摘 要：制定程序是行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的要件之一。在附帶審查制度中，行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的啟動(dòng)，首先應(yīng)該滿足附帶審查訴訟系屬成立這一客觀條件，具體表現(xiàn)為行政行為的可訴性與行政規(guī)范性文件的可審查性兩個(gè)方面?；诟綆彶橹贫鹊墓δ芏ㄎ?、當(dāng)事人訴訟程序權(quán)利的保障，以及訴訟效率與主動(dòng)審查能力的限制等緣由，行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的啟動(dòng)，也存在當(dāng)事人訴訟理由處分的主觀條件。區(qū)別于個(gè)體化的行政程序，群體性、政策化的行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定具有一定的克制性，因此“正當(dāng)程序”不宜作為制定程序違法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)?！皣?yán)重違反制定程序”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)兼容形式與實(shí)質(zhì)審查的審慎標(biāo)準(zhǔn)。在適用的內(nèi)在邏輯上，包括程序“范圍”上的有限審查與“程度”上的實(shí)質(zhì)審查兩個(gè)方面；在構(gòu)成的影響因素上，需要綜合考慮制定程序的價(jià)值功能和行政規(guī)范性文件的法律地位兩個(gè)方面。制定程序與行政規(guī)范性文件合法化之間的勾連關(guān)系，既產(chǎn)生了制定程序違法認(rèn)定的正當(dāng)性問題，也形成了制定程序違法認(rèn)定的豁免即限度問題?！胺尚ЯΑ薄皩?shí)體權(quán)益”與“合理事由”是制定程序違法認(rèn)定限度的具體判別基準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件；制定程序；違法認(rèn)定；有限審查；實(shí)質(zhì)審查

中圖分類號(hào)：D925.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1674-2338（2024）03-00113-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.03.011

一、問題的提出

“安徽華源醫(yī)藥公司訴國家工商總局商標(biāo)局商標(biāo)行政糾紛案”（簡稱“華源案”）①系2014年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）正式確立“規(guī)范性文件附帶審查制度”以來的首個(gè)司法案例，自公布之日起，就受到了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。在該案中，法院圍繞爭議行政規(guī)范性文件《關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（簡稱“《新增服務(wù)的通知》”）第四條有關(guān)過渡期的規(guī)定是否違法，創(chuàng)設(shè)性地提出了“主體”“權(quán)限”“內(nèi)容”與“程序”四項(xiàng)認(rèn)定要件。針對(duì)該案件，在學(xué)理上除了內(nèi)容要件上的違法認(rèn)定存在爭議之外②，有關(guān)程序要件的違法認(rèn)定，也備受爭議。比如，在法院要不要進(jìn)行程序?qū)彶檫@一問題上，有學(xué)者就提出了否定意見。 如王春業(yè)教授認(rèn)為，程序?qū)彶椋c法院自身功能不相適應(yīng)，也將使得法院承擔(dān)了更大的政治風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)采取以內(nèi)容審查為主、其他審查為輔的審查原則。參見王春業(yè)《從全國首案看行政規(guī)范性文件附帶審查制度完善》，《行政法學(xué)研究》，2018年第2期。徐肖東博士則認(rèn)為，程序只適合評(píng)價(jià)行政行為的違法性，不宜成為行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的要件。法院如果認(rèn)定制定程序違法，“那么法院是判定其違法，而不作為行政行為合法的依據(jù)？顯然這在很多情況下會(huì)得出‘作為依據(jù)的規(guī)范性文件程序違法，行政行為違法’的假命題！”參見徐肖東《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認(rèn)知及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》，《行政法學(xué)研究》，2016年第6期。

不過，2018年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）（簡稱“《行訴法適用解釋》”）的出臺(tái)，否定了此種觀點(diǎn)?！缎性V法適用解釋》第148條不僅明確規(guī)定法院可以依據(jù)“違反法定程序”認(rèn)定行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，而且還進(jìn)一步細(xì)化了違法認(rèn)定的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)。 《行訴法適用解釋》第148條第1款規(guī)定：“或者違反法定程序……”；第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的‘規(guī)范性文件不合法’……（四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的……”

事實(shí)上，“華源案”還隱含了與行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定相關(guān)的其他議題。這些議題因?yàn)闆]有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明確，同樣引起了理論與實(shí)踐的認(rèn)知沖突。

首先，制定程序作為行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的要件之一，法院有無主動(dòng)、全面審查的義務(wù)？在“華源案”中，法院系根據(jù)原告的附帶審查申請(qǐng)，對(duì)《新增服務(wù)的通知》開啟合法性審查（依申請(qǐng)審查）。但在具體審查過程中，法院并沒有受限于原告提出的違法主張（主體、權(quán)限與內(nèi)容違法），而是獨(dú)立地提出了行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的四項(xiàng)要件：“主體”“權(quán)限”“內(nèi)容”與“程序”。然而，當(dāng)原告提出對(duì)《新增服務(wù)的通知》制定程序的合法性不持異議時(shí)，法院徑直回避了程序?qū)彶椤?一審法院在裁判文書中是如此表述：“由于原告華源公司明確表示對(duì)于《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》的制定程序的合法性不持異議，因此，對(duì)《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條關(guān)于過渡期的規(guī)定是否合法的審查重點(diǎn)在于：商標(biāo)局是否是制定……的合法主體、商標(biāo)局制定……是否超越法定權(quán)限……關(guān)于過渡期的規(guī)定在內(nèi)容上是否合法。”二審法院雖然未對(duì)制定程序予以闡釋和回應(yīng)，但在結(jié)果上支持了一審法院的認(rèn)定。“華源案”顯然表明，在附帶審查過程中，行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的啟動(dòng)，法院也需要遵循“不告不理”的原則，即法院只需審查原、被告之間的爭議部分，無需進(jìn)行全面審查。［1］但是，有觀點(diǎn)持反對(duì)意見。其認(rèn)為，法院的審查應(yīng)當(dāng)主動(dòng)、全面，“不受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的限制”；“不僅要審查規(guī)范性文件是否與上位法沖突，還應(yīng)審查該文件的制定程序是否合法，是否現(xiàn)實(shí)有效” 參見黃學(xué)賢《行政訴訟中行政規(guī)范性文件的審查范圍探討》，《南京社會(huì)科學(xué)》，2019年第5期。亦可參見“王樂寶與合肥市工傷生育保險(xiǎn)管理中心案”，安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2018）皖01行終77號(hào)行政判決書。。

