摘要： 數(shù)字時代的從屬勞動具有算法從屬性的特征，其源于工業(yè)時代雇傭勞動的技術(shù)從屬性，表現(xiàn)為算法對勞動過程的全景式控制與勞動者對算法的身心從屬，其實質(zhì)是算法管理下勞動者的自主性受限。而互聯(lián)網(wǎng)平臺用工正是一種以算法為底層技術(shù)架構(gòu)的勞務撮合模式，表現(xiàn)為勞動機會的算法調(diào)度、勞動過程的算法指導、勞動結(jié)果的算法評估等。為破解平臺用工關系難題，有必要在從屬性體系中引入算法從屬性的維度，以增加勞動者身份認定的識別度和識別可能性，進而在現(xiàn)行政策基礎上明確平臺不同用工模式下從業(yè)者的身份屬性，并賦予其相應的權(quán)益保障。

關鍵詞： 算法從屬性； 從屬勞動； 勞動者自主性； 平臺用工； 不完全勞動關系

中圖分類號： D922.5 文獻標識碼： A 文章編號： 1671-7023（2024）05-0063-12

引 言

數(shù)字時代，以數(shù)字信息技術(shù)為支撐、以互聯(lián)網(wǎng)平臺為載體的平臺經(jīng)濟方興未艾，打破了大工業(yè)以來的線性交易邏輯，形成了以算法技術(shù)平臺為核心，同時聯(lián)結(jié)用戶、勞動者等邊緣生產(chǎn)平臺的網(wǎng)絡化生產(chǎn)組織結(jié)構(gòu)，并催生出“平臺+合作商+個人”“平臺+個人”等靈活就業(yè)參與方式。在平臺企業(yè)“重運營，輕資產(chǎn)”的經(jīng)營策略下，傳統(tǒng)的用工方式借由“算法之手”變成了面向不特定消費者的分散勞動，加之特殊時期的需求驅(qū)動，這種具有模塊化、碎片化特征的勞務供需匹配機制迅速成為社會規(guī)模的用工形態(tài)之一，也即“新就業(yè)形態(tài)”。2022年黨的二十大報告將“支持和規(guī)范新就業(yè)形態(tài)”列為重要議題，并旗幟鮮明地提出，要“健全勞動法律法規(guī)，完善勞動關系協(xié)商協(xié)調(diào)機制，完善勞動者權(quán)益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”。然而，平臺用工性質(zhì)問題的懸而未決導致政策施行始終缺乏法理基礎。為了保證平臺從業(yè)者權(quán)益獲取的正當性、穩(wěn)定性與可持續(xù)性，對平臺用工定性問題的深入討論仍有必要。

目前，勞動法學界已將平臺與從業(yè)者間的法律關系認定問題深入至對平臺背后的算法運行邏輯及其管理控制是否符合勞動從屬理論的探索[1]。有學者指出，平臺借助智能指令與評分機制可以對網(wǎng)約車司機形成隱蔽控制[2]。相關研究也表明，在外賣配送過程中，平臺算法會收集、分析騎手數(shù)據(jù)并用于規(guī)劃路線、時空監(jiān)督、量化績效等管理行為，并在不知不覺中引導騎手遵守平臺制定的勞動秩序[3]。而在自主性更為顯著的創(chuàng)意勞動中，算法也可以通過數(shù)據(jù)檢測和流量分配的方式形成對自媒體工作者創(chuàng)作內(nèi)容和勞動情感的引導與控制[4]。但算法管理能否成為認定勞動從屬性的又一標準則未有定論。追根溯源，勞動從屬性是研究勞動關系問題的基準和原點。在屬性理論中，從屬性勞動關系的核心在于勞動者與雇主之間建立起控制與被控制、服從與被服從的隸屬關系[5]，勞動管理權(quán)是雇主專屬的身份性權(quán)力，而“有效的勞動管理便是控制”[6]。從屬性的有無決定了勞務給付關系可否進階為勞動關系，進而決定了勞務給付者可否成為勞動保護法律的適格主體。換言之，作為勞務給付的新樣態(tài)、新類型，平臺用工關系的性質(zhì)為何？平臺從業(yè)者的身份屬性為何？其關鍵亦在于考察平臺對從業(yè)者勞動力的使用程度是否達到了從屬性標準。因此，本文將圍繞平臺從業(yè)者的身份識別這一典型問題，以外賣配送這一代表性平臺用工為樣本，以從屬性理論為視閾，在分析數(shù)字時代“算法從屬性”的基礎上，對平臺算法管理下從業(yè)者是否具備從屬實質(zhì)進行檢驗，并在現(xiàn)行政策基礎上明確其身份類型，為其配置相應權(quán)益，以期為完善數(shù)字時代的勞動關系理論、引導平臺用工正向發(fā)展提供有效建議。

一、算法從屬性的緣起與內(nèi)涵

數(shù)字時代，雇主技術(shù)控制的智能化、精深化、集成化發(fā)展，使勞動者自始存在的技術(shù)從屬特征凝聚并顯化為算法從屬特征。當下，隨著算法技術(shù)在勞動領域的結(jié)構(gòu)性嵌入與常態(tài)化應用，算法從屬性正在成為從屬勞動關系的又一典型表征，體現(xiàn)為雇主算法管理下的勞動者自主性受限。

（一）工業(yè)時代：雇傭勞動中的技術(shù)從屬

在雇傭勞動的發(fā)展過程中，雇主的勞動控制產(chǎn)生了勞動者在人身、經(jīng)濟、組織等勞動關系不同位面的從屬特質(zhì)。諸多表征統(tǒng)合于“勞動從屬性”這一上位概念[7]，以“勞動者自主性受限”為根本特質(zhì)。技術(shù)則是雇主實施勞動控制的重要載體，其引發(fā)了勞動者的技術(shù)性從屬，包括生產(chǎn)性技術(shù)從屬與組織性技術(shù)從屬。盡管這種技術(shù)從屬具有本源性從屬的特征，但因其無時不在、無處不有、概念寬泛而難以凝結(jié)為勞動者身份的判斷標準，往往被納入企業(yè)的基本經(jīng)營條件之中。于是，在機器技術(shù)原理基本穩(wěn)定的過去一個世紀里，更易被觀察到的勞動者人身方面的從屬特征則逐漸成為從屬性理論的核心要義。

1.雇傭勞動中的技術(shù)控制

“資產(chǎn)主義生產(chǎn)發(fā)展到一定高度，就要求資本家能夠把他作為資本家即人格化的資本執(zhí)行職能的全部時間，都用來占有從而控制他人的勞動”[8]?？刂苿趧邮琴Y本逐利的必然手段，而雇主對勞動者、勞動過程的控制程度越高，勞動者的勞動自主性就越弱，勞動的從屬性便越強。因此，從屬性是雇傭勞動的根本特征，是對勞資關系形式平等而實質(zhì)不平等這一核心特質(zhì)的凝練概括。在資本主義生產(chǎn)方式的演變過程中，技術(shù)始終是資本促成勞動異化、實現(xiàn)勞動從屬的重要工具。在馬克思的勞動過程理論中，“技術(shù)”的內(nèi)涵不僅包括作為物質(zhì)人造物的技術(shù)，還包括作為社會形式的技術(shù)，指涉人與人之間的社會關系[9]。有學者將這兩種“技術(shù)”類型解釋為：科學技術(shù)在勞動過程中的應用與勞動過程中出現(xiàn)的組織技術(shù)，即生產(chǎn)技術(shù)與組織技術(shù)[5]。從勞動的歷史發(fā)展來看，兩類技術(shù)中的機器化生產(chǎn)與專業(yè)化分工是雇主實現(xiàn)勞動控制以強化勞動者從屬的主要手段。

