不得加重被告人的刑罰”；新《行政復議法》的表述是“對申請人更為不利的變更決定”；《行政訴訟法》中關于變更判決禁止不利變更的表述是“不得加重原告的義務或者減損原告的權益”。復議法中該原則的解釋應當與訴訟法保持一致［17］（P.189），而非與《刑事訴訟法》趨同。也就是說，新《行政復議法》中的禁止不利變更條款應當同時包括禁止加重處罰和禁止減損相對人已經(jīng)通過原行政行為獲得的利益兩個方面。刑事訴訟以判斷課予被告人何種刑罰為目的，是純粹的“侵益行為”；但行政行為卻可能包含對相對人授予利益的內(nèi)容。此外，刑事訴訟的上訴期或二審程序未結束時，刑事判決書實際上并未生效，案件的最終結果尚處不確定性之中——與此不同的是，行政行為一經(jīng)作出成立即具備確定力，相對人即獲得了行政行為中載明的利益。這一點還可以在歷史上立法者對規(guī)范語言的選擇上得到佐證：在《行政復議法實施條例》制定過程中，采取了“更為不利的行政復議決定”而非“不得加重對申請人的行政處罰或者其他法律責任”?！?2007年《行政復議法實施條例》（征求意見稿）第4條對禁止不利變更原則的表述是：“行政復議機關堅持有錯必糾，應當監(jiān)督被申請人依法行使職權，不得加重對申請人的行政處罰或者其他法律責任?！弊罱K頒布的條例將該條修改為：“行政復議機關堅持有錯必糾，應當監(jiān)督被申請人依法行使職權，在對被申請人作出的行政處罰決定或者其他具體行政行為進行復議時，作出的行政復議決定不得對該行政處罰或者該具體行政行為增加處罰種類或加重對申請人的處罰?！薄?/p>

另一個需要解決的問題是，當違法行為的受害者作為申請人時，減輕對違法行為人的處罰是否屬于減損申請人的權利？有學者認為，這種情況下復議機關審理后作出從輕處罰，不屬于減損申請人的權利，不受禁止不利變更原則的限制。［18］（P.194）筆者并不同意這一觀點，既然該受害者可以作為申請人，那么其要求對違法行為人課予合理程度的處罰就是一種被法律所認可的利益。若受害者認為處罰過輕提起復議后反而獲得了與預期相違背的結果，那么其提起行政復議的積極性自然大打折扣。減輕加害者的處罰對于作為受害者的申請人來說，也屬于“不利變更”。

綜上所述，復議機關改變原行政行為的處理結果，或者改變其規(guī)范依據(jù)且對違法行為定性產(chǎn)生影響，造成申請人義務加重，或者申請人根據(jù)被申請復議的行政行為獲得的利益減損時，均屬于作出對申請人的“不利變更”。

（二）不利變更的具體情形

新《行政復議法》第63條規(guī)定了三種變更決定的情況，分別是被申請復議的行政行為內(nèi)容不適當、未適用正確的依據(jù)，以及事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復議機關查清事實和證據(jù)的。根據(jù)上述分析，僅僅是事實和證據(jù)的補充查明，而未改變行政行為處理結果和行為定性的，不屬于“不利變更”。

對于“行為內(nèi)容不適當”的變更，也即改變行政行為的處理結果，這種情形中疑難問題是對輕重的判斷。在法律規(guī)范預設的價值秩序中，人身自由比一定數(shù)額的金錢更重要，只有法律位階的規(guī)范才能設置限制人身自由的處罰。但對于申請人而言可能并非如此，經(jīng)濟拮據(jù)者也許認為繳納2000元罰款要比被拘留5日更難以接受?？陀^法秩序當然不能隨意為私人意志所影響，但是相對人是否敢于、愿意提起行政復議是一個主觀判斷的問題，因此“對申請人更為不利”應當充分考慮申請人的主觀因素。行政復議允許申請人和被申請人之間達成和解、調(diào)解，可見申請人的意志因素在行政復議中本就占有一席之地。由此，行政復議機關在決定前，可以詢問申請人關于處罰輕重的意見，并在此基礎上進行判斷。［18］（P.193）

