摘 要：變更決定在行政復(fù)議決定體系中的核心地位與禁止不利變更條款之間存在張力。緩和二者之間的矛盾首先要明確禁止不利變更條款所保護(hù)的核心價(jià)值，以及其與行政行為的確定力和信賴保護(hù)原則之間的相互關(guān)系。禁止不利變更條款僅限制復(fù)議機(jī)關(guān)作出的變更決定。變更行政行為的處理結(jié)果或行為定性，導(dǎo)致申請人義務(wù)加重或權(quán)利受損，均屬于“不利變更”。關(guān)于如何填補(bǔ)“應(yīng)變更行為”處理方式的法律漏洞：對于申請人主張更大范圍利益的，應(yīng)對駁回決定的適用條件進(jìn)行擴(kuò)張解釋；對于事證不明導(dǎo)致需要不利變更的，適用撤銷決定；對于其他情形仍應(yīng)適用變更決定，但僅在決定中指出被申請行為的違法之處，不對相對人行為的定性和處理結(jié)果作出改變。

關(guān)鍵詞：《行政復(fù)議法》；行政復(fù)議；禁止不利變更；變更決定

中圖分類號(hào)：D922.11文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1674-2338（2024）06-0118-11

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.06.012

一、問題的提出

為了實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議作為“化解行政爭議主渠道”的制度功能，2023年修訂的《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱“新《行政復(fù)議法》”）將變更決定作為復(fù)議決定體系的核心，由此令行政復(fù)議“與以撤銷之訴為核心的行政訴訟實(shí)現(xiàn)合理分工”［1］（P.201）。新《行政復(fù)議法》第63條明確規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”適用變更決定的三種情形，禁止不利變更條款對變更決定的限制以及限制的例外。然而，禁止不利變更原則可能會(huì)過度限制變更決定的適用范圍，影響其功能發(fā)揮。禁止不利變更條款的適用范圍主要取決于兩方面的解釋：變更決定對申請人“更為不利”的解釋；“第三人提出相反請求”的解釋。如果對“更為不利”采取絕對性理解，在因事實(shí)不

清、證據(jù)不足或者依據(jù)適用錯(cuò)誤進(jìn)行變更時(shí)，很難滿足禁止不利變更的要求［2］，變更決定將處于事實(shí)上無法發(fā)動(dòng)的狀態(tài)?！暗谌颂岢鱿喾凑埱蟆笨梢耘懦共焕兏鼦l款的適用，如果對此作過度寬松的解釋，將會(huì)導(dǎo)致禁止不利變更條款被架空，但是過于嚴(yán)格的解釋卻又可能與行政復(fù)議化解行政爭議的制度定位相齟齬。即便禁止不利變更條款是對相對人陳述申辯權(quán)的保障，能夠平衡各方的程序地位［3］，第63條第2款也不適合被過分?jǐn)U張解釋。

當(dāng)確有必要作出“更為不利”的決定時(shí)，按照之前的實(shí)務(wù)做法，也即復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷原行政行為并責(zé)令被申請人重作，那么這不僅最終導(dǎo)致了對申請人的不利結(jié)果，而且還導(dǎo)致程序的空轉(zhuǎn)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)不僅不能直接作出對申請人更為不利的復(fù)議決定，也不能以撤銷

等方式間接導(dǎo)致對申請人更為不利的結(jié)果?！緟⒁姳本┦械谒闹屑?jí)人民法院（2017）京04行初789號(hào)行政判決書?！啃隆缎姓?fù)議法》對復(fù)議決定體系進(jìn)行了全面調(diào)整，復(fù)議機(jī)關(guān)不再能夠在變更、撤銷和確定違法幾類決定之間自主裁量，各類決定的適用情形均被明確且封閉的列舉；而維持決定只能在被申請行政行為完全合理合法的情況下作出，駁回決定僅適用于被申請行為是行政不作為時(shí)。由此一來，如果復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)原行政行為確實(shí)需要加重，應(yīng)當(dāng)以何種復(fù)議決定結(jié)束程序成為新的難題。

關(guān)于新《行政復(fù)議法》第63條第2款的解釋尚存諸多疑難之處，本文即意在立足于行政復(fù)議的制度定位和新法的實(shí)證規(guī)定，對禁止變更不利原則及其例外進(jìn)行進(jìn)一步澄清和具體化，以便復(fù)議變更決定更好地發(fā)揮其功能。

二、禁止不利變更原則的確立和含義

探明禁止不利變更條款確立的淵源和所保護(hù)的核心價(jià)值，是對禁止不利變更條款進(jìn)行精確解釋的前提。

（一）禁止不利變更在行政復(fù)議中的確立

最初，在行政復(fù)議制度中并未出現(xiàn)禁止不利變更條款。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不僅可以作出有利于申請人的變更，也可以作出不利于申請人的變更。2012年《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定似乎可從側(cè)面佐證這一點(diǎn)：“復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對加重的部分履行賠償義務(wù)。”

禁止不利變更原則在行政復(fù)議制度中首次被確認(rèn)是在2007頒布的《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》（以下簡稱“《行政復(fù)議法實(shí)施條例》”）中：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請人的行政復(fù)議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的行政復(fù)議決定。”［2］（P.185）但該條款未設(shè)置任何例外情形，這就導(dǎo)致了變更決定的適用空間被嚴(yán)重壓縮。行政復(fù)議制度的運(yùn)轉(zhuǎn)和行政訴訟緊密相關(guān)，如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)將單獨(dú)成為行政訴訟的被告【 參見《行政訴訟法》第26條第2款：經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！浚虼诵姓?fù)議機(jī)關(guān)更不愿意作出變更決定。

在這期間，一部分部門規(guī)章對禁止不利變更原則的具體內(nèi)涵和例外進(jìn)行了進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定。例如《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》規(guī)定，“行政復(fù)議機(jī)關(guān)以原具體行政行為主要事實(shí)不清、證據(jù)不足或適用依據(jù)錯(cuò)誤決定撤銷的，被申請人重新作出具體行政行為的”【 參見《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》（2010年國家稅務(wù)總局令第21號(hào)）第76條。】，不受禁止不當(dāng)變更原則的限制。再例如《中華人民共和國海關(guān)行政復(fù)議辦法》（已失效）中禁止不利變更的例外包括：1.不作出不利變更決定將損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益；2.原具體行政行為適用法律依據(jù)錯(cuò)誤，適用正確的法律依據(jù)需要作出更為不利的行政行為；3.被申請人查明新的事實(shí)，需要作出更為不利的行政行為；4.其他法律規(guī)范有規(guī)定的。【 參見《中華人民共和國海關(guān)行政復(fù)議辦法》（2014年海關(guān)總署令第218號(hào)）第76條。目前該規(guī)章已經(jīng)失效?！吭撘?guī)章中對禁止不利變更的例外規(guī)定并沒有在后續(xù)的其他行政立法中體現(xiàn)。