首先，在生產(chǎn)技術(shù)層面，機器的誕生使雇主對勞動過程的控制達到了前所未有的深度。手工工場時期，手藝工人借助對生產(chǎn)工藝知識的壟斷而占據(jù)勞動過程的主導地位。工藝知識的專有性形成了一種技術(shù)壁壘，使雇主對勞動力的控制無法深入至生產(chǎn)層面，因而資本最初“只是在形式上使它從屬于自己，絲毫不改變它在工藝上的規(guī)定性”[10]。進入機器工業(yè)時代，機器的發(fā)明則攻克了這種以工人主體性經(jīng)驗為基礎的勞動過程壁壘，其以自然力取代勞動者的體力，以勞動過程中抽象和分離出來的先驗性方法取代勞動者的主體經(jīng)驗，并將這種從手藝工人身上復刻而來的技能和力量對象化為機器內(nèi)部低耗高效的自動運作機制?；诠I(yè)機器與人力的替代關系，勞動者不再是生產(chǎn)過程的主要作用者，而是“按照同機器性能規(guī)格最為相像的規(guī)格來適應生產(chǎn)上使用的機器”[11]，被邊緣化為機器的看管者、監(jiān)督者，從屬于機器。其次，在組織技術(shù)層面，雇主引入了專業(yè)化分工的概念，將原本由一個工人便可完成的產(chǎn)品生產(chǎn)拆解為重重工序，并招募、培訓、固化出一批批以局部勞動為全部生產(chǎn)過程的專業(yè)工人[12]。在生產(chǎn)螺絲緊固件的車間里，有人生產(chǎn)螺母，有人生產(chǎn)螺釘，雇主或作為其代理的管理部門則掌握著生產(chǎn)一枚螺絲的完整知識。其以詳細指示的形式將知識拆解、分發(fā)，使每個工人只保有完成某一極瑣細的工作所需要的知識[13]，即通過轉(zhuǎn)移勞動者的內(nèi)在知識占有，雇主制造出其勞動從屬的必然性。

因此，在從工場手工業(yè)到機器大工業(yè)的轉(zhuǎn)變過程中，機器化生產(chǎn)使勞動過程的分解與組織從基于手工技術(shù)的純粹主觀行為，過渡到基于機器的工藝性質(zhì)，動搖了勞動者的勞動主體地位。通過機器的常態(tài)化應用，雇主在主觀上塑造出勞動者依賴機器完成產(chǎn)品生產(chǎn)的勞動慣性，削弱了勞動者的獨立性與自主性。而專業(yè)化分工抽離了勞動的技能特性，使勞動碎片化、勻質(zhì)化，進而使勞動者從一個原本有能力完成全部勞動生產(chǎn)的“全能工人”降格為流水線上的“局部工人”。雇主則通過占有完整的生產(chǎn)知識，在客觀上塑造出勞動者服從其指揮指令的必然性。兩者并進，勞動者對雇主也從形式從屬走向了實質(zhì)從屬，并形成勞動過程中資本主導的權(quán)力支配關系。

2.雇傭勞動中的技術(shù)從屬

雇主以技術(shù)為中介的勞動控制引發(fā)了勞動者在勞動生產(chǎn)與勞動組織方面的從屬特質(zhì)。首先，以機器化生產(chǎn)為典型，生產(chǎn)技術(shù)控制是一種狹義的技術(shù)控制，即通過設計機械體系并計劃工作流程，實現(xiàn)對勞動過程各環(huán)節(jié)的精細化控制。相應地，勞動者的生產(chǎn)性技術(shù)從屬，指的是勞動者在勞動過程中受雇主生產(chǎn)資料的技術(shù)控制所體現(xiàn)出來的從屬性，也就是狹義上的技術(shù)從屬性。其隨著勞動工具的迭代而強化，貫穿于勞動過程始終。其次，以專業(yè)化分工為典型，組織技術(shù)控制則是雇主通過設立規(guī)則或制度，使企業(yè)內(nèi)部勞動力市場分級化，并逐級給予勞動者不同程度的權(quán)威、地位和責任，科層式管理以維持雇主對勞動力組織體的全面控制。而勞動者對雇主在組織技術(shù)上的從屬更衍生出其在經(jīng)濟、組織方面的從屬性。因此，有學者認為技術(shù)從屬性具有本源性從屬的根本特征[14]。但與此同時，技術(shù)從屬性的廣闊內(nèi)涵與多元表現(xiàn)也使其難以具備辨別關系的標識功能。因此，工業(yè)時代的立法者更加關注作為雇主控制結(jié)果的勞動者人身方面的受限制現(xiàn)象，即勞動者的人格從屬性，并將其視為從屬勞動關系的錨點。

在工業(yè)時代，囿于通信技術(shù)條件的不充分，雇主無法將控制的觸手延伸至勞動者離開工廠后的私人空間。生產(chǎn)領域與社會生活領域的邊界性決定了彼時雇主對剩余價值的追逐仍然只能通過誘使“勞動力盡可能地長時間固定在生產(chǎn)流水線上”來實現(xiàn)[15]。因此，延長勞動時間、提高勞動強度成為這一時期資本積累的必然選擇。特別是在第二次工業(yè)革命后，隨著重化工業(yè)體系的建立及規(guī)?；?、流水線生產(chǎn)模式的普及，雇主的勞動控制更是在勞動時間、勞動場所等與勞動者人身自由相關方面得到強化。在雇主的勞動管理行為被法定化、權(quán)利化、規(guī)范化以前，其往往表現(xiàn)為采取強制性的措施、嚴格的監(jiān)督以及給付工人最少的責任等手段來限制勞動力的活動范圍[16]。格拉斯在《工業(yè)進化》一書中寫道，“純粹為了紀律，才使工人在工頭的監(jiān)督下受到有效的控制。在一所房子里或者一個狹小的范圍里，工人從日出干到日落，沒有休息時間和恢復精力時間。他們幾乎終年如是，否則就要受到喪失一切工作的懲罰”[17]。也正因如此，在有限的認知水平下，傳統(tǒng)的勞動從屬性理論以顯在的、突出的人格從屬性為核心，并最初表現(xiàn)為雇主單方面決定勞動的時間、地點、內(nèi)容，而勞動者居于服從地位。之后隨著企業(yè)經(jīng)營形態(tài)與用工方式的變化，從屬性理論又將從屬勞動在經(jīng)濟關系、組織關系方面具有典型意義的特征予以類型化，并概括為“經(jīng)濟從屬性”“組織從屬性”作為人格從屬性理論無法周延部分的補充，以輔助識別新興社會條件下的從屬勞動。

（二）數(shù)字時代：從“技術(shù)從屬”到“算法從屬”

數(shù)字時代，算法等數(shù)字技術(shù)對勞動組織方式的系統(tǒng)重構(gòu)，推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展從“工業(yè)化模式”向“數(shù)字化模式”跳躍[18]，而勞動樣態(tài)亦由以集約化、規(guī)模化生產(chǎn)為特點的工業(yè)勞動逐步發(fā)展為以靈活化、輕量化為特點的數(shù)字勞動。在工業(yè)化生產(chǎn)模式下，盡管勞動工具從重型機器演化至電子機器，但其并未突破以生產(chǎn)為軸心、以產(chǎn)品為目的的線性價值創(chuàng)造過程。相對穩(wěn)定的勞動環(huán)境保證了理論傳承的一致性，也弱化了勞動法律制度中技術(shù)要素的存在價值。但進入數(shù)字時代，算法技術(shù)在勞動領域的創(chuàng)造性應用，一方面使勞動生產(chǎn)的部分或全部環(huán)節(jié)具備了向社會打開的可能性[19]，進而導致溯源于工業(yè)勞動、以人格從屬性為核心的傳統(tǒng)從屬性理論與勞動現(xiàn)實的不適配；另一方面也使勞動者受技術(shù)控制的勞動特征愈發(fā)鮮明，并使“技術(shù)從屬性”成功抽象為限定概念——“算法從屬性”，從而具備了在理論與實踐上獨立考察的可能性。在內(nèi)涵上，算法從屬性是指勞動者受限于雇主算法管理所展現(xiàn)出的行為不自主。在雇主授意下，算法收集勞動者個人數(shù)據(jù)進行自動處理，并自動或者半自動地生成各種人事性或內(nèi)容性管理決策。勞動者形式上受困于算法，實質(zhì)上受制于算法背后的資本和雇主實力[10]。其論證價值則在于以下兩方面。