“未適用正確的依據(jù)”可能同時影響行為定性和處理結果，也可能僅影響行為的定性，但對行政處理結果無影響。值得注意的是，定性導致的不利一定是該不同定性鏈接到了其他不同的法律后果上，而不能僅僅是相對人主觀意義上的不利，或者社會評價上的不利，否則禁止不利變更條款的適用將被無限泛化。此時排除申請人的主觀因素，是因為雖然這樣可能更有益于保護申請人的利益和預期，但是卻會導致復議機關無法糾正違法的行政行為，同時還會因被申請行為的構成要件效力，導致其他關聯(lián)行政行為出現(xiàn)爭議。

（三）允許不利變更的情形

這里主要有兩個焦點問題：第一，僅僅是復議機關不能在變更決定中作出不利于申請人的內(nèi)容，還是被申請人也不能重新作出相較于原行政行為對申請人更為不利的決定？第二，“第三人”的范圍和“相反請求”如何進行界定？

1.重新作出的行政行為

在“王寶光訴北京市西城區(qū)政府行政復議案”中，復議機關雖然撤銷了原行政行為，但在復議決定書中指出了原機關適用條款錯誤，認為本應當適用更重的罰則。由此，被申請機關即援引復議機關指出的正確條文依據(jù)，作出了更重的處罰決定。人民法院認為，當行政復議機關撤銷被申請復議的行為后，原行政機關重作行政行為時，其內(nèi)容也不能比原行政行為對相對人更不利，“復議機關不得以撤銷等方式間接導致對申請人更為不利的結果”。【 北京市第四中級人民法院（2017）京04行初789號行政判決書?！啃隆缎姓妥h法》第64條第2款對撤銷后責令重作行政行為的限制是“被申請人不得以同一事實和理由作出與被申請行政復議的行政行為相同或者基本相同的行政行為，但是行政復議機關以違反法定程序為由決定撤銷或者部分撤銷的除外”?？梢娦隆缎姓妥h法》并沒有像《刑事訴訟法》一樣明確禁止原行政機關重新作出更為不利的決定。

那么，禁止不利變更條款到底是否限制被申請人重新作出的行為？這一問題在新《行政復議法》的規(guī)定之下已經(jīng)被部分消解。新《行政復議法》對撤銷決定的適用條件作出了明確的規(guī)定，行政復議機關不能自主裁量是否作出撤銷決定，因此從前行政復議機關通過撤銷“間接”作出不利變更決定的情況已然不復存在。新《行政復議法》規(guī)定應當撤銷的四種情況是：主要事實不清、證據(jù)不足；違反法定程序；適用的依據(jù)不合法；超越職權或者濫用職權。唯有被申請行為滿足這四種條件之一，才可以將其撤銷，而并非復議機關認為應當加重就可以將原行政行為撤銷。

在以上四種應當撤銷的情況中，被申請行政行為的違法性都是難以“治愈”的。如果查清新的事實和證據(jù)當然可以作出加重行為，這一點在刑事訴訟中也是被允許的【 《刑事訴訟法》第237條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！?；如果是違反法定程序，那么大多數(shù)情況是因為沒有保障相對人的陳述申辯權，此時也不會出現(xiàn)需要加重的情況；如果是適用的依據(jù)不合法，以及超越職權或濫用職權，被申請人本身就無法再重新作出對申請人更為不利的行政行為。概言之，在重新作出的行政行為中，案件相關的事實和法律問題已經(jīng)被重新查明和討論，重新作出對申請人更不利的決定并無不可逾越的障礙。