其次，制定程序作為行政程序的一種類型，法院是否也可以依據(jù)“正當(dāng)程序原則”，直接認(rèn)定行政規(guī)范性文件制定程序違法？在“華源案”中，法院雖然最終沒有進(jìn)行程序?qū)彶椋歉綆缘靥岢隽诵姓?guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的二重標(biāo)準(zhǔn)：“是否履行了法定程序或者遵循了正當(dāng)程序的要求?！薄叭A源案”的審理法官采用與行政行為一樣的程序違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)也獲得了學(xué)理上的回應(yīng)，如有學(xué)者指出，“在行政規(guī)范性文件制定程序中，有一系列的順序、步驟、方法、時(shí)限的程序要求，盡管具體文件的制定程序有所差別，但應(yīng)遵循最低限度的正當(dāng)程序要求”［2］（P.44）。但是，也有觀點(diǎn)表示反對(duì)。其認(rèn)為，“自然公正原則雖然在行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的程序方面作出一些限制，但并不適用于委任立法”；“在法律法規(guī)未規(guī)定、不涉及公共利益的情況下，簡陽市人民政府未組織聽證不違反法律法規(guī)規(guī)定，故，對(duì)上訴人該主張不予支持”。 參見王名揚(yáng)《英國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1987年，第114頁；“袁志芬與簡陽市人民政府案”，四川省資陽市中級(jí)人民法院（2016）川20行終31號(hào)行政判決書。亦可參見“陶淑華與青島市社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)局案”，山東省青島市中級(jí)人民法院（2016）魯02行終203號(hào)行政判決書；“胡愛玲與江蘇省工商行政管理局案”，江蘇省高級(jí)人民法院（2017）蘇行終122號(hào)行政判決書等。

《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要2021—2025》明確提出“加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定監(jiān)督管理”，2018年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號(hào)）與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號(hào)），也均將制定程序作為行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的基本要件。因此，如何從學(xué)理上闡釋與行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定有關(guān)的條件、標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步分析由此引發(fā)的制定程序違法認(rèn)定的限度等，已經(jīng)成為行政規(guī)范性文件合法性審查過程中，所迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)與理論問題。

二、行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的條件

從“主體”“權(quán)限”“內(nèi)容”與“程序”四項(xiàng)要件的提出，到基于當(dāng)事人對(duì)制定程序的合法性不持異議，而將審查對(duì)象聚焦在當(dāng)事人爭議的其他要件上，“華源案”事實(shí)上提出了行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的條件。

（一）客觀條件：行政規(guī)范性文件附帶審查訴訟系屬的成立

不同于備案審查，在附帶審查過程中，作為行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的一個(gè)方面，無論是依申請(qǐng)被動(dòng)審查還是依職權(quán)主動(dòng)審查，還是當(dāng)事人對(duì)制定程序是否持有爭議，法院認(rèn)定行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，在客觀上，首先必須存在一個(gè)適法的訴訟。即形成一個(gè)管轄法院審理行政規(guī)范性文件附帶審查案件的訴訟系屬。訴訟系屬，體現(xiàn)的是法院對(duì)特定案件進(jìn)行審理的一種狀態(tài)。［3］一旦案件被提起而產(chǎn)生訴訟系屬，一方面，將發(fā)生管轄、當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的恒定與禁止當(dāng)事人重復(fù)起訴的法律效果［4］；另一方面，法院也必須對(duì)原告通過“訴”所表達(dá)的保護(hù)權(quán)利要求做出應(yīng)答［5］（P.170）。根據(jù)我國《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的“在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)一并請(qǐng)求”的審查要求，行政規(guī)范性文件附帶審查案件訴訟系屬的成立，應(yīng)該滿足兩個(gè)條件：行政行為的可訴性與行政規(guī)范性文件的可審查性。

行政行為可訴，以及原告有權(quán)且僅有權(quán)對(duì)行政行為提起訴訟，是行政規(guī)范性文件附帶審查訴訟系屬成立的首要前提。行政行為訴訟不成立，或者原告單獨(dú)對(duì)行政規(guī)范性文件提出直接審查之訴，都無法產(chǎn)生附帶審查訴訟系屬。［6］（P.146）在“高嶺偉與石家莊正定新區(qū)管理委員會(huì)案” 參見河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2019）冀01行初63號(hào)行政裁定書。中，法院就指出：“《征收公告》，只是把征收范圍、征收補(bǔ)償方式、安置區(qū)位置、現(xiàn)場(chǎng)辦公地點(diǎn)等內(nèi)容進(jìn)行了告知，對(duì)原告的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，原告對(duì)此不服提起的行政訴訟不屬于行政訴訟的受案范圍，其起訴本院不予支持，依法予以駁回。原告要求審查《正定新區(qū)宅基地及房屋征收實(shí)施意見（試行）》，因起訴的原行為不屬于行政訴訟受案范圍，其要求審查上述《實(shí)施意見》缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予審查?！痹凇瓣愋銟s等與北京市昌平區(qū)園林綠化局案” 參見北京市第一中級(jí)人民法院（2015）一中行終字第02538號(hào)行政裁定書。中，起訴人陳秀榮認(rèn)為被告制作的《昌平區(qū)2015年平原地區(qū)造林工程拆除騰退實(shí)施方案》在制定程序和內(nèi)容上均涉嫌違法，侵犯了起訴人的合法權(quán)益，請(qǐng)求法院判令撤銷該方案。法院駁回了原告的起訴，其理由在于：“對(duì)行政規(guī)范性文件的審查屬于附帶審查關(guān)系。本案中，起訴人直接申請(qǐng)撤銷行政規(guī)范性文件，不符合法律規(guī)定?！?/p>