一方面，算法技術(shù)兼具生產(chǎn)技術(shù)控制與組織技術(shù)控制的雙重功能。在生產(chǎn)技術(shù)控制方面，算法可以將復雜的勞動創(chuàng)造過程拆分為不同單元，并附以操作指引、時間期限以及標準規(guī)定，以大幅降低勞動難度，提高勞動效率。在組織技術(shù)控制方面，雇主可將其制定的勞動秩序轉(zhuǎn)譯為算法內(nèi)置代碼，進而以算法為代理，由其對勞動結(jié)果進行考核，并在任務分配、人事任免、報酬給付、休息休假等涉及勞動者切身利益的組織事項上施加影響。換言之，算法技術(shù)以純粹的技術(shù)之力將生產(chǎn)技術(shù)控制與組織技術(shù)控制相統(tǒng)合，賦予了數(shù)字時代技術(shù)從屬性以異質(zhì)性，并使傳統(tǒng)意義上的“技術(shù)從屬”脫胎為“算法從屬”。因此，將數(shù)字時代的技術(shù)從屬性精確為“算法從屬性”，即勞動者對雇主以算法技術(shù)控制為勞動管理手段產(chǎn)生的從屬特質(zhì)，便可取得與采取“技術(shù)”廣義概念（即生產(chǎn)技術(shù)與組織技術(shù)相統(tǒng)合）同等的指代效果。而概念的精簡與明確，將使數(shù)字時代技術(shù)從屬性理論研究的重點聚焦于算法技術(shù)與工業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的異質(zhì)性及其對勞動者勞動自主性的深刻影響上，并使以往彌散在其他從屬性特征中的技術(shù)從屬性具有了類型化構(gòu)建的可能。

另一方面，算法技術(shù)對勞動者與勞動過程超乎尋常的控制力也重新凸顯了技術(shù)要素在從屬勞動構(gòu)成中的重要意義。事實上，算法勞動規(guī)則兼具勞動規(guī)章制度、勞動契約以及技術(shù)工具的多重屬性[20]。當雇主借助算法實現(xiàn)控制目的，又借助“技術(shù)中立”的表象全身而退，固守傳統(tǒng)的從屬性理論則易使被算法技術(shù)賦予強從屬性的勞動者游離于法律保護范圍，加劇勞資利益的失衡。算法從屬性這一新維度的引入對于煥發(fā)從屬性理論活力、識別數(shù)字時代下的“隱蔽雇傭關系”將尤其必要。作為勞動從屬性的新位面，檢驗勞動者的算法從屬性則是重視檢驗勞動者自主性受算法控制之影響，即勞動者對于雇主算法控制的從屬是否達到了勞動自主性被抑制的程度。盡管算法管理無法囊括影響勞動者自主性的全部因素，判斷勞動關系的有無也必須結(jié)合具體的勞動場景、綜合各從屬性要素進行系統(tǒng)考量，但秉持謹慎的態(tài)度，我們?nèi)钥梢哉J為，勞務給付者的算法從屬性越強，勞動自主性越弱，勞動關系成立的可能性就越大。

二、平臺從業(yè)者的算法從屬與身份檢驗

作為勞動數(shù)字化進程中廣受矚目的新型勞動，平臺用工正是一種以算法為底層技術(shù)邏輯、聯(lián)結(jié)雙邊市場匹配需求的社會化分工模式。其以用工靈活化為特點，有效降低了勞動力和勞務商品交易成本，為勞動力市場注入新的活力；但另一方面，這種智能化的勞動管理方式也切斷了平臺關聯(lián)企業(yè)與從業(yè)者的直接聯(lián)系，并帶來平臺用工關系性質(zhì)不明、平臺從業(yè)者權(quán)益保障不足等現(xiàn)實困境。解決問題的關鍵指向了對從屬性標準的詮釋，也即，唯有具備一定的勞動從屬性，平臺從業(yè)者才存在適用勞動法保護的可能。而“算法從屬性”概念的提出無疑有助于克服傳統(tǒng)從屬性理論的適用障礙，并為破解平臺用工關系性質(zhì)不明的困局提供新的解題思路。

（一）平臺從業(yè)者的算法從屬

算法從屬性是數(shù)字時代從屬勞動的重要表征。確認平臺用工中勞動從屬性的有無與強弱，實際上是在掌握平臺算法運行機制的基礎上，探明平臺企業(yè)的算法管理對于平臺從業(yè)者勞動自主性的限制程度。其主要涉及從業(yè)者的勞動機會獲取、勞動過程執(zhí)行、勞動成果分配以及勞動力組織四個方面。

1.勞動機會獲取中的算法從屬

借助調(diào)度算法和大數(shù)據(jù)技術(shù)，平臺可以即時完成海量訂單的精準匹配。直白地說，在平臺用工領域內(nèi)，信息就是權(quán)力。不聚合并占有大量包含用工需求與勞動需求等在內(nèi)的數(shù)據(jù)信息，平臺便無法及時提供價格信號，以引導平臺從業(yè)者增加或減少勞動供給，實現(xiàn)市場需求和服務產(chǎn)能的協(xié)調(diào)。在數(shù)字時代，數(shù)據(jù)無疑是影響資源配置效率與勞動生產(chǎn)率的關鍵性生產(chǎn)資料[21]，而無法收集、拆解規(guī)?；瘮?shù)據(jù)的平臺從業(yè)者必須下載并注冊平臺指定的應用程序，被動地等待平臺算法分配任務訂單，方能獲取面向不特定交易第三方的勞動機會，并與其按單聚散。由此可見，平臺用工中勞動機會的獲取充滿隨機性，平臺從業(yè)者唯有仰賴平臺，才能找到其勞動力供給的對象與出口，故其并不掌握獲取勞動機會的自主權(quán)。換言之，平臺從業(yè)者在勞動機會獲取中存在著算法從屬。

2.勞動過程執(zhí)行中的算法從屬

借助傳感算法和定位技術(shù)，平臺勞動的每一個環(huán)節(jié)都被精細化拆解和精密化監(jiān)控。從業(yè)者依據(jù)平臺算法指令完成勞動任務，其勞務給付過程被數(shù)字技術(shù)轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)并進行分析，數(shù)據(jù)結(jié)果又轉(zhuǎn)化為算法管理決策的事實基礎。算法每優(yōu)化一次，其對勞動過程的控制就精準一分。在算法控制下，哪怕是局部勞動也不再被視為一個整體性的創(chuàng)造，它將福特制和泰勒制以來的專業(yè)化分工推向極致，形成了勞動細節(jié)的碎片化和同質(zhì)化。通過與量化的勞動服務績效和質(zhì)量控制指標的結(jié)合，這種標準化、流程化、定額化的科學管理方式可以在無形中迫使從業(yè)者持續(xù)輸出其體能極值，以達到算法設定的最佳效率標準。故從另一方面來說，平臺“按勞取酬”的計薪方式實際上是在算法優(yōu)化的工作路線和時間范圍內(nèi)使從業(yè)者陷入一種權(quán)責不對等、沉沒成本極高的狀態(tài)[22]。若平臺從業(yè)者試圖脫離算法控制、偏離算法預設的標準行為，或是作出對平臺或利益相關者具有潛在危害性的反生產(chǎn)行為，其所遭受的風險和代價將遠超其遵守算法指令帶來的利益。可想而知，一旦從業(yè)者開始執(zhí)行平臺派發(fā)的任務，懾于違背算法可能導致的懲罰，其難以保有調(diào)整勞動方式與勞動強度的自主權(quán)。因此，平臺從業(yè)者在其勞動力給付過程中存在著算法從屬。