新《行政復(fù)議法》正式以法律位階的規(guī)范確認(rèn)了行政復(fù)議中的禁止不利變更原則，同時(shí)也設(shè)置了“第三人提出相反請求”的例外。根據(jù)新《行政復(fù)議法》制定的部門規(guī)章提及禁止不利變更原則的，其表述與新《行政復(fù)議法》均保持一致?！?例如《應(yīng)急管理部行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作辦法》（2024年中華人民共和國應(yīng)急管理部令第15號(hào)）規(guī)定“應(yīng)急管理部不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外”。大部分新制定的部門規(guī)章并未明確提及禁止不利變更條款，例如《國家國防科技工業(yè)局行政復(fù)議實(shí)施辦法》《工業(yè)和信息化部行政復(fù)議實(shí)施辦法》《生態(tài)環(huán)境部行政復(fù)議辦法》等?！?/p>

（二）禁止不利變更的理論基礎(chǔ)

禁止不利變更原則來源于刑事訴訟法中的“上訴不加刑”原則［4］，類似的還包括民事訴訟二審中的“禁止不利益變更原則”［5］。在行政訴訟中，禁止不利變更原則的法理依據(jù)在于行政訴訟的功能定位，行政訴訟是公民的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，而非違法責(zé)任追究機(jī)制，不應(yīng)使當(dāng)事人因?qū)で髾?quán)利救濟(jì)而遭受更為不利的責(zé)任負(fù)擔(dān)，從而消除其救濟(jì)權(quán)利行使的顧慮。［6］也有學(xué)者指出，行政復(fù)議制度中之所以要設(shè)置禁止不利變更的限制，是為了消除申請人在提起行政復(fù)議時(shí)被加重義務(wù)和減損權(quán)利的種種顧慮。［7］（P.293）“如果把法律救濟(jì)請求跟消極后果捆綁在一起，就不僅會(huì)給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴保護(hù)原則”“尋求法律保護(hù)的公民自己最終招致了風(fēng)險(xiǎn)和確定力的缺失?！保?］（P.126）

根據(jù)這些見解，行政法中可能作為禁止不利變更基礎(chǔ)的似乎還有信賴保護(hù)原則。例如有觀點(diǎn)就認(rèn)為，行政復(fù)議既然是一種應(yīng)申請的行政行為，而應(yīng)申請行政行為是行政主體經(jīng)相對人申請而實(shí)施的、滿足或授予相對人某種利益的行政行為，因此行政復(fù)議也是授益行政行為，應(yīng)當(dāng)遵循信賴保護(hù)原則。［9］但筆者認(rèn)為，我國行政法通常意義上的信賴保護(hù)原則并非禁止不利變更的理論基礎(chǔ)。

禁止不利變更僅僅是一項(xiàng)救濟(jì)法上的原則，意在消除申請救濟(jì)者的后顧之憂。第一，行政復(fù)議對于行政相對人來說當(dāng)然有利，但這并不等同于行政許可這種直接鏈接到實(shí)體權(quán)利的授益行為，行政復(fù)議只是提供了將爭議置于能提供更高程度正義之場所進(jìn)行解決的“利益”。禁止不利變更保護(hù)的核心是行政相對人的救濟(jì)權(quán)而非實(shí)體權(quán)利本身。信賴保護(hù)原則強(qiáng)調(diào)的則是行政行為變動(dòng)時(shí)，保護(hù)“相對人因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的行為而產(chǎn)生的對預(yù)期的信賴”［10］（P.128），目的在于維護(hù)法律秩序的安定性和保護(hù)社會(huì)成員的正當(dāng)權(quán)益。［11］基于信賴保護(hù)原則，對違法的不利具體行政行為，撤銷是原則，不撤銷是例外，例外情形是“不撤銷該行為的私人信賴?yán)婷黠@大于公共利益”［12］（P.23），而不是“第三人提出相反請求”。第二，法秩序的安定性也并非禁止不利變更的重要關(guān)照，當(dāng)新的事實(shí)和理由出現(xiàn)，或者訴求相反的當(dāng)事人參與到救濟(jì)程序中時(shí)，禁止不利變更原則的適用便被排除。類似的，“上訴不加刑”的例外也是檢察機(jī)關(guān)抗訴或當(dāng)事人自訴。【 《中華人民共和國刑事訴訟法》第237條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受“上訴不加刑”規(guī)定的限制?！勘M管與信賴保護(hù)原則有結(jié)果上的重合之處，禁止不利變更的功能僅僅是排除行政相對人申請救濟(jì)時(shí)的后顧之憂。

由上可見，作為救濟(jì)法原則的“禁止不利變更”和作為恢復(fù)客觀法秩序例外的“信賴保護(hù)原則”所保護(hù)的價(jià)值和范圍完全不同。本文之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是希望通過澄清兩原則之間的區(qū)別和保護(hù)對象差異，避免對禁止不利變更條款作過度擴(kuò)大解釋，進(jìn)而導(dǎo)致不當(dāng)限縮變更決定的適用范圍。

（三）禁止不利變更與行政復(fù)議的制度定位

禁止不利變更還應(yīng)當(dāng)與行政復(fù)議以及變更決定的功能定位相適應(yīng)。行政復(fù)議的重要功能之一即向行政相對人提供救濟(jì)，但這并非其全部目的。有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，行政復(fù)議的基礎(chǔ)是行政機(jī)關(guān)之間的層級(jí)監(jiān)督，而對公民的權(quán)利救濟(jì)僅僅是防止和糾正違法及不當(dāng)行政行為的“反射效果”。［13］還有論者將行政復(fù)議作為一種“后續(xù)行政程序”對待［14］，這種理解導(dǎo)向的結(jié)論是復(fù)議機(jī)關(guān)的主要目的是作出正確的結(jié)論，而非完全偏向復(fù)議申請人的訴求。