與此同時(shí)，行政規(guī)范性文件的可審查性，同樣制約著附帶審查訴訟系屬的成立。我國《行政訴訟法》目前還沒有全面放開抽象行政行為的司法審查權(quán)限，附帶審查范圍被限定在“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”制定的“規(guī)章以下規(guī)范性文件”。從文義上理解，超出這一范圍的行政規(guī)范性文件，原告將無法提出附帶審查請(qǐng)求。在“郭慧敏與佛山市禪城區(qū)財(cái)政局案” 參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2018）粵0606行初424號(hào)行政裁定書。中，法院就認(rèn)定：“原告所請(qǐng)求行政訴訟審查的規(guī)范性文件，是黨內(nèi)文件，并不在行政訴訟審查范圍之內(nèi)?！痹凇班u慧楠與天津市人力資源和社會(huì)保障局案” 參見北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02行終1560號(hào)行政判決書。中，法院更是直接指出：“本案不涉及規(guī)范性文件的附帶審查，天津市人社局無需向法庭提交386號(hào)文件制定程序的相關(guān)材料?！背酥猓鶕?jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，行政規(guī)范性文件附帶審查還意味著，法院審查的行政規(guī)范性文件必須與被訴行政行為之間存在“依據(jù)”關(guān)系，無論這種“依據(jù)”是部分“依據(jù)”還是全部“依據(jù)”。 參見四川省高級(jí)人民法院（2019）川行終1273號(hào)行政判書。而“依據(jù)”所表達(dá)的深層次要求是，行政規(guī)范性文件得到行政機(jī)關(guān)適用，并對(duì)原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115行初671號(hào)行政判決書；周樂軍、周佑勇《規(guī)范性文件作為行政行為“依據(jù)”的識(shí)別基準(zhǔn)——以〈行政訴訟法〉第53條為中心》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，2019年第4期。在“林碧蘭與寧鄉(xiāng)縣國土資源局案” 參見湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2016）湘01行終568號(hào)行政判決書。中，原告向法院提出附帶審查但被駁回，法院認(rèn)為：“因?qū)庎l(xiāng)縣國土局回龍鋪管理所在答復(fù)中并未直接引用上述條款作為答復(fù)結(jié)論的依據(jù)，答復(fù)中雖然體現(xiàn)了兩個(gè)規(guī)劃性文件，但并非作為據(jù)以作出結(jié)論的依據(jù)，對(duì)答復(fù)結(jié)論沒有實(shí)際影響，因此該請(qǐng)求并不符合上述法律規(guī)定中應(yīng)當(dāng)審查的條件，該院不予審查?！?/p>

（二）主觀條件：行政規(guī)范性文件附帶審查訴訟理由的處分

當(dāng)行政規(guī)范性文件進(jìn)入附帶審查訴訟系屬，法院是否必然要進(jìn)行程序?qū)彶椋?/p>

1.行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定啟動(dòng)的實(shí)證狀況

考察司法實(shí)例發(fā)現(xiàn)，我國目前有關(guān)行政規(guī)范性文件制定違法認(rèn)定的啟動(dòng)實(shí)踐，狀況較為分散，甚至存有矛盾。

首先，法院遵循對(duì)抗式訴訟結(jié)構(gòu)，根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求，以原、被告之間的訴訟爭議為前提，確定是否進(jìn)行程序?qū)彶?。在“佛山市新村?jīng)濟(jì)合作社與荷城街道辦事處案”參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2020）粵0606行初286號(hào)行政判決書。中，原告以“明府辦〔2019〕31號(hào)文亦存在制定程序違法以及條文內(nèi)容違反上位法規(guī)定的情況”為由提出附帶審查，法院根據(jù)原告的訴請(qǐng)與被告的抗辯，將制定程序單列為一項(xiàng)“爭議焦點(diǎn)”，予以審查。

但也有相反情況，即便原告向法院直接提出制定程序違法、被告提出制定程序合法的主張，有的法院仍會(huì)回避程序?qū)彶?。在“黃連好與廣州市南沙區(qū)橫瀝鎮(zhèn)人民政府案”參見廣州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2017）粵71行終2299號(hào)行政判決書。中，原告在訴訟過程中就直接提出了“穗南開管辦〔2013〕8號(hào)、穗南開管辦〔2013〕9號(hào)文件制定過程中未征求公眾意見，制定程序違法”的主張，但法院僅認(rèn)為：“該規(guī)定沒有與上位法直接沖突，亦無超越上位法已規(guī)定的事項(xiàng)范圍、處理方式的種類和幅度等內(nèi)容”，未進(jìn)行程序?qū)彶椤?/p>

其次，法院未遵循對(duì)抗式訴訟結(jié)構(gòu)，在原告并未提出制定程序違法主張的情況下，主動(dòng)進(jìn)行審查。在“番禺南英房地產(chǎn)有限公司與廣州市規(guī)劃和自然資源局案”參見廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵行終1635號(hào)行政裁定書。中，原告向法院申請(qǐng)對(duì)穗府辦〔2010〕35號(hào)文件相關(guān)條款的合法性進(jìn)行審查，且僅主張內(nèi)容違法。法院依據(jù)《行訴法適用解釋》第148條的規(guī)定，對(duì)制定程序也進(jìn)行了審查。

但也有相反情況，在“祝志輝與南昌市公安局交通管理局東湖大隊(duì)案”參見南昌鐵路運(yùn)輸法院（2019）贛7101行初876號(hào)行政判決書。中，原告沒有提出制定程序違法的主張，法院根據(jù)《行訴法適用解釋》第148條的規(guī)定，認(rèn)為制定程序是行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定的基本要件。然而，在審查過程中，法院最終只是作出了“與道交安全法第三十九條的上述規(guī)定不相抵觸。據(jù)此，足以判斷南昌管理通告的合法性”的實(shí)體審查結(jié)論，對(duì)制定程序未予以回應(yīng)和闡釋。