最重要的一點還是要把握禁止不利變更條款所保護的核心價值：確保行政相對人敢于申請行政復議。這種保護只要求行政復議機關作為“中立的”裁斷者不能對救濟申請者課予更重的義務或者減損其權利，而不一定鏈接到某種特定的處理結果。試想，即便沒有啟動過行政復議程序，行政機關也可以自行糾正違法的行政行為——違法行政行為自糾的對象應當涵蓋全部有瑕疵的行政行為，即不僅僅針對違法可撤銷的行政行為， 對于不正確的行政行為、不合目的的行政行為也同樣適用。［19］當然，行政機關糾正自身的行為可能破壞法的安定性，還可能侵犯相對人的信賴利益，助長行政活動的隨意性［20］，因此要受到行政行為確定力和信賴保護原則的限制。由此也可見禁止不利變更和信賴保護原則之間的區(qū)別所在。［21］

當原行政行為被復議機關撤銷之后，被申請重新作出行政行為的限制是新《行政復議法》64條第2款的規(guī)定，也即“被申請人不得以同一事實和理由作出與被申請行政復議的行政行為相同或者基本相同的行政行為，但是行政復議機關以違反法定程序為由決定撤銷或者部分撤銷的除外”。

綜上，在新《行政復議法》的規(guī)定之下，禁止不利變更僅限制復議機關作出的變更決定本身，應避免將禁止不利變更絕對化。

2.第三人提出相反請求

在行政復議過程中，申請人和第三人的權利義務和地位幾乎完全相同。因此，這里的“第三人”不僅限于狹義的、在復議程序開啟后參與進來的第三人（新《行政復議法》第16條的規(guī)定），而是指與行政行為或行政復議案件處理結果有利害關系，且參與到行政復議過程中來的第三人，包括一同提起行政復議的多個申請人。［22］（PP.236-237）當然，若該“第三人”根本未參與到行政復議過程中，那么其意見自然不能影響行政復議的審理。值得注意的是，除了第三人自動申請參與行政復議之外，復議機關還可以依職權通知其參與行政復議【 新《行政復議法》第16條：申請人以外的同被申請行政復議的行政行為或者行政復議案件處理結果有利害關系的公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加行政復議，或者由行政復議機構通知其作為第三人參加行政復議。第三人不參加行政復議，不影響行政復議案件的審理?！?，尤其是當行政復議機關發(fā)現(xiàn)對原行政行為的處理可能影響其利益時，吸納利益相反的第三人參與復議程序，有助于一次性、徹底解決糾紛，也充分考慮了復議制度經(jīng)濟性的要求。

關于“相反請求”的解釋則需注意，第三人提出的應當是“相反”的請求，而非僅僅是不同的請求。例如要求加重/減輕行政處罰，抑或要求撤銷/維持行政許可等，這顯然屬于“相反請求”。但是，若雙方僅僅是在應當適用的法律依據(jù)上存在不同見解，或?qū)又鼗驕p輕的幅度存在不同要求時，并不算是“相反請求”。試舉一例，申請人和第三人均為相對人違法行為的受害者，但其中申請人要求在裁量范圍內(nèi)增加罰款的數(shù)額；第三人則要求改變對違法行為的定性，該定性將導致違法行為人被限制人身自由而免去罰款。此時，第三人的請求并不能算是“相反請求”，復議機關不能作出減輕原行政處罰的決定。簡言之，“相反請求”中負擔輕重、利益多寡的對比基點是原行政行為，而不是申請人和第三人請求之間的對比。否則如果只要申請人和第三人之間的請求不同即可以排除禁止不利變更的適用，那么變更決定的適用便會趨于失控，禁止不利變更的保護作用也大打折扣。