3.勞動成果分配中的算法從屬

借助評級算法，平臺可以在從業(yè)者實時接單率、拒單率、完成率等指標信息的基礎上，結(jié)合消費者評價計算得出具體的績效評級，并根據(jù)評級結(jié)果以獎勵或處罰的形式對從業(yè)者的勞動成果進行再分配[23]。更深入地說，這類以消費者評價為主導的算法考評系統(tǒng)所折射出的是雇主控制權(quán)的社會化現(xiàn)象。巴西的一個地區(qū)勞動法院曾對此作出回應，其判決書載明，“由每個人或任何人進行的控制比特定管理者的控制更加有效”33a Vara do Trabalho de Belo Horizonte 13 de fevereiro de 2017， Case No. 0011359-34.2016.5.03.0112， p.26. 。質(zhì)言之，平臺勞動是一種面向消費者的分散勞動，平臺將從業(yè)者勞務給付成果的質(zhì)量控制權(quán)外包給消費者，并賦予消費者監(jiān)督從業(yè)者勞動數(shù)量與質(zhì)量的權(quán)力[21]。而質(zhì)量控制權(quán)的讓與，一方面使從業(yè)者與平臺的矛盾轉(zhuǎn)移為其與消費者的矛盾，在一定程度上弱化了從業(yè)者對于平臺的“被控制感”；另一方面則是創(chuàng)造出一種滿足消費者需求的績效評估文化，促使從業(yè)者為獲取消費者好評，自覺優(yōu)化其包括情感勞動在內(nèi)的整體服務水平，最終形成對從業(yè)者勞動自主性的脅迫式激勵。因此，在與算法、消費者的不斷交互中，從業(yè)者往往不知不覺地走向了平臺設定的標準，而使其勞動秩序完全順應了后者的意圖。

4.勞動力組織中的算法從屬

以外賣騎手為例，平臺勞動的組織形式分為專送模式與眾包模式參見《關于規(guī)范新就業(yè)形態(tài)下餐飲網(wǎng)約配送員勞動用工的指導意見（試行）》，寧人社規(guī)〔2021〕4號，第1條。。前者是指平臺企業(yè)將一定區(qū)域內(nèi)的餐飲配送業(yè)務外包給配送企業(yè)，由合作商負責外賣騎手招聘、培訓、出勤、著裝等輔助性管理事項，即“平臺+合作商+個人”模式。后者是指平臺直接將模塊化的勞動任務外包給外部勞動力市場上的個體勞動者，即“平臺+個人”模式。

對于專送騎手，平臺企業(yè)借助算法完成了勞動過程指導（訂單匹配、規(guī)劃路線、時間預估等）與勞動結(jié)果評價兩類核心管理事項，并通過技術(shù)工具將評價結(jié)果與獎懲決定同步至合作商，由其負責對算法反饋結(jié)果的線下執(zhí)行。因此，數(shù)字技術(shù)既是合作商掌握騎手勞動狀態(tài)的控制工具，也是維護雙主體管理模式穩(wěn)定運轉(zhuǎn)的現(xiàn)實基礎。當線上算法統(tǒng)籌與線下實體管理相結(jié)合，專送騎手所受到的勞動自主性限制實際上并不亞于傳統(tǒng)勞動者受到的來自于雇主的直接限制。

而對于靈活性更強的眾包騎手，盡管其具有更多勞動時間與勞動地點方面的自主權(quán)，但在經(jīng)濟動機的驅(qū)動下，比起擁有“接單與否”的自由，騎手更加關注其能否成功搶單，以及訂單總量所兌現(xiàn)的經(jīng)濟效益。特別是對于以配送工作為主要經(jīng)濟來源的眾包騎手，不穩(wěn)定的用工狀態(tài)致使其必須時刻以合格勞動力的狀態(tài)為平臺所用[24]。有研究顯示，2018年北京外賣騎手普遍日工作時間在10小時以上，每月休息通常不超過4天，也即月累計工時在260小時以上[25]。顯然，外在形式上的“勞動自主”正在模糊平臺從業(yè)者勞動時間與非勞動時間的界限。而這種勞動狀態(tài)的延長，更多是算法采用動態(tài)化的定價策略以實時調(diào)控從業(yè)者的配合意愿與參與規(guī)模的結(jié)果。不僅如此，在算法管理下，較低的行業(yè)進入門檻也帶來了從業(yè)者間的逐底競爭，進而導致這一群體往往以競爭和沖突的姿態(tài)面對彼此。為了優(yōu)先獲取勞動資源，平臺從業(yè)者也將不斷加強自我約束，設法滿足算法偏好，抑制其勞動自主意志。

綜上所述，在算法勞動管理下，平臺實現(xiàn)了對勞動任務的精準化配置、對勞動過程的精細化管理，并推動勞動內(nèi)容去技能化、勞動細節(jié)標準化，筑造出不需要依賴特定時空的社會化分工協(xié)作方式和泰勒式的數(shù)智化勞動過程控制體系[26]。以平臺為主導、以算法為管理手段的新業(yè)態(tài)勞動，儼然存在著從業(yè)者在算法從屬性下勞動自主性受限之實。為了消弭平臺從業(yè)者的抵抗心理，虛構(gòu)其“勞動自主”認知，平臺還通過游戲化的管理模式、數(shù)字聲譽機制以及具有激勵性的薪酬等級制度的構(gòu)建，巧妙地將從業(yè)者個人價值的實現(xiàn)與其勞動控制結(jié)合在一起，使從業(yè)者誤以為“在為自己工作”。而算法也通過相關內(nèi)容產(chǎn)品的投放，不斷深化從業(yè)者這種“自主性”認知，致使其陷入事實上無法控制勞動，即自主性被抑制，卻在主觀上相信自主性增強的悖論之中。因此，平臺用工方式并未實質(zhì)性改變勞資之間的控制與從屬關系，僅構(gòu)成勞動管理技術(shù)與工具的創(chuàng)新更迭[27]。