2.當(dāng)事人訴訟理由的處分與制定程序的違法認(rèn)定

如果說法院規(guī)避原告的訴請(qǐng)，在審查過程中未回應(yīng)或說明行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，難以符合訴訟的基本要求；那么，要求法院嚴(yán)格按照“主體”“權(quán)限”“內(nèi)容”和“程序”四要件進(jìn)行全面審查，雖然可以一次性確定行政規(guī)范性文件的合法性與有效性，卻也只能作為一種理想。本文認(rèn)為，從附帶審查制度的定位來看，行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的啟動(dòng)，宜根據(jù)原告的訴請(qǐng)來確定，而將法院的主動(dòng)與全面審查，確定為一項(xiàng)“努力義務(wù)”。其理由主要有以下三點(diǎn)。

首先，由行政規(guī)范性文件附帶審查制度的功能所決定。當(dāng)下，我國設(shè)立行政規(guī)范性文件附帶審查主要目的在于“適用”而非“撤銷”。即“通過原告的‘一并請(qǐng)求’權(quán)的賦予，啟動(dòng)了人民法院針對(duì)違法的規(guī)范性文件向其制定機(jī)關(guān)提出處理建議的權(quán)力，從而實(shí)現(xiàn)了依托行政訴訟制度，激活對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行效力審查以及作出相應(yīng)處理的原有機(jī)制，但并非形成了一個(gè)新的對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查的機(jī)制”［7］（P.170）?！缎姓V訟法》第64條明確規(guī)定，法院經(jīng)審查認(rèn)為不合法的行政規(guī)范性文件，“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”。法院不能“撤銷”，無需在判決主文部分確認(rèn)行政規(guī)范性文件是否違法，只是決定是否“適用”。

其次，有利于保障當(dāng)事人正當(dāng)?shù)脑V訟程序權(quán)利。隨著行政訴訟標(biāo)的識(shí)別從“一體化”向“相對(duì)化”轉(zhuǎn)變，為保障當(dāng)事人的訴訟程序權(quán)利，“行政行為個(gè)別違法性說”逐漸成為一種被廣泛接受的行政訴訟標(biāo)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。 參見梁君瑜《論行政訴訟中的重復(fù)起訴》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2020年第5期；陳鵬《行政訴訟標(biāo)的的相對(duì)化識(shí)別——以撤銷訴訟為中心的闡釋》，《法學(xué)家》，2023年第4期。與“整體違法性說”不同，“個(gè)別違法性說”主張，當(dāng)事人在后訴中仍然可以爭議前訴未曾判斷過或者主張過的違法事由。因此，在行政撤銷訴訟中，法院審理和裁判的對(duì)象，主要由當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求所決定。［8］（P.342）從《行訴法適用解釋》第68條關(guān)于“請(qǐng)求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件”屬于“有具體的訴訟請(qǐng)求”的規(guī)定可以看出，制定程序違法一般僅作為原告支持其訴訟請(qǐng)求的一個(gè)訴訟理由。如果法院負(fù)有全面審查的職責(zé)，基于既判力客觀范圍擴(kuò)張的“爭點(diǎn)效”之約束，將會(huì)產(chǎn)生行政規(guī)范性文件附帶審查重復(fù)審查禁止的效果。［9］此時(shí)，原告無法在后訴中再次提出附帶審查請(qǐng)求，法院也不能再次審查行政規(guī)范性文件的合法性。

最后，受訴訟效率和主動(dòng)審查能力的限制。2014年修訂的《行政訴訟法》第1條將以往的“正確、及時(shí)審理行政案件”改為“公正、及時(shí)審理行政案件”；新增“解決行政爭議”；刪除“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”中的“維護(hù)”僅保留“監(jiān)督”。其中，將“正確、及時(shí)”改為“公正、及時(shí)”，意味著“人民法院審理行政案件，需要兼顧公正和效率”［10］（P.5）；而爭議的存在是啟動(dòng)訴訟程序的動(dòng)因，解決爭議是法院的根本任務(wù)，公正、及時(shí)審理案件最終要落實(shí)到解決爭議［11］（P.3）。然而，行政規(guī)范性文件的制定，過程繁瑣、涉及對(duì)象群體廣泛，程序?qū)彶樾枰獙?duì)大量事實(shí)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查與舉證，這需要制定機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)性參與。如果實(shí)行無差別化的主動(dòng)與全面審查，法院難以保障訴訟效率和解決行政爭議。

總之，基于附帶審查制度的功能定位、當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障，以及訴訟效率與主動(dòng)審查能力的限制等因素，當(dāng)行政規(guī)范性文件進(jìn)入附帶審查訴訟系屬，如果當(dāng)事人對(duì)未主張制定程序違法或者對(duì)制定程序的合法性不持有異議，法院可以不予以審查。抑或者可以說，行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的啟動(dòng)，也存在當(dāng)事人訴訟理由處分的主觀條件。

三、行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)程序表現(xiàn)為一系列的順序、步驟與方式，違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定與選擇，不僅決定了行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件所應(yīng)履行程序義務(wù)的內(nèi)容及其程度，也決定了法院對(duì)制定程序進(jìn)行違法認(rèn)定的權(quán)限及其邊界。

（一）“正當(dāng)程序”作為行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的限制性

在我國就行政程序而言，程序違法之“法”的判定，經(jīng)由理論與實(shí)務(wù)的發(fā)展，“法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定以及行政規(guī)定補(bǔ)充說”已經(jīng)成為一種通說。［12］如果行政機(jī)關(guān)所應(yīng)遵循的程序沒有得到“實(shí)定法”的明確規(guī)定，法院也可基于司法能動(dòng)主義立場(chǎng)，運(yùn)用“正當(dāng)程序原則”審查行政程序的合法性。［13］因此，“法定程序”與“正當(dāng)程序”，共同構(gòu)成了行政程序違法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。然而，法院不宜依據(jù)“正當(dāng)程序原則”直接認(rèn)定行政規(guī)范性文件制定程序的違法性。其理由主要有以下幾點(diǎn)。