新《行政復(fù)議法》對復(fù)議制度的定位是“化解行政爭議的主渠道”，這就要求當(dāng)行政相對人對行政行為不服時(shí)，能夠敢于提起行政復(fù)議；同時(shí)行政實(shí)體法律關(guān)系經(jīng)由行政復(fù)議程序獲得實(shí)質(zhì)處理［15］，避免程序的空轉(zhuǎn)。由此，變更決定成為復(fù)議決定制度的核心，對于沒有必要重新處理的事項(xiàng)，均由復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中一并解決。行政復(fù)議制度的功能定位要求復(fù)議機(jī)關(guān)扮演更為積極、具有主導(dǎo)性的角色，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對被申請行為進(jìn)行全面審查，而非僅限于申請人提出的請求和理由。當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)對申請人不利的事實(shí)或法律要素時(shí)，也必須予以回應(yīng)和處理。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對行政復(fù)議制度中的禁止不利變更作限制性理解，其核心功能就是為了確保復(fù)議申請人敢于提起行政復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在禁止不利變更與行政復(fù)議實(shí)質(zhì)性化解爭議的功能之間取得平衡。

三、禁止不利變更的適用范圍

禁止不利變更規(guī)定在新《行政復(fù)議法》第63條，與變更決定在同一條文中，從條款位置安排上來看，該原則僅限制變更決定的作出和內(nèi)容；但是從以往的實(shí)務(wù)案例來看，有觀點(diǎn)認(rèn)為禁止不利變更和“上訴不加刑”原則一樣，也限制被申請人重新作出的行政行為。禁止不利變更條款也不是絕對性的禁止一切情形下的不利變更，“不利變更”的解釋也決定了該條款的適用范圍。

（一）不利變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)

新《行政復(fù)議法》將適用變更決定的情形予以具體化之后，似乎“不利變更”的內(nèi)涵也就被確定了，但對其含義的理解仍然存在多種可能性。單就文義而言，“不利變更”的具體含義究竟為何尚不明確。

“不利變更”的前提是對原行政行為進(jìn)行“變更”。行政復(fù)議和行政訴訟之間關(guān)系緊密，對《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）“改變原具體行政行為”的解釋可以作為參考。2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》指出，《行政訴訟法》規(guī)定的“改變原具體行政行為”包括三類：改變原具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)；改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響；撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果?！?參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第7條。該司法解釋已于2015年失效?！?015年的司法解釋則規(guī)定，只有當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為處理結(jié)果的，才屬于“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”。【 參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)）第6條第2款：行政訴訟法第26條第2款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。該司法解釋已于2018年失效?！?018年針對修改后《行政訴訟法》的司法解釋延續(xù)了這一標(biāo)準(zhǔn)，并予以進(jìn)一步明確。【 參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）第22條第1款：行政訴訟法第26條第2款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為?！吭谛隆缎姓?fù)議法》中，主要事實(shí)和內(nèi)容的變更根本不屬于變更決定的適用范圍，所以這顯然不可能是“不利變更”的內(nèi)涵之一。由此，“變更”的解釋存在兩種可能性：改變原行政行為的處理結(jié)果；改變其規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響。

上述司法解釋改變的原因是：復(fù)議機(jī)關(guān)改變事實(shí)證據(jù)和規(guī)范依據(jù)的，一般不影響相對人的權(quán)利義務(wù)；判定復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行為將導(dǎo)致其單獨(dú)作為被告，可能導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)怠于糾正原行政行為。［16］（PP.255-256）但行政復(fù)議中“不利變更”的判斷視角應(yīng)當(dāng)從申請人切入，“不利變更”和“改變原行政行為”之間并不能做同等解釋，無論是處理結(jié)果還是行為定性，均屬于申請人不愿意看到的“變更”。

關(guān)于何為“不利變更”也存在不同理解的可能性，包括禁止一切的不利益變更和僅禁止重刑變更兩種，后者意味著減損申請人通過原行政行為獲得的利益不屬于“不利變更”?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）中對“上訴不加刑”的表述是“不得加重被告人的刑罰”；新《行政復(fù)議法》的表述是“對申請人更為不利的變更決定”；《行政訴訟法》中關(guān)于變更判決禁止不利變更的表述是“不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益”。復(fù)議法中該原則的解釋應(yīng)當(dāng)與訴訟法保持一致［17］（P.189），而非與《刑事訴訟法》趨同。也就是說，新《行政復(fù)議法》中的禁止不利變更條款應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括禁止加重處罰和禁止減損相對人已經(jīng)通過原行政行為獲得的利益兩個(gè)方面。刑事訴訟以判斷課予被告人何種刑罰為目的，是純粹的“侵益行為”；但行政行為卻可能包含對相對人授予利益的內(nèi)容。此外，刑事訴訟的上訴期或二審程序未結(jié)束時(shí)，刑事判決書實(shí)際上并未生效，案件的最終結(jié)果尚處不確定性之中——與此不同的是，行政行為一經(jīng)作出成立即具備確定力，相對人即獲得了行政行為中載明的利益。這一點(diǎn)還可以在歷史上立法者對規(guī)范語言的選擇上得到佐證：在《行政復(fù)議法實(shí)施條例》制定過程中，采取了“更為不利的行政復(fù)議決定”而非“不得加重對申請人的行政處罰或者其他法律責(zé)任”?！?2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》（征求意見稿）第4條對禁止不利變更原則的表述是：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被申請人依法行使職權(quán)，不得加重對申請人的行政處罰或者其他法律責(zé)任?！弊罱K頒布的條例將該條修改為：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被申請人依法行使職權(quán)，在對被申請人作出的行政處罰決定或者其他具體行政行為進(jìn)行復(fù)議時(shí)，作出的行政復(fù)議決定不得對該行政處罰或者該具體行政行為增加處罰種類或加重對申請人的處罰?！薄?/p>

另一個(gè)需要解決的問題是，當(dāng)違法行為的受害者作為申請人時(shí)，減輕對違法行為人的處罰是否屬于減損申請人的權(quán)利？有學(xué)者認(rèn)為，這種情況下復(fù)議機(jī)關(guān)審理后作出從輕處罰，不屬于減損申請人的權(quán)利，不受禁止不利變更原則的限制。［18］（P.194）筆者并不同意這一觀點(diǎn)，既然該受害者可以作為申請人，那么其要求對違法行為人課予合理程度的處罰就是一種被法律所認(rèn)可的利益。若受害者認(rèn)為處罰過輕提起復(fù)議后反而獲得了與預(yù)期相違背的結(jié)果，那么其提起行政復(fù)議的積極性自然大打折扣。減輕加害者的處罰對于作為受害者的申請人來說，也屬于“不利變更”。

綜上所述，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果，或者改變其規(guī)范依據(jù)且對違法行為定性產(chǎn)生影響，造成申請人義務(wù)加重，或者申請人根據(jù)被申請復(fù)議的行政行為獲得的利益減損時(shí)，均屬于作出對申請人的“不利變更”。