另一個需要解決的問題是，復議機關能否做出比第三人的請求對申請人更為不利的復議決定，也即超出第三人請求范圍的決定？例如，第三人只要求提高罰款數(shù)額，但復議機關認為需要吊銷營業(yè)執(zhí)照。筆者認為答案是肯定的。當?shù)谌舜_實提出了“相反請求”時，禁止不利變更條款就已經(jīng)被排除適用。復議機關不受申請人請求的限制，因為行政復議機關可以作出更有利于申請人，但不在其請求范圍內(nèi)的決定。典型的例子是，復議機關可以在申請人未申請賠償?shù)那闆r下，直接責令被申請人返還財產(chǎn)，解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結措施，或者賠償相應的價款?！?新《行政復議法》第72條第2款：申請人在申請行政復議時沒有提出行政賠償請求的，行政復議機關在依法決定撤銷或者部分撤銷、變更罰款，撤銷或者部分撤銷違法集資、沒收財物、征收征用、攤派費用以及對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政行為時，應當同時責令被申請人返還財產(chǎn)，解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結措施，或者賠償相應的價款?！考热蝗绱?，復議機關自然也不受第三人請求內(nèi)容的限制，復議機關應當直接通過變更決定糾正被申請復議行為的內(nèi)容。

四、不利變更的處理方式

當復議機關審理后發(fā)現(xiàn)，被申請行為確實課予了申請人過輕的負擔，或者給予了被申請人不應有的利益，那么復議機關應當作出何種復議決定以終結程序？為方便分析論述，下文將本應當適用變更決定，但又因禁止不利變更原則的限制，不能通過變更決定恢復合法秩序的被申請行為簡稱為“應變更行為”。

（一）各類復議決定之間的關系

舊《行政復議法》（于2017年9月1日公布，2018年1月1日施行）規(guī)定，行政復議機關可以自主決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法，因此當復議機關認為需要加重時，可以撤銷原行政行為，被申請人可以重新作出合法、合理的新行政行為，從而恢復合法秩序?！缎姓V訟法》也對變更判決設置了禁止不利變更的限制，但是變更判決的適用范圍較為狹窄，僅僅包括“明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤”的情況，對變更決定的適用也是“可為”規(guī)范，因此當人民法院認為可能需要加重時，也可以作出撤銷判決以恢復合法秩序。

但在新《行政復議法》中，各類復議決定的適用情形均被明確且封閉的列舉，且其適用均為“應為”規(guī)范，行政復議機關只能依據(jù)第63條至第72條的規(guī)定作出相應決定。各種復議決定之間的適用情形也完全互斥，由此便出現(xiàn)了一個困境：如果復議機關認為被申請人本應當作出對申請人更為不利的決定，且理由是未正確適用法律依據(jù)或內(nèi)容不適當?shù)?，此時原行政行為只符合變更決定的適用條件，但又因為復議機關不能作出不利于申請人的變更決定，通過何種決定形式結束復議程序就成為難題。

新《行政復議法》沒有授予行政復議機關創(chuàng)設新復議決定類型的權力，因此我們只能試圖在目前的復議決定類型中選擇較為合適的一個。確認違法決定可以在不改變原行政行為內(nèi)容和效力狀態(tài)的同時，對其合法性和合理性作出否定性評價。但確認違法決定的角色仍然是撤銷或部分撤銷決定的替代性決定，或者不需要撤銷和責令履行時的程序終結決定——其適用條件無法涵蓋上述需要回應“應變更行為”的情況?！?根據(jù)新《行政復議法》第65條，適用確認違法決定的包括兩大類：第一類是應當撤銷，但撤銷會給社會公共利益帶來較大損失的，或程序輕微違法對申請人權利不產(chǎn)生實際影響的；第二類是不需要撤銷的，主要是事實行為、原來行政機關已經(jīng)改變原行政行為，以及履行無意義的情況。】目前可供備選的決定類型包括變更決定、撤銷或部分撤銷決定以及駁回決定三種，需要通過其適用條件進行進一步解釋，以填補法律漏洞。

（二）擴大解釋駁回決定的適用條件

新《行政復議法》中的駁回決定雖然以“申請人認為被申請人不履行法定職責”為前提，但條件可以被擴張解釋。除了行政相對人作為申請人要求行政機關作出特定行為之外，可以被解釋為“被申請人不履行法定職責”的情況還包括：第一，申請人（行政行為相對人）要求擴大已經(jīng)存在的授益行為；第二，申請人（利害關系人）要求加重已經(jīng)存在的、對違法行為人（行政行為相對人）的不利處分，或減損或消滅已經(jīng)存在的授益行為的效力范圍。對于這兩種情況下的“應變更行為”，可以通過駁回決定結束程序。