首先，“正當(dāng)程序原則”主要適用于個(gè)體化的權(quán)利主張。法院適用“正當(dāng)程序原則”的前提條件，源于個(gè)體權(quán)利發(fā)生現(xiàn)實(shí)的損害［14］，這便與群體性的、政策化的行政規(guī)范性文件之間形成顯著性的差異。作為“從‘在特定案件中決定私人人身權(quán)利的司法判決’中歸納出來的普遍規(guī)則”［15］（P.72），“正當(dāng)程序原則”其實(shí)是法院通過古老的自然正義，將保障人性尊嚴(yán)的內(nèi)在價(jià)值，融貫于憲法規(guī)范之中，從而獲得司法適用的正當(dāng)性。

起源于英國自然正義的“正當(dāng)程序原則”，最初主要包含兩個(gè)基本規(guī)則：一個(gè)人不能成為自己案件的法官（排除偏見）；人們的抗辯必須公正的聽?。犎∫庖姡?。［16］（P.95）歷經(jīng)發(fā)展，“正當(dāng)程序原則”的適用范圍，雖然從傳統(tǒng)的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”等自由權(quán)，逐漸向“醫(yī)療、教育、養(yǎng)老、住房、就業(yè)”等社會(huì)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)變［17］，但它僅針對(duì)個(gè)體化的權(quán)利主張，未有向群體性的行政立法領(lǐng)域發(fā)生擴(kuò)張的趨勢(shì)［18］。

其次，行政規(guī)范性文件制定程序的違法認(rèn)定具有克制性。行政規(guī)范性文件涉及的是不特定多數(shù)對(duì)象，雖然制定過程也強(qiáng)調(diào)參與，但行政程序中的參與是以促進(jìn)權(quán)利保障為目的，凸顯對(duì)人性尊嚴(yán)的保護(hù)；而行政規(guī)范性文件制定過程中的參與則是以提升民主基礎(chǔ)為目的，政治意義更為明顯。在一定程度上，法院適用“正當(dāng)程序原則”，可以確保行政規(guī)范性文件的制定能夠滿足最低限度的法治要求［19］，但也會(huì)在“實(shí)定法”缺位的情況下，對(duì)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件提出了額外的程序要求。這對(duì)于具有政治意義的行政規(guī)范性文件來說，法院難以承擔(dān)此種職責(zé)。

通過比較觀察可知，“正當(dāng)程序原則”在行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定中的限制性立場(chǎng)，目前也是大多數(shù)法治國家的基本共識(shí)。比如，英國行政法就“并未承認(rèn)一般性的或群體性的規(guī)則制定參與權(quán)利。除非咨詢程序是制定法所要求的，否則法院通常并無熱情去彌補(bǔ)這一缺陷”［20］（PP.388-389）；在德國，有關(guān)行政規(guī)范性文件制定程序的要求同樣僅限于“法定程序”［21］（P.294）。

在美國，1915年“Bi-Metallic Investment Co.v.State Board of Equalization of Equalization”案 參見239 U.S.441 （1915）。的大法官霍姆斯就提出了“正當(dāng)程序”在行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定中的限制性原則。當(dāng)美國丹佛市拒絕給予地產(chǎn)所有人聽證機(jī)會(huì)而被認(rèn)為違反了正當(dāng)程序時(shí)，霍姆斯駁回了這一主張：“如果一項(xiàng)行為規(guī)則適用于多數(shù)人，那么要求每個(gè)人在制定它時(shí)都應(yīng)該有直接的發(fā)言權(quán)是不切實(shí)際的?！堵?lián)邦憲法》并未要求所有的公共法案都要通過市民會(huì)議或市民大會(huì)制定……如果政府要正常運(yùn)轉(zhuǎn)下去，在這類問題上的個(gè)人爭論必須是有限的?！被裟匪顾岢龅闹t抑審查立場(chǎng)，在之后著名的“United State v.Florida East Coast Ry” 參見410 U.S.224 （1973）。與“Vermont Yankee Nuclera Power Corp.v.NRDC” 參見435 U.S.519 （1978）。等案件中得到了進(jìn)一步確立與發(fā)展?！癠nited State v.Florida East Coast Ry”案因聽證“形式”而產(chǎn)生?！癠nited State v.Florida East Coast Ry”案認(rèn)為，既然法律授予州際商業(yè)委員會(huì)應(yīng)在“舉行聽證”后發(fā)布規(guī)則，那么該委員會(huì)如果僅進(jìn)行書面評(píng)議而沒有履行提供口頭提交證據(jù)和對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問的程序，行政規(guī)范性文件制定程序違法。美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見駁回了這一主張。他們認(rèn)為，“經(jīng)聽證”與《行政程序法》第553條（c）款所規(guī)定“經(jīng)聽證后基于紀(jì)錄”之間具有明顯區(qū)別，如果法律在授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件時(shí)未明確規(guī)定要履行“經(jīng)聽證后基于紀(jì)錄”程序，那么法院便不能直接將這種程序要求強(qiáng)加于行政機(jī)關(guān)?！癡ermont Yankee Nuclera Power Corp.v.NRDC”案同樣涉及在法律未明確規(guī)定的情況下，法院是否可以對(duì)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件提出高于法律規(guī)定的程序要求。對(duì)此，美國聯(lián)邦最高法院再一次予以了否定：“法院不能向行政機(jī)關(guān)強(qiáng)加自己認(rèn)為是‘最好’的程序要求”，“即使除了《行政程序法》之外，本法院四十多年來一直強(qiáng)調(diào)，程序規(guī)則的制定基本上應(yīng)由國會(huì)賦予具有實(shí)質(zhì)性審查責(zé)任的行政機(jī)關(guān)自行決定。該原則是國會(huì)授權(quán)的結(jié)果，因?yàn)橄啾扔诜ㄔ夯驀鴷?huì)本身，行政機(jī)關(guān)及其工作人員熟悉他們所管理的行業(yè)，他們更適合設(shè)計(jì)適合該行業(yè)特點(diǎn)和行政機(jī)關(guān)任務(wù)的程序規(guī)則?！?/p>

（二）行政規(guī)范性文件“嚴(yán)重違反制定程序”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2018年《行訴法適用解釋》第148條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定，“未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的”，構(gòu)成行政規(guī)范性文件制定程序違法。因此，“嚴(yán)重違反制定程序”成為一個(gè)專門適用于行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