（二）不利變更的具體情形

新《行政復(fù)議法》第63條規(guī)定了三種變更決定的情況，分別是被申請復(fù)議的行政行為內(nèi)容不適當(dāng)、未適用正確的依據(jù)，以及事實(shí)不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)和證據(jù)的。根據(jù)上述分析，僅僅是事實(shí)和證據(jù)的補(bǔ)充查明，而未改變行政行為處理結(jié)果和行為定性的，不屬于“不利變更”。

對于“行為內(nèi)容不適當(dāng)”的變更，也即改變行政行為的處理結(jié)果，這種情形中疑難問題是對輕重的判斷。在法律規(guī)范預(yù)設(shè)的價(jià)值秩序中，人身自由比一定數(shù)額的金錢更重要，只有法律位階的規(guī)范才能設(shè)置限制人身自由的處罰。但對于申請人而言可能并非如此，經(jīng)濟(jì)拮據(jù)者也許認(rèn)為繳納2000元罰款要比被拘留5日更難以接受?？陀^法秩序當(dāng)然不能隨意為私人意志所影響，但是相對人是否敢于、愿意提起行政復(fù)議是一個(gè)主觀判斷的問題，因此“對申請人更為不利”應(yīng)當(dāng)充分考慮申請人的主觀因素。行政復(fù)議允許申請人和被申請人之間達(dá)成和解、調(diào)解，可見申請人的意志因素在行政復(fù)議中本就占有一席之地。由此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在決定前，可以詢問申請人關(guān)于處罰輕重的意見，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。［18］（P.193）

“未適用正確的依據(jù)”可能同時(shí)影響行為定性和處理結(jié)果，也可能僅影響行為的定性，但對行政處理結(jié)果無影響。值得注意的是，定性導(dǎo)致的不利一定是該不同定性鏈接到了其他不同的法律后果上，而不能僅僅是相對人主觀意義上的不利，或者社會(huì)評(píng)價(jià)上的不利，否則禁止不利變更條款的適用將被無限泛化。此時(shí)排除申請人的主觀因素，是因?yàn)殡m然這樣可能更有益于保護(hù)申請人的利益和預(yù)期，但是卻會(huì)導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)無法糾正違法的行政行為，同時(shí)還會(huì)因被申請行為的構(gòu)成要件效力，導(dǎo)致其他關(guān)聯(lián)行政行為出現(xiàn)爭議。

（三）允許不利變更的情形

這里主要有兩個(gè)焦點(diǎn)問題：第一，僅僅是復(fù)議機(jī)關(guān)不能在變更決定中作出不利于申請人的內(nèi)容，還是被申請人也不能重新作出相較于原行政行為對申請人更為不利的決定？第二，“第三人”的范圍和“相反請求”如何進(jìn)行界定？

1.重新作出的行政行為

在“王寶光訴北京市西城區(qū)政府行政復(fù)議案”中，復(fù)議機(jī)關(guān)雖然撤銷了原行政行為，但在復(fù)議決定書中指出了原機(jī)關(guān)適用條款錯(cuò)誤，認(rèn)為本應(yīng)當(dāng)適用更重的罰則。由此，被申請機(jī)關(guān)即援引復(fù)議機(jī)關(guān)指出的正確條文依據(jù)，作出了更重的處罰決定。人民法院認(rèn)為，當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷被申請復(fù)議的行為后，原行政機(jī)關(guān)重作行政行為時(shí)，其內(nèi)容也不能比原行政行為對相對人更不利，“復(fù)議機(jī)關(guān)不得以撤銷等方式間接導(dǎo)致對申請人更為不利的結(jié)果”?！?北京市第四中級(jí)人民法院（2017）京04行初789號(hào)行政判決書?！啃隆缎姓?fù)議法》第64條第2款對撤銷后責(zé)令重作行政行為的限制是“被申請人不得以同一事實(shí)和理由作出與被申請行政復(fù)議的行政行為相同或者基本相同的行政行為，但是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以違反法定程序?yàn)橛蓻Q定撤銷或者部分撤銷的除外”?？梢娦隆缎姓?fù)議法》并沒有像《刑事訴訟法》一樣明確禁止原行政機(jī)關(guān)重新作出更為不利的決定。

那么，禁止不利變更條款到底是否限制被申請人重新作出的行為？這一問題在新《行政復(fù)議法》的規(guī)定之下已經(jīng)被部分消解。新《行政復(fù)議法》對撤銷決定的適用條件作出了明確的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能自主裁量是否作出撤銷決定，因此從前行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過撤銷“間接”作出不利變更決定的情況已然不復(fù)存在。新《行政復(fù)議法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷的四種情況是：主要事實(shí)不清、證據(jù)不足；違反法定程序；適用的依據(jù)不合法；超越職權(quán)或者濫用職權(quán)。唯有被申請行為滿足這四種條件之一，才可以將其撤銷，而并非復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加重就可以將原行政行為撤銷。

在以上四種應(yīng)當(dāng)撤銷的情況中，被申請行政行為的違法性都是難以“治愈”的。如果查清新的事實(shí)和證據(jù)當(dāng)然可以作出加重行為，這一點(diǎn)在刑事訴訟中也是被允許的【 《刑事訴訟法》第237條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！?；如果是違反法定程序，那么大多數(shù)情況是因?yàn)闆]有保障相對人的陳述申辯權(quán)，此時(shí)也不會(huì)出現(xiàn)需要加重的情況；如果是適用的依據(jù)不合法，以及超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)，被申請人本身就無法再重新作出對申請人更為不利的行政行為。概言之，在重新作出的行政行為中，案件相關(guān)的事實(shí)和法律問題已經(jīng)被重新查明和討論，重新作出對申請人更不利的決定并無不可逾越的障礙。

最重要的一點(diǎn)還是要把握禁止不利變更條款所保護(hù)的核心價(jià)值：確保行政相對人敢于申請行政復(fù)議。這種保護(hù)只要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為“中立的”裁斷者不能對救濟(jì)申請者課予更重的義務(wù)或者減損其權(quán)利，而不一定鏈接到某種特定的處理結(jié)果。試想，即便沒有啟動(dòng)過行政復(fù)議程序，行政機(jī)關(guān)也可以自行糾正違法的行政行為——違法行政行為自糾的對象應(yīng)當(dāng)涵蓋全部有瑕疵的行政行為，即不僅僅針對違法可撤銷的行政行為， 對于不正確的行政行為、不合目的的行政行為也同樣適用。［19］當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)糾正自身的行為可能破壞法的安定性，還可能侵犯相對人的信賴?yán)?，助長行政活動(dòng)的隨意性［20］，因此要受到行政行為確定力和信賴保護(hù)原則的限制。由此也可見禁止不利變更和信賴保護(hù)原則之間的區(qū)別所在。［21］