（二）平臺從業(yè)者的身份檢驗

現(xiàn)實中，與平臺用工關系認定相關的裁判意見多見于從業(yè)者因執(zhí)行平臺勞動任務而卷入的交通事故侵權(quán)責任糾紛。由于平臺從業(yè)者的身份特征無法直接在傳統(tǒng)從屬性理論中得到印證，目前大量的司法案例都否認了平臺與從業(yè)者之間存在勞動關系，進而免除了平臺企業(yè)對從業(yè)者以及案涉第三人的賠償責任參見上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106民初12325號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2021）滬0115民初6878號民事判決書、四川省成都市青羊區(qū)人民法院（2021）川0105民初5537號民事判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2020）京0101民初4714號民事判決書、北京市西城區(qū)人民法院（2020）京0102民初15221號民事判決書、安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院（2020）皖0104民初15461號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初83705號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初82582號民事判決書等。。少數(shù)法院則通過將平臺用工關系籠統(tǒng)認定為用工關系參見山東省威海經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2022）魯1092民初2184號民事判決書。、合作關系參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2019）滬0110民初22372號民事判決書。，主張“權(quán)責對等”原則參見上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112民初17565號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115民初100424號民事判決書。，甚至是回避關系認定問題，以使平臺企業(yè)承擔部分責任參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2020）滬0101民初902號民事判決書。。但總體來說，已有判決都不曾觸動平臺企業(yè)和從業(yè)者之間的協(xié)議效力，也未挑戰(zhàn)平臺的既有用工模式[28]。鑒于我國司法的謙抑性與保守性，域外相關司法經(jīng)驗成為探索平臺用工模式、推動我國法制創(chuàng)新的重要參考。國際勞工組織早在2016年發(fā)布的《非標準雇傭關系工作報告》中便指出，社會經(jīng)濟條件的變化“使以往大部分對雇員或授薪工人的定義變得狹隘”ILO.Non-Standard Employment Around the World，2016，p12.，為此，歐洲許多法院采用了“多因素”雇傭關系測試方法。在大多數(shù)國家的法律體系中，雇主對勞動的“控制”是建立雇傭關系的必要條件之一，甚至是最重要的因素，因此，雇傭關系測試的實質(zhì)正是對雇主勞動控制程度的測試。而“多因素”則可解讀為，法院開始重視報價系統(tǒng)、評級系統(tǒng)、定位系統(tǒng)等多種技術(shù)因素的存在對于雇主建立實際控制力的影響。

早在2017年，歐盟法院便在Asociación案判決中裁定，優(yōu)步（Uber）提供的服務實際上是交通服務，而不僅僅是信息社會中的“數(shù)字”服務。盡管該判決并不直接涉及優(yōu)步司機的身份認定問題，但作為法庭調(diào)查的一環(huán)，法院仍評估了優(yōu)步對司機的控制程度，認為這種控制不僅發(fā)生在對司機及其使用車輛的選擇上，還體現(xiàn)在司機提供客運服務的過程中。例如，優(yōu)步通過使用同名應用程序來調(diào)整車費，在司機不斷累積行程的情況下提供經(jīng)濟獎勵，甚至利用評級功能使優(yōu)者獲得報酬更高的工作，而將評級較差者排除在平臺之外。法院檢察長在該案意見中指出：“優(yōu)步基于經(jīng)濟激勵和消費者評級機制實施的間接控制具有規(guī)模效應。其管理方式與表現(xiàn)為雇主向雇員下達正式命令并直接控制此類命令執(zhí)行的管理方式一樣有效，甚至更有效”O(jiān)pinion of Advocate General Szpunar 11 May 2017， Case No.C-434/15， Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL. 。2019年西班牙高等法院在關于Glovo配送員身份類型的觀點中就采納上述意見作為論據(jù)Tribunal Superior de Justicia núm. 1 de Oviedo 25 de julio de 2019， Case No. ECLI： ES：TSJAS：2019：1607.。不斷涌現(xiàn)的類似判例證明，歐洲各級法院正逐漸探明技術(shù)發(fā)展如何形成對勞動過程的獨立控制，并試圖打破“技術(shù)控制”“技術(shù)中立”的表象，對技術(shù)權(quán)力背后隱藏的資本權(quán)力進行規(guī)制。2020年12月31日，博洛尼亞法院判決確認戶戶送平臺所使用的算法構(gòu)成間接歧視，首次宣布了算法具有歧視性Tribunale di Bologna， sez. Lavoro.， ord. 31/12/2020.，而非科技巨頭們長久以來聲稱的“價值中立”。2021年法國最高法院在判例中進一步承認，優(yōu)步通過算法控制，包括調(diào)整報價、監(jiān)督接單情況以及規(guī)定司機必須遵循的特定路線等，實現(xiàn)了對司機的管理制裁Cour de cassation 4 mars 2020， Case No. ECLI：FR：CCAS：2020：SO00374; Cour d’appel de Lyon du 15 janvier 2021， Case No.9/08056.。這是該法院繼2018年利用存在定位追蹤系統(tǒng)的情節(jié)，推翻上訴法院關于Take Eat Easy平臺的決定后的又一觀點革新Cour de cassation 28 novembre 2018， Case No. ECLI：FR：CCASS：2018：SO01737.。同樣，烏拉圭勞工上訴法庭也曾裁定，優(yōu)步指導和控制司機的監(jiān)督活動契合“雇主典型的勞動管理權(quán)的行使形式Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Montevideo de 1° Turno， 3 de junio de 2020， Case No.0002-003894/2019.”。因此，在當下，平臺通過算法等技術(shù)工具對從業(yè)者施加控制的可能性，是決定后者在司法和行政方面被認定為何種身份的關鍵因素。

值得補充的是，對于“控制”要素的檢測也可以采取靈活的方法。例如，意大利最高法院曾判定，在特殊情況下，即使雇主沒有持續(xù)向工人提供詳細的指示和指令，也符合立法對從屬關系的認定標準。這分為兩種情況：其一是不具備持續(xù)控制的可能性。當勞動者從事非常高技能和專業(yè)的活動，其勞務給付行為的性質(zhì)并不要求雇主對工作活動或組織保持全面控制。其二是不具備持續(xù)性控制的必要性。當勞動者從事非常簡單和重復的活動，該勞務給付行為的性質(zhì)也不要求雇主持續(xù)向勞動者提供詳細的指示或指令Corte di Cassazione， 5 May 2004， No. 8569; Corte di Cassazione， 26 February 2002， No. 2842; Corte di Cassazione， 6 July 2001， No.9167. 。再如，加利福尼亞州勞資關系部曾援引相關判例指出，“即使對工作細節(jié)沒有控制，但若滿足委托人對整個經(jīng)營活動保持普遍的控制、勞動者的職責是經(jīng)營活動的組成部分、工作的性質(zhì)使得細節(jié)控制沒有必要此三項要件，那么雇傭關系就可以成立”State of California Department of Industrial Relations. Independent contractor versus employee，citing Yellow Cab Cooperative v. Workers Compensation Appeals Board （1991） 226 Cal.App.3d 1288. 。時至今日，即使是在平臺企業(yè)特殊的用工模式下，上述檢驗方法仍然具有可行性，其有助于打破平臺從業(yè)者在勞動時間、勞動地點等勞動細節(jié)上享有小部分自主決定權(quán)，但在全局上仍從屬于平臺算法管理的自主性悖論，以整體性視角對平臺用工的實質(zhì)進行科學判斷。這對于我國司法實踐亦具有參考價值。

三、算法從屬性下平臺從業(yè)者的法律屬性

2021年我國人力資源與社會保障部等八部門聯(lián)合出臺了《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號，下文簡稱“56號文”）。該文在開篇便將新就業(yè)形態(tài)分為三種類型：（1）符合確立勞動關系情形的，企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同；（2）不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的（下稱為“不完全勞動關系”），指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務；（3）個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務。從書面用語來看，56號文似乎暗含三分立法之意，其首次在我國勞動政策體系中增加“不完全勞動關系”的新表述，并使之與勞動關系、民事關系相并列。不可否認，我國在平臺從業(yè)者的身份確認上出現(xiàn)了三種可能，但“不完全勞動關系”的創(chuàng)設是否就意味著我國已經(jīng)引入了第三類勞動形態(tài)？筆者以為不然。

（一）對56號文的二分法詮釋

在平臺從業(yè)者的身份屬性問題上，學界主要形成了二分法與三分法兩種學說。概言之，二分法是在沿用傳統(tǒng)“勞動法—民法”二分的立法框架下，通過改造勞動關系認定標準，將平臺用工關系界定為非典型或非標準勞動關系，使其得以適用現(xiàn)行勞動法的部分保護[29]。三分法則是認為平臺用工的實踐形態(tài)已經(jīng)超出勞動法的對象假設與制度容量，應當以“民法做加法”的進路確立權(quán)益保障底線，并逐步為平臺用工及相似勞動形態(tài)構(gòu)建獨立的部門法，在未來形成“勞動法—類雇員法—民法”三足鼎立的法律框架[30]。本文的觀點是，“不完全勞動關系”的確立并未突破勞動二分法，其仍然是以從屬性為標準的勞動關系或民事關系的判斷，實質(zhì)上是一種非典型的弱從屬性勞動關系。

