近年來，在我國“一帶一路”倡議的推動下，越來越多的中國企業(yè)已經“走出去”開拓海外市場。未來十年，會有更多中國企業(yè)融入“一帶一路”建設，在海外投資布局。

這些企業(yè)在“走出去”的同時，必然會產生大量境外用工需求。我國《對外勞務合作管理條例》第二條第二款明確規(guī)定，“國外的企業(yè)、機構或者個人不得在中國境內招收勞務人員赴國外工作”。實踐中，有些企業(yè)會將員工派至境外工作，而有些企業(yè)會在境外注冊成立公司，并以境內企業(yè)的名義招收人員，然后要求其與境外企業(yè)簽訂勞動合同并派至境外工作。在此情形下，一旦雙方在用工方面發(fā)生糾紛，爭議點就會聚焦于勞動關系的認定方面。本文將以司法案例為切入點，對外派人員境外工作的勞動關系認定問題進行深入分析，并為企業(yè)外派人員管理提供實務建議。

張某主張其通過網上投遞簡歷，經過A公司某事業(yè)部人員面試后入職A公司，工作地點在阿爾及利亞。張某主張A公司與其簽訂了期限自2016年8月15日起至2018年8月14日的勞動合同，其提交的《勞動合同書》第一頁顯示用人單位名稱為“A公司某事業(yè)部阿爾及利亞分公司”，落款處蓋有“A公司阿爾及利亞分公司”的印章，但上述兩個名稱并非在我國境內合法登記備案的主體名稱。張某提交的《工資單》抬頭為“A公司工資單”，所在單位/部門為“阿爾及利亞外聘”，提交的《銀行流水》顯示其工資分別通過A公司某事業(yè)部、A公司某分公司和A公司的賬戶發(fā)放，提交的個稅納稅清單等顯示部分工作期間的個稅繳納主體為A公司。張某提交證據(jù)證明A公司以A公司阿爾及利亞分公司的名義在阿爾及利亞承包了商品房項目。張某請求確認與A公司存在勞動關系。

對此，A公司否認《勞動合同書》的真實性，認可自己在阿爾及利亞有項目，對張某所述去阿爾及利亞工作的過程認可，主張張某在阿爾及利亞工作，但張某與在阿爾及利亞注冊的B公司存在勞動關系（B公司中文譯名與A公司有所不同，B公司是A公司在阿爾及利亞注冊的關聯(lián)公司），主張張某實際接受B公司的管理，B公司為張某在阿爾及利亞繳納了社會保險，委托相關單位為張某發(fā)放工資，張某與A公司不存在勞動關系。

法院最終判決確認張某與A公司存在勞動關系。

律師分析

●中國企業(yè)境外用工模式

結合我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，中國企業(yè)“走出去”的合法用工模式主要有以下四種。

模式一：境外派遣。即中國境內企業(yè)將本單位員工派駐到該境內企業(yè)投資設立的境外實體子公司、分支機構、辦事處及代表處工作，境內企業(yè)與外派人員簽訂勞動合同。

模式二：對外勞務合作。即取得對外勞務合作經營資格的中國境內企業(yè)（下稱對外勞務合作企業(yè)）組織中國公民（下稱勞務人員）赴境外企業(yè)工作。根據(jù)《對外勞務合作管理條例》第二十一條第一款、第二十三條和第二十七條的規(guī)定，該模式下對外勞務合作企業(yè)應當與境外企業(yè)訂立勞務合作合同，與勞務人員訂立服務合同或勞動合同，勞務人員與境外企業(yè)訂立勞動合同、確定勞動關系。

模式三：對外承包工程項下外派勞務。即具有對外承包工程經營資質的中國境內企業(yè)將人員外派至境外工程項目發(fā)包人處工作。根據(jù)《對外承包工程管理條例（2017修訂）》第十二條的規(guī)定，該模式下境內企業(yè)與其招用的外派人員訂立勞動合同，履行用人單位義務。

模式四：東道國當?shù)毓蛡?。即境外中資企業(yè)根據(jù)投資國法律規(guī)定，在投資國雇傭當?shù)貑T工。

●勞動關系的認定分析

本案中，盡管A公司主張張某在阿爾及利亞工作，與在阿爾及利亞注冊的B公司之間存在勞動關系，但是，法院綜合A公司認可自己在阿爾及利亞有項目、勞動合同書顯示的主體并未在我國境內合法登記備案、A公司認可張某的入職事實、A公司曾用名對應的英文名稱與B公司的英文名稱高度相似、A公司對其工作人員的授權事實與張某所述經A公司工作人員招聘入職過程、A公司為張某繳納過個稅以及支付過工資等事實，以及仲裁裁決確認張某與A公司存在勞動關系后，A公司并未起訴（可視為同意仲裁裁決），最終確認張某與A公司存在勞動關系。