當(dāng)原行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷之后，被申請重新作出行政行為的限制是新《行政復(fù)議法》64條第2款的規(guī)定，也即“被申請人不得以同一事實(shí)和理由作出與被申請行政復(fù)議的行政行為相同或者基本相同的行政行為，但是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以違反法定程序?yàn)橛蓻Q定撤銷或者部分撤銷的除外”。

綜上，在新《行政復(fù)議法》的規(guī)定之下，禁止不利變更僅限制復(fù)議機(jī)關(guān)作出的變更決定本身，應(yīng)避免將禁止不利變更絕對化。

2.第三人提出相反請求

在行政復(fù)議過程中，申請人和第三人的權(quán)利義務(wù)和地位幾乎完全相同。因此，這里的“第三人”不僅限于狹義的、在復(fù)議程序開啟后參與進(jìn)來的第三人（新《行政復(fù)議法》第16條的規(guī)定），而是指與行政行為或行政復(fù)議案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，且參與到行政復(fù)議過程中來的第三人，包括一同提起行政復(fù)議的多個(gè)申請人。［22］（PP.236-237）當(dāng)然，若該“第三人”根本未參與到行政復(fù)議過程中，那么其意見自然不能影響行政復(fù)議的審理。值得注意的是，除了第三人自動(dòng)申請參與行政復(fù)議之外，復(fù)議機(jī)關(guān)還可以依職權(quán)通知其參與行政復(fù)議【 新《行政復(fù)議法》第16條：申請人以外的同被申請行政復(fù)議的行政行為或者行政復(fù)議案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加行政復(fù)議，或者由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)通知其作為第三人參加行政復(fù)議。第三人不參加行政復(fù)議，不影響行政復(fù)議案件的審理。】，尤其是當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)對原行政行為的處理可能影響其利益時(shí)，吸納利益相反的第三人參與復(fù)議程序，有助于一次性、徹底解決糾紛，也充分考慮了復(fù)議制度經(jīng)濟(jì)性的要求。

關(guān)于“相反請求”的解釋則需注意，第三人提出的應(yīng)當(dāng)是“相反”的請求，而非僅僅是不同的請求。例如要求加重/減輕行政處罰，抑或要求撤銷/維持行政許可等，這顯然屬于“相反請求”。但是，若雙方僅僅是在應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)上存在不同見解，或?qū)又鼗驕p輕的幅度存在不同要求時(shí)，并不算是“相反請求”。試舉一例，申請人和第三人均為相對人違法行為的受害者，但其中申請人要求在裁量范圍內(nèi)增加罰款的數(shù)額；第三人則要求改變對違法行為的定性，該定性將導(dǎo)致違法行為人被限制人身自由而免去罰款。此時(shí)，第三人的請求并不能算是“相反請求”，復(fù)議機(jī)關(guān)不能作出減輕原行政處罰的決定。簡言之，“相反請求”中負(fù)擔(dān)輕重、利益多寡的對比基點(diǎn)是原行政行為，而不是申請人和第三人請求之間的對比。否則如果只要申請人和第三人之間的請求不同即可以排除禁止不利變更的適用，那么變更決定的適用便會(huì)趨于失控，禁止不利變更的保護(hù)作用也大打折扣。

另一個(gè)需要解決的問題是，復(fù)議機(jī)關(guān)能否做出比第三人的請求對申請人更為不利的復(fù)議決定，也即超出第三人請求范圍的決定？例如，第三人只要求提高罰款數(shù)額，但復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要吊銷營業(yè)執(zhí)照。筆者認(rèn)為答案是肯定的。當(dāng)?shù)谌舜_實(shí)提出了“相反請求”時(shí)，禁止不利變更條款就已經(jīng)被排除適用。復(fù)議機(jī)關(guān)不受申請人請求的限制，因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)可以作出更有利于申請人，但不在其請求范圍內(nèi)的決定。典型的例子是，復(fù)議機(jī)關(guān)可以在申請人未申請賠償?shù)那闆r下，直接責(zé)令被申請人返還財(cái)產(chǎn)，解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價(jià)款?！?新《行政復(fù)議法》第72條第2款：申請人在申請行政復(fù)議時(shí)沒有提出行政賠償請求的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者部分撤銷、變更罰款，撤銷或者部分撤銷違法集資、沒收財(cái)物、征收征用、攤派費(fèi)用以及對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請人返還財(cái)產(chǎn)，解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價(jià)款?！考热蝗绱耍瑥?fù)議機(jī)關(guān)自然也不受第三人請求內(nèi)容的限制，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)直接通過變更決定糾正被申請復(fù)議行為的內(nèi)容。

四、不利變更的處理方式

當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)審理后發(fā)現(xiàn)，被申請行為確實(shí)課予了申請人過輕的負(fù)擔(dān)，或者給予了被申請人不應(yīng)有的利益，那么復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出何種復(fù)議決定以終結(jié)程序？為方便分析論述，下文將本應(yīng)當(dāng)適用變更決定，但又因禁止不利變更原則的限制，不能通過變更決定恢復(fù)合法秩序的被申請行為簡稱為“應(yīng)變更行為”。

（一）各類復(fù)議決定之間的關(guān)系

舊《行政復(fù)議法》（于2017年9月1日公布，2018年1月1日施行）規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以自主決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法，因此當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要加重時(shí)，可以撤銷原行政行為，被申請人可以重新作出合法、合理的新行政行為，從而恢復(fù)合法秩序?！缎姓V訟法》也對變更判決設(shè)置了禁止不利變更的限制，但是變更判決的適用范圍較為狹窄，僅僅包括“明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤”的情況，對變更決定的適用也是“可為”規(guī)范，因此當(dāng)人民法院認(rèn)為可能需要加重時(shí)，也可以作出撤銷判決以恢復(fù)合法秩序。

但在新《行政復(fù)議法》中，各類復(fù)議決定的適用情形均被明確且封閉的列舉，且其適用均為“應(yīng)為”規(guī)范，行政復(fù)議機(jī)關(guān)只能依據(jù)第63條至第72條的規(guī)定作出相應(yīng)決定。各種復(fù)議決定之間的適用情形也完全互斥，由此便出現(xiàn)了一個(gè)困境：如果復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人本應(yīng)當(dāng)作出對申請人更為不利的決定，且理由是未正確適用法律依據(jù)或內(nèi)容不適當(dāng)?shù)?，此時(shí)原行政行為只符合變更決定的適用條件，但又因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)不能作出不利于申請人的變更決定，通過何種決定形式結(jié)束復(fù)議程序就成為難題。