首先，從概念設立來看，“類勞動關系”“類勞動者”中的“類”有“類似”“類比”“類同”之意，也即大致上確認為勞動關系、勞動者之意，其在語義上便將“不完全勞動關系”歸于勞動關系的序列，而不可能完全抽離?！安煌耆珓趧雨P系”這一概念的設立，更有可能是因文件制定主體多元化，不同職權(quán)部門對平臺用工關系的認知難以達成共識，而在稱謂擬定上進行折中，其并非定論[31]。

其次，從保護路徑來看，三分法并未脫離二分法的規(guī)制思路。無論是專門立法，還是調(diào)整原有的法律機制，兩者都只是在勞動法或民法的制度框架內(nèi)進行延伸或改造[32]?！安煌耆珓趧雨P系”與勞動關系、民事關系的區(qū)分仍以從屬性為判斷標準，也即將從業(yè)者的勞動從屬性按照強弱與有無來對應三類關系。然而，從屬性是勞動關系的獨有特質(zhì)，將“不完全勞動關系”認定為弱從屬性勞動關系便意味著其已邁入勞動關系的范疇之中。若要將“不完全勞動關系”視為獨立的法律關系類型，其必須擁有至少區(qū)別于從屬性的根本特性與專屬的判斷規(guī)則，且對該類用工模式的調(diào)整辦法已然超出了勞動法和民法的功能范疇。客觀地說，這在我國特殊的制度背景與目前相對薄弱的理論條件下是難以實現(xiàn)的[33]。

最后，從域外相關經(jīng)驗來看，國際勞動組織（ILO）也曾試圖在二分法的框架之外定義和構(gòu)建第三類勞動形態(tài)，結(jié)果卻以失敗告終。在回歸二分法視角后，ILO起草了《關于雇傭關系的建議書》，通過強調(diào)從屬性的彈性特質(zhì)以及補充大量輔助性判斷因素，以“雇傭關系”的概念將居于“中間范圍”的從業(yè)者涵蓋在內(nèi)[34]。與這一改革思路相仿，英國也將“勞動者”（worker）概念進一步細分為“非雇員勞動者”與傳統(tǒng)意義上的雇員（employee）兩者，將從屬性特質(zhì)相對較弱的勞動者亦納入其中[35]。因此，域外立法經(jīng)驗提供了清晰且可行的改革思路，即以法律解釋的方式對勞動法進行適用范圍的擴張，以“從屬性勞動關系”的概念將“不完全勞動關系”平臺從業(yè)者等非典型勞動者涵蓋在勞動法的保障范圍內(nèi)，從而克服二分法視野的調(diào)整局限，為“不完全勞動關系”從業(yè)者尋得一席之地。

綜上所述，勞動法與二分法在當下仍然具有充分的適用空間。而在根源上，將勞動力提供過程的特征抽象為從屬勞動，便意味著勞動法的適用范圍與政府的主觀劃定無涉，只要具備從屬勞動的特征就應當納入勞動法的保護范圍，保護的平衡界限也應當以從屬性導致的勞資失衡程度為依據(jù)[5]。因此，所謂“勞動關系”指涉的應當是“從屬性勞動關系”，也即勞資之間建立的具有隸屬色彩的支配與被支配關系，它是比現(xiàn)行立法規(guī)定的以垂直權(quán)力關系為內(nèi)核、以雙邊工作模式為表征的標準勞動關系更為宏大的概念，也是勞動法真正意義上的調(diào)整對象。因此，56號文看似確立了“勞動者—不完全符合確立勞動關系情形的勞務給付者—自營職業(yè)者”的三分結(jié)構(gòu)，但實質(zhì)上并未超脫“勞動關系—民事關系”的二分結(jié)構(gòu)，平臺用工應當屬于從屬勞動的方式創(chuàng)新。

（二）平臺從業(yè)者的身份歸類

回歸平臺用工背景，“確立勞動關系”情形與“不完全勞動關系”情形在實踐中分別對應平臺專送模式與平臺眾包模式。在共性上，兩者皆具備算法從屬性，體現(xiàn)為平臺借助算法，通過對勞動內(nèi)容的精細化拆分與全過程監(jiān)控，建立起最有效的全景和敞視式勞動過程控制體系，從而使從業(yè)者居于實質(zhì)上的服從地位。因此，兩者皆未脫離從屬勞動關系領域，只因從屬程度不同而細分為典型勞動關系與非典型勞動關系兩項子類。

1.平臺專送模式下的“隱蔽雇傭關系”

平臺專送模式。首先，在勞動組織方式上，平臺會通過加盟或代理的方式將第三方組織納入其管理體系內(nèi)，形成“平臺+合作商+個人”的三角用工模式。在平臺與合作商之間，兩者簽訂服務合作協(xié)議，前者將相關業(yè)務分包并授權(quán)于后者，由后者以簽署合作承攬協(xié)議的方式聚合社會零散勞動力。其次，在管理內(nèi)容上，平臺一方面通過算法管理標準供給直接參與從業(yè)者的勞動過程，另一方面通過品牌服務標準供給，授意合作第三方以該服務標準實施線下勞動管理，包括從業(yè)者的統(tǒng)一著裝、安全培訓、出勤管理、報酬發(fā)放等傳統(tǒng)勞動管理事項。因此，在外觀上，平臺企業(yè)與合作第三方之間是平行且獨立的業(yè)務合作關系，類似于勞務派遣中的用人單位與用工單位，但在實際權(quán)能上，三者之間應當呈現(xiàn)梯級化的單向控制關系。在平臺與合作第三方之間，前者可以制定公司政策、規(guī)定中間商的提成、決定誰可以收集并使用數(shù)據(jù)，其中具有決定性意義的是，平臺通過收益分成上的主導權(quán)控制著合作第三方。其以酬金為對價，馭使后者為其打開勞動力市場，提供源源不斷的信息與資源，并將后者插入其權(quán)能作用鏈條，授予其部分勞動管理權(quán)，以同時實現(xiàn)對勞動管理責任的隔離與拆卸。

更現(xiàn)實地說，市場經(jīng)濟地位的不平等已然決定了平臺擁有高于合作第三方的權(quán)威力量[36]。在這一等級結(jié)構(gòu)中，平臺通過對合作第三方的控制，以后者實施的傳統(tǒng)勞動管理填補算法勞動管理的效力盲區(qū)，實現(xiàn)了對從業(yè)者直接控制與間接控制、細節(jié)控制與整體控制相結(jié)合的權(quán)能支配，進而實現(xiàn)對從業(yè)者勞動自主性最大限度的抑制。這體現(xiàn)為：其一，第三方可以通過建立“站點”等物理場所、通過崗前培訓建立起專送騎手對平臺的信賴感與歸屬感，來弱化其勞動場所的不確定性。其二，第三方通常會采取“三班倒”的輪班制，將專送騎手的在線時長控制在8小時左右，并通過制定涵蓋配送單價、滿勤獎勵、夜宵單補貼、惡劣天氣補貼等費用項目的配送管理制度，激勵專送騎手在排班結(jié)束后繼續(xù)工作，以弱化其勞動時間的不確定性。而勞動時間的普遍長久還衍生出從業(yè)者對平臺的經(jīng)濟依賴關系[37]。其三，第三方建立起“區(qū)域經(jīng)理—站長—副站長—星級騎手—普通騎手”的等級制度，使傳統(tǒng)企業(yè)中的升職承諾在平臺中再現(xiàn)，以更好地實現(xiàn)對專送騎手的組織化激勵[36]。其四，第三方還可以通過晨會與團建等集體活動向騎手提出組織性與紀律性要求，構(gòu)建團體內(nèi)部關系，淡化從業(yè)者的“原子化”色彩。