就本案分析來看，首先，由于本案用工爭議涉外因素為工作地在境外，根據(jù)我國涉外民事糾紛的司法管轄規(guī)定，我國法院具有管轄權；其次，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第八條規(guī)定，“涉外民事關系的定性，適用法院地法律”，就本案涉外民事關系的定性，法院可直接適用我國法律規(guī)定進行定性。本案中，關于A公司與張某之間是否存在勞動關系這一焦點問題，從審查內容可知，一審法院認為本案情況更符合前述“模式三：對外承包工程項下外派勞務”，該模式下對外承包工程的A單位應當依法與其招用的外派人員訂立勞動合同，按照合同約定向外派人員提供工作條件和支付報酬，履行用人單位義務。對外承包工程的單位不得將工程項目分包給不具備國家規(guī)定的相應資質的單位。鑒于此，關于對外承包工程的A單位與外派人員之間的用工關系應按照勞動關系進行調整。與此同時，結合實質管理的角度對A公司與張某之間是否存在勞動關系進行認定，如在招聘、工資發(fā)放、個稅代扣代繳、派至境外工作等過程中張某是否由A公司進行管理?？傮w而言，在認定事實勞動關系這一問題上，核心依據(jù)即為《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第二條第一款 。對于外派人員與境內企業(yè)是否必然存在勞動關系，經調研相似案例，可以總結出如下不同裁判傾向。

有的法院認為，境外企業(yè)不具備直接招用中國勞動者的資格，不能直接與中國勞動者之間建立勞動關系，并結合審判實踐從實質管理的角度最終認定境內企業(yè)與勞動者之間存在勞動關系。主要參考案例有《北京市第二中級人民法院（2018）京01民終2264號民事判決書》等。

有的法院認為，境外企業(yè)與境內企業(yè)系獨立的主體，不能直接認定中國勞動者與境內企業(yè)之間存在勞動關系，除非勞動者能夠舉證證明境外企業(yè)與境內企業(yè)的關系以及其經由境內企業(yè)派往境外公司工作。主要參考案例有《溫州市中級人民法院（2015）浙溫民終字第2127號民事判決書》和《成都市武侯區(qū)人民法院（2020）川0107民初11056號民事判決書》等。

司法實踐中，裁審機構在審理過程中認定境內企業(yè)與外派人員是否存在勞動關系的主要依據(jù)如下：

（1）屬于何種用工模式，是否具備國家規(guī)定的相應資質；

（2）境內企業(yè)是否存在將勞動者派遣至境外企業(yè)工作的事實；

（3）勞動者是否與被派遣至境外工作的企業(yè)訂立勞動合同；

（4）以何主體名義舉辦招聘活動；

（5）為勞動者辦理出境手續(xù)的主體；

（6）境內用人單位是否在境內為勞動者繳納社保；

（7）境內用人單位是否直接或間接對勞動者進行實際工作安排、發(fā)放工資；

（8）勞動者在境外工作期間發(fā)生工傷時，是否在國內申請認定為工傷等。

上述依據(jù)本質上意在判斷用工模式及境內企業(yè)對外派人員是否進行實質管理。

實務建議

第一，用工模式選擇需謹慎。不同用工模式中的勞動法律風險和常見爭議各不相同。中國企業(yè)要想“走出去”用工合規(guī)，就需要結合法律規(guī)定深入了解中國企業(yè)海外用工模式，厘清不同模式下的法律關系及法律風險，結合自身實際情況選擇合法有效的用工模式。

第二，外派人員管理需合規(guī)。為了避免因對外派人員管理操作不當造成不必要的損失，建議企業(yè)在選擇合適的境外用工模式下，詳細制定全面的管理制度，及時配套完成外派人員的合同簽署、工資發(fā)放、社保繳納等工作事項，最大限度規(guī)避法律風險。

第三，用工爭議處理應理性。若外派人員用工方面發(fā)生爭議，對于外派人員與境內企業(yè)存在勞動關系的主張，建議企業(yè)詳細梳理人員外派的過程，并結合證據(jù)情況評估解決方案并確定應對策略，以免因個案處理不當而產生不良示范效應。

作者單位 上海江三角律師事務所北京分所

【延伸閱讀】

《對外勞務合作管理條例》

第二十一條第一款：對外勞務合作企業(yè)應當與國外雇主訂立書面勞務合作合同；未與國外雇主訂立書面勞務合作合同的，不得組織勞務人員赴國外工作。

第二十三條：除本條第二款規(guī)定的情形外，對外勞務合作企業(yè)應當與勞務人員訂立書面服務合同；未與勞務人員訂立書面服務合同的，不得組織勞務人員赴國外工作。服務合同應當載明勞務合作合同中與勞務人員權益保障相關的事項，以及服務項目、服務費及其收取方式、違約責任。

對外勞務合作企業(yè)組織與其建立勞動關系的勞務人員赴國外工作的，與勞務人員訂立的勞動合同應當載明勞務合作合同中與勞務人員權益保障相關的事項；未與勞務人員訂立勞動合同的，不得組織勞務人員赴國外工作。

第二十七條：對外勞務合作企業(yè)應當負責協(xié)助勞務人員與國外雇主訂立確定勞動關系的合同，并保證合同中有關勞務人員權益保障的條款與勞務合作合同相應條款的內容一致。

《對外承包工程管理條例（2017修訂）》

第十二條：對外承包工程的單位應當依法與其招用的外派人員訂立勞動合同，按照合同約定向外派人員提供工作條件和支付報酬，履行用人單位義務。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》

第一條：民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：

（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；

（三）標的物在中華人民共和國領域外；

（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；

（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》

第二條：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）（三）（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。