新《行政復(fù)議法》沒有授予行政復(fù)議機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)新復(fù)議決定類型的權(quán)力，因此我們只能試圖在目前的復(fù)議決定類型中選擇較為合適的一個(gè)。確認(rèn)違法決定可以在不改變原行政行為內(nèi)容和效力狀態(tài)的同時(shí)，對其合法性和合理性作出否定性評(píng)價(jià)。但確認(rèn)違法決定的角色仍然是撤銷或部分撤銷決定的替代性決定，或者不需要撤銷和責(zé)令履行時(shí)的程序終結(jié)決定——其適用條件無法涵蓋上述需要回應(yīng)“應(yīng)變更行為”的情況。【 根據(jù)新《行政復(fù)議法》第65條，適用確認(rèn)違法決定的包括兩大類：第一類是應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給社會(huì)公共利益帶來較大損失的，或程序輕微違法對申請人權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的；第二類是不需要撤銷的，主要是事實(shí)行為、原來行政機(jī)關(guān)已經(jīng)改變原行政行為，以及履行無意義的情況?！磕壳翱晒﹤溥x的決定類型包括變更決定、撤銷或部分撤銷決定以及駁回決定三種，需要通過其適用條件進(jìn)行進(jìn)一步解釋，以填補(bǔ)法律漏洞。

（二）擴(kuò)大解釋駁回決定的適用條件

新《行政復(fù)議法》中的駁回決定雖然以“申請人認(rèn)為被申請人不履行法定職責(zé)”為前提，但條件可以被擴(kuò)張解釋。除了行政相對人作為申請人要求行政機(jī)關(guān)作出特定行為之外，可以被解釋為“被申請人不履行法定職責(zé)”的情況還包括：第一，申請人（行政行為相對人）要求擴(kuò)大已經(jīng)存在的授益行為；第二，申請人（利害關(guān)系人）要求加重已經(jīng)存在的、對違法行為人（行政行為相對人）的不利處分，或減損或消滅已經(jīng)存在的授益行為的效力范圍。對于這兩種情況下的“應(yīng)變更行為”，可以通過駁回決定結(jié)束程序。

對于第一種情況而言，行政相對人針對授益行政行為提起復(fù)議申請的目的一般是擴(kuò)大授益的范圍，例如要求擴(kuò)大許可范圍，延長許可期限，增加補(bǔ)助金額等?！?理論上不排除申請人就對其本身有利的行政行為提起復(fù)議申請，同時(shí)也未要求擴(kuò)大權(quán)利范圍，此時(shí)可以在復(fù)議申請受理階段主張申請人沒有程序利益而不予受理其申請。】如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理后發(fā)現(xiàn)，不僅申請人擴(kuò)大權(quán)利范圍的主張不成立，其原本獲得的利益也不合法，且原因是未正確適用法律依據(jù)（例如錯(cuò)將A許可的條件適用于B許可），或內(nèi)容不適當(dāng)?shù)模ɡ缧姓?jiǎng)勵(lì)的數(shù)額過高），若不存在禁止不利變更的限制，那么似乎應(yīng)當(dāng)作出變更決定。但正如上文論及的，縮小原授益范圍也構(gòu)成對申請人的權(quán)利減損，屬于不利變更。對于第二種情況，實(shí)際上也是申請?jiān)谠械男姓袨榛A(chǔ)上主張對其更大范圍的利益，他們作為利害關(guān)系人的利益也被法律所認(rèn)可，該請求同樣可以被解釋為“被申請人不履行法定職責(zé)”。此時(shí)當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)要減輕原不利處分，或者擴(kuò)大原授益行為的范圍，也構(gòu)成對申請人的不利，無法通過變更決定對原行為進(jìn)行糾正，只能以駁回決定結(jié)束復(fù)議程序。

概言之，這兩種情形與其他要求被申請人作出特定行政行為之間只是權(quán)利范圍“從小到大”和“從無到有”的區(qū)別，所以并非對“被申請人不履行法定職責(zé)”的過度解釋。以駁回決定結(jié)束程序完全符合新《行政復(fù)議法》的規(guī)定。

對于確實(shí)違法，或者“明顯不當(dāng)”已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法的行政行為［23］，可以通過復(fù)議意見書的形式予以糾正，在意見書中要求被申請人注意原行為的違法或不當(dāng)之處。新《行政復(fù)議法》第76條規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)發(fā)現(xiàn)被申請人的有關(guān)行政行為違法或者不當(dāng)?shù)?，可以向其制發(fā)行政復(fù)議意見書。至于是否撤銷或改變原行為，需要考慮行政行為的確定力和信賴保護(hù)原則，被申請機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)判斷相對人是否具備信賴基礎(chǔ)和信賴行為，以及信賴是否值得保護(hù)［24］，同時(shí)充分考慮所涉公共利益的受影響程度，依據(jù)一定程序和形式，決定是否撤銷原行政行為。當(dāng)然該撤銷構(gòu)成一個(gè)新的行政行為，可以針對該撤銷行為繼續(xù)提起行政復(fù)議和行政訴訟。對于復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大原相對人權(quán)利的授益行為，因?yàn)榇祟愋袨槭且郎暾埿袨?，如果原相對人沒有提起進(jìn)一步的權(quán)利主張，那么也就不必對原行為進(jìn)行變更。

如果存在請求相反的第三人，那么便排除了禁止不利變更的適用，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接變更原行政行為。第一，無論是行政作為還是行政不作為均可以適用變更決定，新《行政復(fù)議法》對此沒有限制。第二，雖然以上情況確實(shí)可以被解釋為“被申請人不履行法定職責(zé)”，但確實(shí)同時(shí)滿足變更決定的適用條件。在行政復(fù)議啟動(dòng)之后，申請人和第三人的地位和權(quán)利幾乎完全相同，該復(fù)議除了審查申請人擴(kuò)大權(quán)利的主張是否成立之外，也是在審查第三人的相反請求是否成立，作出變更決定在邏輯上也不存在障礙。第三，如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出駁回決定之后，被申請人對原行政行為再行撤銷或變更的話，便會(huì)導(dǎo)致程序的空轉(zhuǎn)，這與行政復(fù)議“化解行政爭議主渠道”的制度定位不符。

（三）不能適用駁回決定的情形

對于確實(shí)沒辦法解釋成為“被申請人不履行法定職責(zé)”的情形，只能在變更決定、撤銷或部分撤銷決定之間進(jìn)行選擇。解決的方案只能是對復(fù)議決定的適用條件進(jìn)行擴(kuò)張解釋，目前可備選的解釋方案包括以下三種。

1.解釋為“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”