由此可見，通過對勞動組織邊界的突破、對勞動管理權(quán)能的下放，平臺專送模式兼具用工成本社會化與用工內(nèi)容組織化的雙重優(yōu)勢。針對這一情形，有學者指出，“由于三角用工中存在用工主體職能分離和合同關系表征阻隔等特征，雇主確認和責任承擔需超越合同和公司形式，以事實優(yōu)先為原則，將勞動管理程度作為核心要素，輔以企業(yè)獲利情況、市場地位等要素綜合判斷”[38]。因此，就平臺專送模式而言，平臺企業(yè)是專送騎手的真正雇主，是其勞務給付的真正受領對象。第三方機構(gòu)則是平臺的代理機構(gòu)，主要負責平臺企業(yè)的招聘、工資發(fā)放等非核心事務的實際執(zhí)行，并非真正意義上的雇傭主體[39]。而根據(jù)事實優(yōu)先原則，在平臺算法與其代理機構(gòu)的雙主體管理模式下，專送騎手實際上已經(jīng)具備從屬性的人身、技術(shù)、經(jīng)濟、組織等要素，其與平臺企業(yè)之間應當存在著強度不亞于標準勞動關系的從屬關系，是數(shù)字時代的“隱蔽雇傭關系”，故而對應56號文中所列的“符合確立勞動關系情形”。

2.平臺眾包模式下的“不完全勞動關系”

平臺眾包模式。在功能定位上，平臺眾包用工的作用在于解決訂單高峰時期的運力不足問題。在勞動組織方式上，平臺將生產(chǎn)服務進行社會化外包，通過算法動態(tài)定價機制激勵勞動者供給勞動力，又通過算法將勞動內(nèi)容細化并簡化為相對獨立的任務模塊，實現(xiàn)勞動力供給的標準化與效能化。鑒于線下管理的缺失，平臺眾包用工的相對不穩(wěn)定也決定了其并非平臺運力的主體，而以輔助平臺專送運力為主要設立目的。這部分勞動從屬程度弱于專送騎手而強于自主經(jīng)營者的眾包騎手無法為現(xiàn)行勞動法所容納，故其正對應56號文中的“不完全勞動關系情形”。盡管平臺眾包從業(yè)者無法在總體上達到標準勞動關系所要求的從屬程度，但一旦接入平臺，其同樣在勞動機會獲取、勞動任務執(zhí)行、勞動結(jié)果評估等方面受到平臺嚴格的算法控制，勞動全周期亦呈現(xiàn)明顯的從屬性、依賴性。但因其勞動時間與勞動地點自主性增強，該從屬性中又不同既往地納入了階段性、碎片化的新特點，而在整體上呈現(xiàn)弱從屬性。巴西第12551號法令曾明確規(guī)定，“出于合法的從屬目的，遠程信息處理和計算機化的指揮、控制和監(jiān)督手段等同于對為他人工作的個人的直接指揮、控制與監(jiān)督手段”ILO.Platform work and the employment relationship.Working Paper 27，March，2021，p29.?？梢姡姲鼜臉I(yè)者對于平臺算法的從屬，實際上仍是對掌握技術(shù)資本的平臺的從屬。算法勞動管理也未脫離雇主勞動管理權(quán)的實踐范圍。因此，“不完全勞動關系”也并未脫離勞動法對于調(diào)整對象——從屬性勞動的假設，只是該類勞動的從屬程度尚未達到勞動法設定的歷史標準。而標準障礙難以跨越的另一重要原因則是，法律天然具有的滯后性使現(xiàn)行勞動法無法快速回應技術(shù)與商業(yè)模式變革帶來的雇主傳統(tǒng)職能再分配問題。總之，“不完全勞動關系”是互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)既解放勞動又控制勞動的雙重效應復合作用于勞資關系的產(chǎn)物，也是技術(shù)進步變革生產(chǎn)資料形式、生產(chǎn)組織形式和勞動控制形式的必然結(jié)果[26]，其本質(zhì)上是一種勞動者自主性部分受限的特殊的從屬勞動。

此外，對于個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)的情形，此處的“平臺”主要指代自治型平臺，其為個人和用工方提供以撮合交易為目的的居間服務，并不對前者的勞務給付活動發(fā)布指導或命令。三方之間理應屬于平等的民事關系，并不在本文討論范圍內(nèi)。

（三）“不完全勞動關系”的類型構(gòu)成

在56號文劃定的三類對象中，無論是勞動者還是自營職業(yè)者皆有法可依，唯獨“不完全勞動關系”既不見相關法規(guī)，也無專門性理論研究可考。但當這種勞動形態(tài)逐漸成為社會勞動力供給的主流形式之一時，則有必要對其進行類型化構(gòu)建，并根據(jù)該勞動類型的從屬性程度賦予其相應的勞動保障。誠如上文所言，“不完全勞動關系”與平臺眾包用工模式密切相關，其特指具備算法從屬性之表征、勞動自主性部分受限之實質(zhì)的平臺從業(yè)者。因此，并非所有平臺眾包從業(yè)者都具備“不完全勞動關系”，其內(nèi)部分層的重要標準指向了算法從屬性這一核心特征。而從生產(chǎn)力發(fā)展的角度來說，算法從屬性也應當是數(shù)字時代勞動從屬性的最直觀體現(xiàn)，其與人格從屬性相互補強，各自凸顯了工業(yè)時代與數(shù)字時代雇主實施勞動控制的不同特點，并共同指向勞動從屬之實質(zhì)。因此，對算法從屬性的衡量，實則是透過從業(yè)者受制于算法管理的表象，評判勞動者自主性的受限制程度。而將算法從屬性納入從屬性標準體系，不僅有助于傳統(tǒng)從屬性理論迸發(fā)新的活力，也是數(shù)字時代對勞動從屬性內(nèi)核的重新確證。那么，從作用邏輯來看，算法從屬性的構(gòu)成要件可概括為以下三個方面。

其一，勞動者勞務給付過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)及相關數(shù)字基礎設施由雇主占有或控制。在平臺用工情境下，平臺企業(yè)依托網(wǎng)絡信息技術(shù)，從事數(shù)據(jù)的收集、整合、加工和傳輸匹配服務，并憑借對數(shù)據(jù)這一關鍵生產(chǎn)資料的占有和支配，牢牢掌握著雙邊市場的接入權(quán)，實現(xiàn)了對平臺從業(yè)者勞動過程的精細化拆解，進而使得對從業(yè)者的智能化調(diào)度與全景式監(jiān)控成為可能。換言之，對數(shù)據(jù)等核心數(shù)字生產(chǎn)資料的占有是雇主形成算法控制的前提條件。其二，雇主提供的算法服務對勞務給付起決定性作用或主要作用。如上文所言，平臺算法具備調(diào)度功能、指導功能、評級功能等多重功能，并在勞動機會獲取、勞動過程執(zhí)行、勞動成果分配等與從業(yè)者切身利益密切相關事項上具有實質(zhì)性支配權(quán)。作為被支配一方，從業(yè)者看似實現(xiàn)了勞動時空自我調(diào)配、勞動參與靈活自由，實際上實現(xiàn)的卻是一種“他主中的自主”。由此可見，算法對勞動過程的高度參與是算法從屬性生成的必要條件。其三，勞動者產(chǎn)生了一定程度的依賴，包括勞動習慣上的依賴，也包括將算法的技術(shù)輔助視為其勞動給付的必要構(gòu)成。當這種主觀或客觀上的算法依賴使勞動者產(chǎn)生了強烈的工具意識，并配合算法進行自我改造，算法的技術(shù)輔助便轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)控制，勞動者的算法依賴也轉(zhuǎn)變?yōu)閷椭鞯乃惴◤膶?。例如，外賣騎手的勞動過程需要經(jīng)驗積累和腦力思考，且經(jīng)驗與智力水平的高低將進一步帶來勞動收入的差異。而在算法程序應用后，騎手無須思考便能得到關于路線規(guī)劃、訂單選擇、時間把控等影響效率事項的最優(yōu)解。哪怕算法計算結(jié)果出現(xiàn)偏差，騎手也可能因為對計算理性的盲目信任而放棄基于自身經(jīng)驗積累的自主判斷。