對于第一種情況而言，行政相對人針對授益行政行為提起復議申請的目的一般是擴大授益的范圍，例如要求擴大許可范圍，延長許可期限，增加補助金額等。【 理論上不排除申請人就對其本身有利的行政行為提起復議申請，同時也未要求擴大權利范圍，此時可以在復議申請受理階段主張申請人沒有程序利益而不予受理其申請?！咳绻姓妥h機關審理后發(fā)現(xiàn)，不僅申請人擴大權利范圍的主張不成立，其原本獲得的利益也不合法，且原因是未正確適用法律依據(jù)（例如錯將A許可的條件適用于B許可），或內(nèi)容不適當?shù)模ɡ缧姓剟畹臄?shù)額過高），若不存在禁止不利變更的限制，那么似乎應當作出變更決定。但正如上文論及的，縮小原授益范圍也構成對申請人的權利減損，屬于不利變更。對于第二種情況，實際上也是申請在原有的行政行為基礎上主張對其更大范圍的利益，他們作為利害關系人的利益也被法律所認可，該請求同樣可以被解釋為“被申請人不履行法定職責”。此時當復議機關要減輕原不利處分，或者擴大原授益行為的范圍，也構成對申請人的不利，無法通過變更決定對原行為進行糾正，只能以駁回決定結束復議程序。

概言之，這兩種情形與其他要求被申請人作出特定行政行為之間只是權利范圍“從小到大”和“從無到有”的區(qū)別，所以并非對“被申請人不履行法定職責”的過度解釋。以駁回決定結束程序完全符合新《行政復議法》的規(guī)定。

對于確實違法，或者“明顯不當”已經(jīng)構成實質(zhì)違法的行政行為［23］，可以通過復議意見書的形式予以糾正，在意見書中要求被申請人注意原行為的違法或不當之處。新《行政復議法》第76條規(guī)定，行政復議機發(fā)現(xiàn)被申請人的有關行政行為違法或者不當?shù)模梢韵蚱渲瓢l(fā)行政復議意見書。至于是否撤銷或改變原行為，需要考慮行政行為的確定力和信賴保護原則，被申請機關應當判斷相對人是否具備信賴基礎和信賴行為，以及信賴是否值得保護［24］，同時充分考慮所涉公共利益的受影響程度，依據(jù)一定程序和形式，決定是否撤銷原行政行為。當然該撤銷構成一個新的行政行為，可以針對該撤銷行為繼續(xù)提起行政復議和行政訴訟。對于復議機關認為應當擴大原相對人權利的授益行為，因為此類行為是依申請行為，如果原相對人沒有提起進一步的權利主張，那么也就不必對原行為進行變更。

如果存在請求相反的第三人，那么便排除了禁止不利變更的適用，行政復議機關可以直接變更原行政行為。第一，無論是行政作為還是行政不作為均可以適用變更決定，新《行政復議法》對此沒有限制。第二，雖然以上情況確實可以被解釋為“被申請人不履行法定職責”，但確實同時滿足變更決定的適用條件。在行政復議啟動之后，申請人和第三人的地位和權利幾乎完全相同，該復議除了審查申請人擴大權利的主張是否成立之外，也是在審查第三人的相反請求是否成立，作出變更決定在邏輯上也不存在障礙。第三，如果復議機關作出駁回決定之后，被申請人對原行政行為再行撤銷或變更的話，便會導致程序的空轉(zhuǎn)，這與行政復議“化解行政爭議主渠道”的制度定位不符。

（三）不能適用駁回決定的情形

對于確實沒辦法解釋成為“被申請人不履行法定職責”的情形，只能在變更決定、撤銷或部分撤銷決定之間進行選擇。解決的方案只能是對復議決定的適用條件進行擴張解釋，目前可備選的解釋方案包括以下三種。

1.解釋為“主要事實不清、證據(jù)不足”