1.“嚴(yán)重違反制定程序”標(biāo)準(zhǔn)的適用邏輯

對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)的適用邏輯，需要從以下兩個(gè)方面來理解。

首先，從范圍上來看，“嚴(yán)重違反制定程序”標(biāo)準(zhǔn)包含著有限審查的基本立場(chǎng)。“嚴(yán)重”本身就具有范圍上的限縮。即，并非行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定的任何程序與制定過程中出現(xiàn)的任何程序瑕疵，都會(huì)構(gòu)成制定程序違法。在我國，行政規(guī)范性文件的制定有著非常嚴(yán)苛與全面的程序要求?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》規(guī)定：“行政規(guī)范性文件必須嚴(yán)格依照法定程序制發(fā)，重要的行政規(guī)范性文件要嚴(yán)格執(zhí)行評(píng)估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會(huì)公開發(fā)布等程序?！钡⒎沁`反這些要求制定的行政規(guī)范性文件就一概違法或無效，法院需要根據(jù)程序類型作進(jìn)一步區(qū)分，有的程序是強(qiáng)制性的、有的程序則是指導(dǎo)性的。［22］比如，在“遠(yuǎn)安縣洋坪鎮(zhèn)興達(dá)砂石料廠與遠(yuǎn)安縣水利局案”參見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2019）鄂05行終75號(hào)行政判決書。中，原告認(rèn)為行政規(guī)范性文件不具備正式的文號(hào)和形式，制定程序違法。但法院認(rèn)為，文號(hào)和形式對(duì)行政規(guī)范性文件的制定而言并不是強(qiáng)制性的程序——“其本身存在的形式問題并不影響規(guī)范性文件本身的效力，即使存在形式上的瑕疵，也不構(gòu)成最高人民法院確定的‘規(guī)范性文件不合法’的標(biāo)準(zhǔn)”。

其次，從“程度”上來看，“嚴(yán)重違反制定程序”標(biāo)準(zhǔn)也包含著實(shí)質(zhì)審查的基本立場(chǎng)。“嚴(yán)重”本身是一個(gè)具有價(jià)值判斷的裁量詞匯，與“輕微”或“一般瑕疵”相對(duì)應(yīng)。即，行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)該按照法律規(guī)定的程序制定行政規(guī)范性文件，而且相應(yīng)程序的履行還要“充分”。如果程序履行不夠“充分”，存在“形式化”與“走過場(chǎng)”等嚴(yán)重瑕疵，導(dǎo)致程序履行不具有實(shí)際效果，同樣可能構(gòu)成“嚴(yán)重違反制定程序”。比如，在“王傳龍等與濟(jì)南市南部山區(qū)管理委員會(huì)案”參見濟(jì)南鐵路運(yùn)輸法院（2020）魯7101行初23號(hào)行政判決書。中，被告濟(jì)南市南部山區(qū)管理委員會(huì)主張行政規(guī)范性文件已經(jīng)在政府網(wǎng)站上予以公布，符合法律規(guī)定。但法院認(rèn)為：“該現(xiàn)代傳媒公告方式雖并不明顯違反相關(guān)法律規(guī)定，但對(duì)于相對(duì)封閉的農(nóng)村而言，傳統(tǒng)的張貼公告方式仍具有積極意義，行政機(jī)關(guān)在使用現(xiàn)代傳媒方式進(jìn)行公告的同時(shí)，應(yīng)繼續(xù)采用張貼方式予以公告，以便于那些尚不習(xí)慣于接受現(xiàn)代傳媒方式的極少數(shù)被征收人知曉公告內(nèi)容?！?/p>

2.“嚴(yán)重違反制定程序”標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的影響因素

“嚴(yán)重違反制定程序”標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成，還需要進(jìn)一步考量制定程序的價(jià)值功能與行政規(guī)范性文件自身的法律地位。

首先，制定程序的價(jià)值功能。哪些程序是強(qiáng)制性的、哪些程序是指導(dǎo)性的，其程序重要性的判斷，與程序所承擔(dān)的功能息息相關(guān)。法國學(xué)者對(duì)此就強(qiáng)調(diào)，對(duì)程序重要性的判斷，不僅要看它們的來源，是規(guī)章條例、法律還是普遍原則，而且要看它們的實(shí)際功效。［23］（P.808）根據(jù)價(jià)值目的的不同，有學(xué)者將行政規(guī)范性文件的制定程序區(qū)分為作為過程的程序和作為裝置的程序兩大類。前者主要由規(guī)劃、起草、審批和發(fā)布等流程環(huán)節(jié)組成，主要目的在于證明自身行為的合法性與運(yùn)作過程的科學(xué)合理性；后者主要由聽證、公聽會(huì)、立法理由說明等程序組成，主要目的在于保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益和調(diào)整利害關(guān)系人之間的利益關(guān)系，以及保障國民的民主參與。［24］其中，《行訴法適用解釋》之所以明確規(guī)定“未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序”屬于“嚴(yán)重違反制定程序”，是因?yàn)椤芭鷾?zhǔn)程序涉及規(guī)范性文件在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的被認(rèn)可性、權(quán)威性和慎重性以及行政機(jī)關(guān)本身的一致性。公開發(fā)布程序涉及規(guī)范性文件的正式性以及對(duì)外的效力性”［8］（P.698）。但除了“批準(zhǔn)、發(fā)布”等作為過程的程序之外，在作為裝置的程序之中，以公眾參與為核心所形成的立法草案公告、立法意見公開征求與評(píng)論、立法理由說明等程序，往往也是行政規(guī)范性文件制定過程中的重要程序。因?yàn)樵谛姓?guī)范性文件制定過程中，允許公眾廣泛參與，經(jīng)由異議的提出與評(píng)論、理由的解釋與說明等，不僅有利于強(qiáng)化公眾的理解，也有助于消除行政規(guī)范性文件執(zhí)行過程中的障礙，從而可以確保行政決策得以順利貫徹執(zhí)行。參見姜明安《公眾參與與行政法治》，《中國法學(xué)》，2004年第2期；郭慶珠《行政規(guī)范性文件制定正當(dāng)性研究》，北京：中國檢察出版社，2011年，第112—115頁。