撤銷或部分撤銷決定的適用條件之一是“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”，區(qū)別于變更決定適用的條件“事實(shí)不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)和證據(jù)的”。如果行政機(jī)關(guān)確實(shí)沒有完全查清事實(shí)，從而導(dǎo)致沒有發(fā)現(xiàn)行為人存在加重情況的，確實(shí)完全可以解釋為：“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足。”因?yàn)樵撐幢徊槊鞯氖聦?shí)已經(jīng)影響了行政行為的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，這種情況本身也就應(yīng)當(dāng)適用撤銷或部分撤銷決定，而不應(yīng)當(dāng)適用變更決定。也就是說，在違反不利變更禁止原則的事證不明案件中，應(yīng)當(dāng)排除變更決定的適用。［25］但是，事實(shí)證據(jù)瑕疵不能解決法律適用錯(cuò)誤的問題。對于被申請行為“內(nèi)容不適當(dāng)”或“未正確適用法律依據(jù)”的情況，并不能將其納入“事實(shí)不清、證據(jù)不足”之下，“主要”描述的僅是一種程度上的差異，混淆事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個(gè)環(huán)節(jié)顯然不可取。

簡言之，對于事實(shí)和證據(jù)有瑕疵的“應(yīng)變更行為”，可以通過將其解釋為“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”，適用撤銷或部分撤銷決定。但需要強(qiáng)調(diào)的是，這種解釋僅限于事證瑕疵本身導(dǎo)致了行政決定內(nèi)容的錯(cuò)誤時(shí)，如果事證問題與行政決定內(nèi)容的錯(cuò)誤沒有關(guān)系，那么就不能援引“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”的理由撤銷或部分撤銷“應(yīng)變更行為”。故此，這一解釋方案能解決的問題是相當(dāng)有限的。

2.解釋為“適用的依據(jù)不合法”

“適用的依據(jù)不合法”是撤銷或部分撤銷決定的適用條件，但是對于該條件的具體含義，存在兩種不同的見解。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其理解為被申請行為適用的依據(jù)本身違法，包括依據(jù)的制定主體超越權(quán)限，依據(jù)未生效、已廢止，甚至依據(jù)根本不存在等情況，由此區(qū)別于變更決定的適用條件“未正確適用依據(jù)”。［1］（P.206）尤其是當(dāng)行政行為的依據(jù)是“其他規(guī)范性文件”時(shí)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合新《行政復(fù)議法》第56—61條（規(guī)范性文件的附帶審查）進(jìn)行理解適用。［17］（P.192）

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條件所包含的不僅僅是依據(jù)本身不合法的情況，還包括不符合上位法優(yōu)先于下位法、特別法優(yōu)先于普通法的法律適用原則等情形。至于與“未正確適用依據(jù)”的區(qū)別是程度上的，可以通過考查適用錯(cuò)誤的原因【 在筆者檢索的文獻(xiàn)中，只有極個(gè)別學(xué)者持有此種觀點(diǎn)；多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該條指的就是行為依據(jù)本身不合法，“未正確適用依據(jù)”和“依據(jù)本身不合法”之間不是程度的差別，而是“質(zhì)”的差異。】。例如對法律規(guī)范理解錯(cuò)誤，長期適用錯(cuò)誤，以及適用人的心理狀態(tài)（有意為之或出于馬虎、不熟悉等）等情況決定是否撤銷被申請行為。［18］（PP.192-197）

無論采取哪種解釋觀點(diǎn)，都必須建立在將“適用的依據(jù)不合法”和“未正確適用法律依據(jù)”區(qū)分開來的基礎(chǔ)上。但是，就其文字含義而言，很難得出確切的解釋結(jié)論。復(fù)議機(jī)關(guān)確實(shí)有權(quán)對行政行為適用的所有依據(jù)的合法性進(jìn)行判斷。“法律依據(jù)”是指法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，新《行政復(fù)議法》在設(shè)置這兩種條件時(shí)，并沒有采取不同表述，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩條件所指的“法律依據(jù)”是所有位階的法律規(guī)范。新《行政復(fù)議法》第56條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對附帶性審查文件的處理是有權(quán)處理的則自行處理，若無權(quán)處理，則“轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理”。第57條規(guī)定的是復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政行為依據(jù)不合法時(shí)，有權(quán)處理的則自行處理，無權(quán)處理的應(yīng)當(dāng)“轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理”。由此可以推知，復(fù)議機(jī)關(guān)不僅可以對各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性判斷，還可以對民主代議機(jī)關(guān)制定的法律和地方性法規(guī)進(jìn)行判斷。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將第64條中的“適用的依據(jù)不合法”與第57條中“其依據(jù)不合法”作相同的解釋。體系解釋是重要的解釋方法，其功能在于使法條與法條之間，以及法條各款之間，相互補(bǔ)充其意義，組成完整的法律規(guī)定。［26］在第57條規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)對所有依據(jù)均進(jìn)行審查時(shí)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)依據(jù)確實(shí)不合法時(shí)，除了對依據(jù)進(jìn)行移送或處理之外，還應(yīng)當(dāng)對該行政行為作出處理，也即通過撤銷或部分撤銷決定令該行為的效力歸于消滅，由此關(guān)于行政行為依據(jù)的審查和處理才是一組完整的法律規(guī)范。此外，如果沒有充分的理由，立法者沒有必要在同一法律文本中對相同概念的含義作不同規(guī)定。即便這樣的解釋可能會(huì)造成一些法律漏洞的出現(xiàn)，我們也仍然可以尋求其他更好的方式填補(bǔ)該漏洞。

值得注意的是，變更決定是復(fù)議決定體系的核心，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但如果復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為原行政行為需要加重，那么將其解釋為“適用的依據(jù)不合法”從而撤銷，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)減輕，就認(rèn)為是“未正確適用依據(jù)”從而做出變更決定，這顯然是不符合邏輯的，因?yàn)閷?shí)在無法從“未正確適用依據(jù)”和“依據(jù)不合法”中解釋出關(guān)于復(fù)議決定是否“對申請人更不利”的關(guān)切——這種解釋方式只會(huì)破壞新《行政復(fù)議法》對各類復(fù)議決定適用條件明確性所做的努力。

綜上，解釋“適用的依據(jù)不合法”這一方案并不符合新《行政復(fù)議法》的立法目的和前后條文的體系邏輯。因此，擴(kuò)大解釋“適用的依據(jù)不合法”不能作為解決“應(yīng)變更行為”的方案。