撤銷或部分撤銷決定的適用條件之一是“主要事實不清、證據(jù)不足”，區(qū)別于變更決定適用的條件“事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復議機關查清事實和證據(jù)的”。如果行政機關確實沒有完全查清事實，從而導致沒有發(fā)現(xiàn)行為人存在加重情況的，確實完全可以解釋為：“主要事實不清、證據(jù)不足?！币驗樵撐幢徊槊鞯氖聦嵰呀?jīng)影響了行政行為的實質(zhì)性內(nèi)容，這種情況本身也就應當適用撤銷或部分撤銷決定，而不應當適用變更決定。也就是說，在違反不利變更禁止原則的事證不明案件中，應當排除變更決定的適用。［25］但是，事實證據(jù)瑕疵不能解決法律適用錯誤的問題。對于被申請行為“內(nèi)容不適當”或“未正確適用法律依據(jù)”的情況，并不能將其納入“事實不清、證據(jù)不足”之下，“主要”描述的僅是一種程度上的差異，混淆事實認定和法律適用兩個環(huán)節(jié)顯然不可取。

簡言之，對于事實和證據(jù)有瑕疵的“應變更行為”，可以通過將其解釋為“主要事實不清、證據(jù)不足”，適用撤銷或部分撤銷決定。但需要強調(diào)的是，這種解釋僅限于事證瑕疵本身導致了行政決定內(nèi)容的錯誤時，如果事證問題與行政決定內(nèi)容的錯誤沒有關系，那么就不能援引“主要事實不清、證據(jù)不足”的理由撤銷或部分撤銷“應變更行為”。故此，這一解釋方案能解決的問題是相當有限的。

2.解釋為“適用的依據(jù)不合法”

“適用的依據(jù)不合法”是撤銷或部分撤銷決定的適用條件，但是對于該條件的具體含義，存在兩種不同的見解。

第一種觀點認為，應當將其理解為被申請行為適用的依據(jù)本身違法，包括依據(jù)的制定主體超越權限，依據(jù)未生效、已廢止，甚至依據(jù)根本不存在等情況，由此區(qū)別于變更決定的適用條件“未正確適用依據(jù)”。［1］（P.206）尤其是當行政行為的依據(jù)是“其他規(guī)范性文件”時，還應當結合新《行政復議法》第56—61條（規(guī)范性文件的附帶審查）進行理解適用。［17］（P.192）

第二種觀點認為，該條件所包含的不僅僅是依據(jù)本身不合法的情況，還包括不符合上位法優(yōu)先于下位法、特別法優(yōu)先于普通法的法律適用原則等情形。至于與“未正確適用依據(jù)”的區(qū)別是程度上的，可以通過考查適用錯誤的原因【 在筆者檢索的文獻中，只有極個別學者持有此種觀點；多數(shù)學者認為該條指的就是行為依據(jù)本身不合法，“未正確適用依據(jù)”和“依據(jù)本身不合法”之間不是程度的差別，而是“質(zhì)”的差異?！?。例如對法律規(guī)范理解錯誤，長期適用錯誤，以及適用人的心理狀態(tài)（有意為之或出于馬虎、不熟悉等）等情況決定是否撤銷被申請行為。［18］（PP.192-197）

無論采取哪種解釋觀點，都必須建立在將“適用的依據(jù)不合法”和“未正確適用法律依據(jù)”區(qū)分開來的基礎上。但是，就其文字含義而言，很難得出確切的解釋結論。復議機關確實有權對行政行為適用的所有依據(jù)的合法性進行判斷?！胺梢罁?jù)”是指法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，新《行政復議法》在設置這兩種條件時，并沒有采取不同表述，因此應當認為兩條件所指的“法律依據(jù)”是所有位階的法律規(guī)范。新《行政復議法》第56條規(guī)定，復議機關對附帶性審查文件的處理是有權處理的則自行處理，若無權處理，則“轉(zhuǎn)送有權處理的行政機關依法處理”。第57條規(guī)定的是復議機關發(fā)現(xiàn)行政行為依據(jù)不合法時，有權處理的則自行處理，無權處理的應當“轉(zhuǎn)送有權處理的國家機關依法處理”。由此可以推知，復議機關不僅可以對各級行政機關制定的規(guī)范性文件進行合法性判斷，還可以對民主代議機關制定的法律和地方性法規(guī)進行判斷。