其次，行政規(guī)范性文件的法律地位。從實(shí)質(zhì)法治的角度考量，不同法律屬性、對(duì)公民權(quán)益影響不同的行政規(guī)范性文件，其所應(yīng)履行的程序要求就不同。“規(guī)則制定是一種極其多元化的政府行為；沒有一個(gè)系列的程序可適用于所有場(chǎng)合?！保?5］（P.79）一般說來，那些承擔(dān)起行政立法功能、深刻影響公眾權(quán)益的行政規(guī)范性文件，“嚴(yán)重違反制定程序”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用強(qiáng)度，就要明顯高于那些承擔(dān)起細(xì)化執(zhí)行法律規(guī)范、具有較強(qiáng)現(xiàn)實(shí)意義，以及未實(shí)質(zhì)性創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件。因此當(dāng)行政機(jī)關(guān)在制定高速公路節(jié)假日免費(fèi)政策的過程中，未充分履行“公眾參與”程序，就容易產(chǎn)生制定程序違法質(zhì)疑——“事實(shí)上各方參與不夠充分，參與的途徑和參與的有效性都嚴(yán)重不足，這直接造成最終所選定的方案并沒有表達(dá)公眾的意見和訴求，使得該項(xiàng)決策的執(zhí)行缺乏民意支持”［26］。但“若一項(xiàng)規(guī)則沒有產(chǎn)生環(huán)境影響、未對(duì)較小團(tuán)體造成重大影響……或者不涉及新搜集的信息，那么在規(guī)則制定過程中就無需承擔(dān)原本應(yīng)履行的程序性義務(wù)”［25］（P.78）。在“潘強(qiáng)與國家工商行政管理總局商標(biāo)局案”參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初2402號(hào)行政判書。中，當(dāng)法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件“目的在于解釋法律、法令以具體應(yīng)用”，“是為了解釋商標(biāo)法第四條的具體應(yīng)用，與該法律規(guī)定銜接，以更好地發(fā)揮保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人的利益，維護(hù)穩(wěn)定的商標(biāo)注冊(cè)管理秩序”，“商標(biāo)局并未增設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，系在法律規(guī)定的框架內(nèi)對(duì)商標(biāo)法的上述規(guī)定如何具體應(yīng)用進(jìn)行解釋”，即便該行政規(guī)范性文件在制定過程中僅履行了“公開發(fā)布”程序，法院也認(rèn)為原告主張的嚴(yán)重違反制定程序的理由依據(jù)不足。

四、行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的限度

法院為什么要審查行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，既產(chǎn)生了制定程序違法認(rèn)定的正當(dāng)性問題，也形成了制定程序違法認(rèn)定的豁免即限度問題。

（一）行政規(guī)范性文件的制定與程序豁免

法院審查行政規(guī)范性文件制定程序的正當(dāng)性，與程序在行政合法化中的作用息息相關(guān)。

從行政法的發(fā)展歷程來看，按照“傳送帶”傳統(tǒng)模式，行政行為的內(nèi)容和效力均由立法決定，行政程序沒有獨(dú)立的法律意義。相反，程序還被置于旨在“促進(jìn)行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確地、不偏不倚地、合理地適用立法指令于特定案件或各類案件”［27］（P.8）的依附性地位?！皞魉蛶А蹦Ｊ剑瑥膽椫啤敖Y(jié)構(gòu)”出發(fā)，嚴(yán)格區(qū)分立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的職能權(quán)限，試圖借助立法機(jī)關(guān)為行政權(quán)的取得、行使而設(shè)置的控權(quán)規(guī)則，來建構(gòu)行政合法化基礎(chǔ)。不過，“傳送帶”模式采用的職能權(quán)限劃分控權(quán)方式，雖然在理論上無懈可擊，但在實(shí)踐中卻是從來沒有實(shí)現(xiàn)過，因?yàn)樗鼰o法有效應(yīng)對(duì)無處不在的裁量。裁量，不僅意味著不同技術(shù)手段的選擇，也意味著相互競(jìng)爭社會(huì)價(jià)值的衡量，在處理裁量過程中，政治結(jié)構(gòu)不可避免地會(huì)形成一種“多重職能”狀態(tài)。［28］（P.303）

之后發(fā)展出的“專門知識(shí)”理性模式，程序的獨(dú)立地位得到承認(rèn)。這種以“技藝”為導(dǎo)向的行政合法化模式主張，受過專門訓(xùn)練的行政官員在處理政策問題時(shí)，具有立法機(jī)關(guān)和法院所無可比擬的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，但程序被認(rèn)為是法院的專長。出于知識(shí)局限，法院不得不接受行政機(jī)關(guān)的實(shí)體判斷，程序成為控制行政權(quán)的最后屏障。［29］“專門知識(shí)”理性模式采用的程序控權(quán)方式，使得制定程序成為行政規(guī)范性文件合法化的關(guān)鍵因素。然而，事實(shí)上的結(jié)果是，在很多重要的決策領(lǐng)域中，大量程序資源的消耗可能不會(huì)帶來任何實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。［30］脫離了實(shí)體內(nèi)容的程序控制，法院反復(fù)要求的程序義務(wù)最終只會(huì)讓司法審查陷入程序“空轉(zhuǎn)”。