而算法從屬性的生成往往與勞動從屬性的生成相伴，兩者互為表里，換言之，勞動者給付勞務過程中算法依賴的不斷深化引發(fā)其行為屬性的質(zhì)變，使其由民事雇傭領域逐漸轉(zhuǎn)向從屬勞動領域。需要說明的是，上述構(gòu)成要件是從算法從屬性的作用方式中觀察得出，其并非絕對導向算法從屬性，只起輔助判斷作用，故從這一角度推測而來的算法從屬性存在不確定性，其亦不必然導向勞動從屬性。而從勞動者勞動行為自主與否的角度切入，則是一種結(jié)果推導，其在驗證算法從屬性或其他從屬性特征的同時，也將完成并優(yōu)先完成對勞動關系從屬性的驗證。因此，上文通過檢驗平臺從業(yè)者對算法管理的從屬性程度，完成了對其算法從屬性與從屬型勞動者身份的雙重驗證。

另外，“不完全勞動關系”與標準勞動關系作為從屬性勞動的同質(zhì)性決定了兩者勞動保護的底層邏輯是一致的，即以保護勞動者底線性權(quán)利為基本，并根據(jù)公平原則，賦予該類勞動者與其從屬程度相當?shù)膭趧臃ǖ牟糠直Ｗo。56號文的第二部分“健全制度，補齊勞動者權(quán)益保障短板”便通過制度設計藍圖，明確肯定了“不完全勞動關系”從業(yè)者享有就業(yè)平等權(quán)、勞動基準權(quán)、集體協(xié)商權(quán)、社會保險權(quán)等基本勞動權(quán)益。而為了保障政策的實質(zhì)落地，在“不完全勞動關系”從業(yè)者的權(quán)利實現(xiàn)上，還應當結(jié)合平臺用工的方式特點進行細節(jié)設計。例如，在從業(yè)者的休息權(quán)與健康權(quán)保障上，可以強調(diào)技術(shù)手段對“不完全勞動關系”從業(yè)者勞動強度與休息時間的干預與調(diào)控，包括設置連續(xù)工時與總體工時上限、設置單次接單與補單速度上限，等等。在從業(yè)者的集體協(xié)商權(quán)保障上，目前該者內(nèi)部存在著因勞動原子化、去組織化導致的聯(lián)合阻力，無法形成與資方相抗衡的結(jié)構(gòu)性談判力量。因此，治理者應當廣泛探索將其有機組織為利益團體的可能性，如建立行業(yè)工會、社區(qū)工會、“智慧工會”或者其他形式的組織實體。而在享有上述勞動權(quán)益的同時，“不完全勞動關系”從業(yè)者也應當承擔適度披露個人信息、遵守平臺勞動規(guī)則、尊重消費者與維護社會公共安全等勞動責任。與此相對，作為“不完全勞動關系”中的真正雇主，平臺企業(yè)則應當比照傳統(tǒng)雇主承擔一定程度的雇傭責任。美國加州于2020年11月通過的第22號提案便規(guī)定，平臺應為網(wǎng)約車司機提供最低工資保障、醫(yī)療保險補貼、職業(yè)傷害保險和反歧視等一系列勞動保護California Proposition 22. App-Based Drivers as Contractors and Labor Policies Initiative（2020）， Ballotpedia.https：∥ballotpedia.org/California_Proposition]22._AppBased_Drivers_as_Contractors_and_Labor_Policies_Initiative_（2020）.。域外經(jīng)驗已然證明了對平臺企業(yè)適度賦責的可行性，我國亦可借鑒。未來，勞動立法可以原則的方式確認“不完全勞動關系”從業(yè)者同樣享有維持生存所需的基本權(quán)益以及“體面勞動”的權(quán)利，并通過對具體規(guī)則、細則或權(quán)利清單的制定，合理分配政府、平臺企業(yè)、平臺從業(yè)者之間的權(quán)利義務，建立起多層次、全方位、有重點的權(quán)益保護制度體系，從而實現(xiàn)對“不完全勞動關系”從業(yè)者從無到有、從弱到強的利益保護。

結(jié) 語

自工業(yè)革命以來，技術(shù)始終是影響勞動過程中權(quán)力關系變化的關鍵性因素。勞動者對雇主的技術(shù)性從屬貫穿于雇傭勞動的產(chǎn)生與發(fā)展過程中，又隱化于各類顯性的從屬性特征之中。如今，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與勞動的數(shù)字化轉(zhuǎn)型重新凸顯了技術(shù)要素在從屬勞動構(gòu)成中的重要意義，并集中體現(xiàn)為勞動者對雇主的算法從屬。特別是在平臺用工領域，平臺企業(yè)借助數(shù)據(jù)壟斷與算法控制實現(xiàn)了對勞動過程的總體性控制，從業(yè)者只是獲得了形式上的勞動自主權(quán)，實際上卻仍處于“定時”“定點”的勞動秩序中，并須時刻保持合格勞動力的狀態(tài)以迎合算法的隨機調(diào)度。通過控制權(quán)的社會化，平臺將傳統(tǒng)勞資矛盾轉(zhuǎn)移為從業(yè)者與消費者的矛盾，在控制力不弱反增的前提下將從業(yè)者置于去組織化、去勞動關系化的境地，以此實現(xiàn)對雇傭成本的剝離與雇傭風險的規(guī)避。為了矯正數(shù)字時代的勞資利益失衡，未來勞動立法有必要在勞動關系的認定中增加算法從屬性這一維度，使治理者與司法者能夠透過“算法控制”的表象，從層出不窮的勞動方式創(chuàng)新中識別出“符合確立勞動關系的情形”，以及具備一定從屬性特征的“不完全符合確立勞動關系情形”，并為后者構(gòu)建相應的權(quán)益保障方案，保證數(shù)字時代的勞動者也能實現(xiàn)“體面勞動”。

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Identity Testing for Platform Practitioners under Algorithmic Affiliation

Abstract： The subordinate labor in the digital age has the characteristic of algorithmic subordination， which originates from the technical subordination of employment labor in the industrial age and manifests itself as the algorithm’s panoramic control over the labor process and the physical and mental subordination of workers to the algorithm. Its essence is the limited autonomy of laborers under algorithmic management. Internet platform employment is a labor brokerage model based on algorithmic technology architecture， manifested in the algorithmic scheduling of labor opportunities， algorithmic guidance of the labor process， and algorithmic evaluation of labor outcomes， etc. In order to solve the problems of platform employment relationships， it is necessary to introduce the dimension of algorithmic subordination into the system of subordination， in order to increase the identification and possibility of worker identity recognition， and then clarify the identity attributes of workers in different employment modes on platforms based on existing policies， and grant them corresponding rights and interests protection.

Key words： algorithm dependency; dependent labor; autonomy of workers; platform employment; incomplete labor relations