本文認為，應當將第64條中的“適用的依據(jù)不合法”與第57條中“其依據(jù)不合法”作相同的解釋。體系解釋是重要的解釋方法，其功能在于使法條與法條之間，以及法條各款之間，相互補充其意義，組成完整的法律規(guī)定。［26］在第57條規(guī)定復議機關有權對所有依據(jù)均進行審查時，當發(fā)現(xiàn)依據(jù)確實不合法時，除了對依據(jù)進行移送或處理之外，還應當對該行政行為作出處理，也即通過撤銷或部分撤銷決定令該行為的效力歸于消滅，由此關于行政行為依據(jù)的審查和處理才是一組完整的法律規(guī)范。此外，如果沒有充分的理由，立法者沒有必要在同一法律文本中對相同概念的含義作不同規(guī)定。即便這樣的解釋可能會造成一些法律漏洞的出現(xiàn)，我們也仍然可以尋求其他更好的方式填補該漏洞。

值得注意的是，變更決定是復議決定體系的核心，應當優(yōu)先適用。但如果復議機關認為原行政行為需要加重，那么將其解釋為“適用的依據(jù)不合法”從而撤銷，如果認為應當減輕，就認為是“未正確適用依據(jù)”從而做出變更決定，這顯然是不符合邏輯的，因為實在無法從“未正確適用依據(jù)”和“依據(jù)不合法”中解釋出關于復議決定是否“對申請人更不利”的關切——這種解釋方式只會破壞新《行政復議法》對各類復議決定適用條件明確性所做的努力。

綜上，解釋“適用的依據(jù)不合法”這一方案并不符合新《行政復議法》的立法目的和前后條文的體系邏輯。因此，擴大解釋“適用的依據(jù)不合法”不能作為解決“應變更行為”的方案。

3.仍然適用變更決定

第三種解決方案是指，按照新《行政復議法》的規(guī)定，既然“應變更行為”本身的違法情況符合變更決定的適用條件，那么行政復議機關就仍然作出變更決定，同時在決定書中載明原行政行為違法的情況，但不對行政行為的內(nèi)容或影響行為定性的法律依據(jù)進行改變。雖然這與維持決定之間的實質(zhì)性結果相同，但維持決定是對被申請復議行為的全面肯定，其適用條件是原行政行為“事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當”。不能要求復議機關對其本身認定違法或不適當?shù)男姓袨樽骺隙ㄐ员硶?/p>

需要強調(diào)的是，根本不對違法事實加以查明和指出，與查明、指出但不作更改之間仍然是存在本質(zhì)區(qū)別的。如果不加以查明和指出，在一個案件中也許保護了申請人的權利，但如果長此以往，這種行政違法一直被忽略或者默認，那么可能會在行政機關執(zhí)法慣性的影響下，以及執(zhí)法平等性原則的要求之下大面積擴散。這對于同時承擔層級監(jiān)督指導功能的行政復議制度而言，顯然是不合目的的。

如果采取第三種方案，復議機關既指出了被申請行為的違法或不適當之處，也沒有逾越禁止不利變更條款的限制。被申請人接收到這樣的變更決定后如何處理則是另外一個問題，如果被申請人發(fā)現(xiàn)這種違法已經(jīng)危及公共利益的實現(xiàn)，那么就要考慮是否加重原行政行為，當然這種改變?nèi)匀皇艿叫姓袨榈拇_定力和信賴保護原則的限制。這種解決方案雖然導致“變更決定”實際上沒有作出任何變更，以至于決定的名稱和決定的內(nèi)容之間存在某種程度的不匹配，但這種不匹配只是在填補法律漏洞時作出的權宜之策，并不會導致相關規(guī)范和解釋上的混亂。至于為什么不將這種方案應用在“被申請人不履行法定職責”的情形中，是為了盡量減少這種“名實不符”的情況。