3.仍然適用變更決定

第三種解決方案是指，按照新《行政復(fù)議法》的規(guī)定，既然“應(yīng)變更行為”本身的違法情況符合變更決定的適用條件，那么行政復(fù)議機(jī)關(guān)就仍然作出變更決定，同時(shí)在決定書中載明原行政行為違法的情況，但不對行政行為的內(nèi)容或影響行為定性的法律依據(jù)進(jìn)行改變。雖然這與維持決定之間的實(shí)質(zhì)性結(jié)果相同，但維持決定是對被申請復(fù)議行為的全面肯定，其適用條件是原行政行為“事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)”。不能要求復(fù)議機(jī)關(guān)對其本身認(rèn)定違法或不適當(dāng)?shù)男姓袨樽骺隙ㄐ员硶?/p>

需要強(qiáng)調(diào)的是，根本不對違法事實(shí)加以查明和指出，與查明、指出但不作更改之間仍然是存在本質(zhì)區(qū)別的。如果不加以查明和指出，在一個(gè)案件中也許保護(hù)了申請人的權(quán)利，但如果長此以往，這種行政違法一直被忽略或者默認(rèn)，那么可能會(huì)在行政機(jī)關(guān)執(zhí)法慣性的影響下，以及執(zhí)法平等性原則的要求之下大面積擴(kuò)散。這對于同時(shí)承擔(dān)層級(jí)監(jiān)督指導(dǎo)功能的行政復(fù)議制度而言，顯然是不合目的的。

如果采取第三種方案，復(fù)議機(jī)關(guān)既指出了被申請行為的違法或不適當(dāng)之處，也沒有逾越禁止不利變更條款的限制。被申請人接收到這樣的變更決定后如何處理則是另外一個(gè)問題，如果被申請人發(fā)現(xiàn)這種違法已經(jīng)危及公共利益的實(shí)現(xiàn)，那么就要考慮是否加重原行政行為，當(dāng)然這種改變?nèi)匀皇艿叫姓袨榈拇_定力和信賴保護(hù)原則的限制。這種解決方案雖然導(dǎo)致“變更決定”實(shí)際上沒有作出任何變更，以至于決定的名稱和決定的內(nèi)容之間存在某種程度的不匹配，但這種不匹配只是在填補(bǔ)法律漏洞時(shí)作出的權(quán)宜之策，并不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)規(guī)范和解釋上的混亂。至于為什么不將這種方案應(yīng)用在“被申請人不履行法定職責(zé)”的情形中，是為了盡量減少這種“名實(shí)不符”的情況。

另外還需要考慮復(fù)議決定類型和行政訴訟之間銜接的問題。值得注意的是，雖然新《行政復(fù)議法》修改了變更決定的適用范圍，但《行政訴訟法》及其司法解釋目前沒有作出改變，也就是說“作出變更決定”和“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”之間，以及“作出維持決定”和“維持原行政行為”并不等同。按照現(xiàn)行規(guī)定，如果復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷原行政行為，那么也屬于改變原行為的處理結(jié)果，應(yīng)當(dāng)由行政復(fù)議機(jī)關(guān)單獨(dú)作為被告。如果仍然適用變更決定，那么由于復(fù)議機(jī)關(guān)并沒有改變原行政行為的處理結(jié)果，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“維持原行政行為”，應(yīng)當(dāng)由原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告。在這一點(diǎn)上，作出變更決定也要比撤銷決定更恰當(dāng)：第一，行政復(fù)議機(jī)關(guān)單獨(dú)作為被告并不利于行政訴訟審理，因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)對案件情況顯然更為了解；第二，作出撤銷決定的復(fù)議機(jī)關(guān)需要單獨(dú)作為被告應(yīng)對行政訴訟，這可能會(huì)使得復(fù)議機(jī)關(guān)怠于對被申請行政行為進(jìn)行全面審查，徑直作出維持或駁回決定，進(jìn)而導(dǎo)致原行政行為的違法或不合理之處被忽略。

綜上所述，因?yàn)槭伦C不清導(dǎo)致的“應(yīng)變更行為”，應(yīng)當(dāng)將其解釋為“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足”，由復(fù)議機(jī)關(guān)作出撤銷或部分撤銷決定；對于其他情況下的“應(yīng)變更行為”，應(yīng)當(dāng)由復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更決定，在決定中載明被申請行為的違法或不恰當(dāng)之處，但并不對行政處理的內(nèi)容做出改變。

五、結(jié)語

新《行政復(fù)議法》實(shí)施之后，關(guān)于行政復(fù)議制度的諸多爭議并未終結(jié)。在實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性解決行政爭議和化解行政爭議主渠道的制度目標(biāo)下，在新《行政復(fù)議法》對各種復(fù)議決定適用條件作出明確且封閉的列舉規(guī)定之下，如何通過解釋更為合理地分配各個(gè)決定的適用情境，如何令行政復(fù)議制度更好地發(fā)揮其“化解行政爭議主渠道”功能，與行政訴訟制度實(shí)現(xiàn)更好的分工配合，均為新《行政復(fù)議法》實(shí)施過程中需要進(jìn)一步研究的問題。

變更決定在行政復(fù)議決定體系中的核心地位和禁止不利變更條款之間存在潛在的張力。禁止不利變更條款的核心功能就是保障申請人提起行政復(fù)議時(shí)沒有后顧之憂，而不是完全禁止任何場合下對申請人的不利變更，應(yīng)當(dāng)將其與信賴保護(hù)原則區(qū)分開來，避免將禁止不利變更條款過度泛化。對于“應(yīng)變更行為”的處理，新《行政復(fù)議法》的規(guī)定存在法律漏洞，未來可以通過有權(quán)解釋、部分修正等方式對不利變更的處理方式作更為明確的規(guī)定。

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On Accurate Application of the Prohibition of Unfavorable Change Clauses in Administrative Review

CHENG Xiezhong，LI Chen

（School of Law， China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract： There is a tension between the centrality of change decisions in the system of administrative review decisions and the prohibition of unfavorable changes. To ease the tension between the two， it is first necessary to clarify the core value protected by the prohibition of unfavorable changes and its interrelationship with the certainty of administrative acts and the principle of protection of reliance. The prohibition of unfavorable changes only restricts the review body to make change decisions. Any change in the outcome or characterization of an administrative act that results in an increase in the applicant’s obligations or an impairment of his or her rights is considered as an “unfavorable change”. As to how to fill the legal loopholes in the handling of “administrative action that should be changed”， for applicants claiming a wider range of benefits， the applicable conditions of the dismissal decision should be interpreted in an expansive manner; for those who need unfavorable changes due to unclear evidence， the revocation decision should be applied; and for other cases， the change decision should still be applied， but only pointing out the unlawfulness of the requested action，without changing the characterization of the relative’s characterization or the outcome.

Key words： The Administrative Review Law; administrative review; prohibition of unfavorable change; change decision

（責(zé)任編輯：周亞東）