另外還需要考慮復議決定類型和行政訴訟之間銜接的問題。值得注意的是，雖然新《行政復議法》修改了變更決定的適用范圍，但《行政訴訟法》及其司法解釋目前沒有作出改變，也就是說“作出變更決定”和“復議機關改變原行政行為”之間，以及“作出維持決定”和“維持原行政行為”并不等同。按照現(xiàn)行規(guī)定，如果復議機關撤銷原行政行為，那么也屬于改變原行為的處理結果，應當由行政復議機關單獨作為被告。如果仍然適用變更決定，那么由于復議機關并沒有改變原行政行為的處理結果，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“維持原行政行為”，應當由原行政機關和復議機關作共同被告。在這一點上，作出變更決定也要比撤銷決定更恰當：第一，行政復議機關單獨作為被告并不利于行政訴訟審理，因為原行政機關對案件情況顯然更為了解；第二，作出撤銷決定的復議機關需要單獨作為被告應對行政訴訟，這可能會使得復議機關怠于對被申請行政行為進行全面審查，徑直作出維持或駁回決定，進而導致原行政行為的違法或不合理之處被忽略。

綜上所述，因為事證不清導致的“應變更行為”，應當將其解釋為“主要事實不清、證據(jù)不足”，由復議機關作出撤銷或部分撤銷決定；對于其他情況下的“應變更行為”，應當由復議機關作出變更決定，在決定中載明被申請行為的違法或不恰當之處，但并不對行政處理的內(nèi)容做出改變。

五、結語

新《行政復議法》實施之后，關于行政復議制度的諸多爭議并未終結。在實現(xiàn)實質(zhì)性解決行政爭議和化解行政爭議主渠道的制度目標下，在新《行政復議法》對各種復議決定適用條件作出明確且封閉的列舉規(guī)定之下，如何通過解釋更為合理地分配各個決定的適用情境，如何令行政復議制度更好地發(fā)揮其“化解行政爭議主渠道”功能，與行政訴訟制度實現(xiàn)更好的分工配合，均為新《行政復議法》實施過程中需要進一步研究的問題。

變更決定在行政復議決定體系中的核心地位和禁止不利變更條款之間存在潛在的張力。禁止不利變更條款的核心功能就是保障申請人提起行政復議時沒有后顧之憂，而不是完全禁止任何場合下對申請人的不利變更，應當將其與信賴保護原則區(qū)分開來，避免將禁止不利變更條款過度泛化。對于“應變更行為”的處理，新《行政復議法》的規(guī)定存在法律漏洞，未來可以通過有權解釋、部分修正等方式對不利變更的處理方式作更為明確的規(guī)定。

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On Accurate Application of the Prohibition of Unfavorable Change Clauses in Administrative Review

CHENG Xiezhong，LI Chen

（School of Law， China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract： There is a tension between the centrality of change decisions in the system of administrative review decisions and the prohibition of unfavorable changes. To ease the tension between the two， it is first necessary to clarify the core value protected by the prohibition of unfavorable changes and its interrelationship with the certainty of administrative acts and the principle of protection of reliance. The prohibition of unfavorable changes only restricts the review body to make change decisions. Any change in the outcome or characterization of an administrative act that results in an increase in the applicant’s obligations or an impairment of his or her rights is considered as an “unfavorable change”. As to how to fill the legal loopholes in the handling of “administrative action that should be changed”， for applicants claiming a wider range of benefits， the applicable conditions of the dismissal decision should be interpreted in an expansive manner; for those who need unfavorable changes due to unclear evidence， the revocation decision should be applied; and for other cases， the change decision should still be applied， but only pointing out the unlawfulness of the requested action，without changing the characterization of the relative’s characterization or the outcome.

Key words： The Administrative Review Law; administrative review; prohibition of unfavorable change; change decision

（責任編輯：周亞東）