直到一種專注于行政程序自身的“多元利益”參與模式，行政合法化危機(jī)才得到有效緩解。在吸取前兩種模式經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，“多元利益”參與模式首先承認(rèn)，行政裁量就是一個(gè)分配不同利益的政治過程，進(jìn)而主張程序的本質(zhì)是過程性和交涉性的，其實(shí)質(zhì)是反思理性。［31］（P.32）通過強(qiáng)調(diào)行政過程中不同利益群體的實(shí)質(zhì)性參與，實(shí)現(xiàn)程序與實(shí)體之間的良性互動(dòng)，可以滿足行政權(quán)行使的正當(dāng)性需求。正如美國著名程序法專家馬肖所言，如果行政決策與立法行為的宏觀政治脫離過甚，以至于無法滿足民主理想，那么，民主理想可能蘊(yùn)涵于（至少是部分地蘊(yùn)涵于）確保利益相關(guān)人參與行政決策形成過程的行政程序之中。同樣，如果理性分析不宜于證明在相互競(jìng)爭的價(jià)值之間作出選擇的正當(dāng)性，那么價(jià)值可能得以體現(xiàn)于多元主義的、討價(jià)還價(jià)的行政管理方法之中［32］（P.20）。值得注意的是，除了外部的公眾參與，可以基于大眾民主而實(shí)現(xiàn)“行政自我合法化”［33］（P.35）之外；通過內(nèi)部的機(jī)關(guān)參與，也可以基于自我監(jiān)管實(shí)現(xiàn)“擔(dān)保行政合法性”［34］。譬如，行政規(guī)范性文件制定過程中的“批準(zhǔn)”程序，體現(xiàn)的是其他機(jī)關(guān)（尤其是上級(jí)機(jī)關(guān)）對(duì)行政規(guī)范性文件制定的參與權(quán)能［35］（P.337）；“集體討論”程序，則是民主集中制原則在行政規(guī)范性文件制定過程中的具體體現(xiàn)［36］。

由此可見，通過一種交互性的多元利益溝通方式，遵循外部公眾參與程序的“行政自我合法化”與內(nèi)部自我監(jiān)管程序的“擔(dān)保行政合法性”雙重進(jìn)路，在制定程序與行政規(guī)范性文件之間，產(chǎn)生了合法性勾連，這是一種基于行政程序自身而讓行政規(guī)范性文件獲得合法化的過程裝置。然而，制定程序在與生俱來的資源和時(shí)間上的成本消耗，如果過度強(qiáng)調(diào)，將會(huì)嚴(yán)重限制行政規(guī)范性文件的制定?！按罅柯犠C會(huì)導(dǎo)致程序重復(fù)和時(shí)間拖延”；集體討論程序的過度強(qiáng)調(diào)，也“會(huì)降低行政效率、縱容行政懶政”。參見Hamilton R. W. “Procedures for the Adoption of Rules of General Applicability： The Need for Procedural Innovation in Administrative Rulemaking.” California Law Review，1972，60（5）；關(guān)保英《行政決策集體討論決定質(zhì)疑》，《求是學(xué)刊》，2017年第6期。對(duì)于那些不需要滿足“行政自我合法化”或“擔(dān)保行政合法性”的行政規(guī)范性文件來說，無差別化的程序要求，既無必要也不可行，由此可產(chǎn)生行政規(guī)范性文件制定的程序豁免。制定程序違法認(rèn)定的豁免，是指在特定情況下行政規(guī)范性文件的制定可以免除程序要求，從而豁免行政規(guī)范性文件違法認(rèn)定過程中的程序責(zé)難。

（二）行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定限度的判別基準(zhǔn)

1.“法律效力”基準(zhǔn)

程序設(shè)置，一般僅針對(duì)具有外部法律效力的行政規(guī)范性文件，對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部規(guī)則，無需施加強(qiáng)制性的程序要求。如果沒有法律的特別規(guī)定或者行政機(jī)關(guān)的自我負(fù)重，法院往往無權(quán)干涉。在“李士海與上海市公安局浦東分局案”參見上海市第二中級(jí)人民法院（2019）滬02行終384號(hào)行政判決書。中，原告主張《上海市公安局關(guān)于對(duì)部分違反治安管理行為實(shí)施處罰的裁量基準(zhǔn)》未履行《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》所規(guī)定的程序要求，制定程序違法。但法院認(rèn)為：“該文件系上海市公安局針對(duì)治安行政處罰過程中本市公安機(jī)關(guān)如何行使裁量權(quán)而制定的規(guī)范性文件，并無法律規(guī)定要求此類規(guī)范性文件必須在發(fā)布前向社會(huì)公開征求意見，上訴人認(rèn)為該規(guī)范性文件制定程序違法的主張，本院不予采信?！?/p>

不具有法律授權(quán)的行政內(nèi)部規(guī)則，諸如解釋基準(zhǔn)或者裁量基準(zhǔn)等各種解釋性規(guī)范，無法直接產(chǎn)生外部拘束力，其制定以及相關(guān)的程序要求，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己決定。在實(shí)踐中，解釋性規(guī)范因?yàn)榫邆浯_定法規(guī)范外延或設(shè)置構(gòu)成要件的功能，雖然常常作為行政機(jī)關(guān)作出行政行為的依據(jù)，但這種依據(jù)僅是起到一種媒介作用的間接依據(jù)，真正決定行政行為效力的是上位法規(guī)范而非解釋性規(guī)范。［37］因此，行政機(jī)關(guān)在適用解釋性規(guī)范的過程中，需要與上位法規(guī)范一道，共同作為行政行為的依據(jù)，不能單獨(dú)適用。［38］在德國，這種內(nèi)部行政規(guī)則的制定被認(rèn)為是“行政之家產(chǎn)”［39］（P.220），“制定程序簡單、迅速，原則上沒有什么手續(xù)要求”［35］（P.608）。在美國，其《行政程序法》第553節(jié)針對(duì)“涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理”的規(guī)則、“解釋性規(guī)則”與“一般性政策聲明”等，明確設(shè)置了“公告—評(píng)論”程序豁免的例外條款。理論上認(rèn)為，“第553節(jié)關(guān)于例外程序的規(guī)定屬于授權(quán)性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)并不負(fù)擔(dān)必須適用例外程序的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)對(duì)是否利用例外程序有自由裁量權(quán)”［40］（P.273）。

2.“實(shí)體權(quán)益”基準(zhǔn)

程序設(shè)置，一般也僅針對(duì)那些對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的行政規(guī)范性文件，行政機(jī)關(guān)制定的諸如程序性規(guī)則或技術(shù)操作指南等，同樣可以免除程序要求。在“盧福旺與中山市城鄉(xiāng)規(guī)劃局案”參見廣東省中山市中級(jí)人民法院（2018）粵20行終89號(hào)行政判決書。中，原告主張《中山市城市規(guī)劃技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則》制定程序違法，不能作為法院審理行政案件的依據(jù)。但法院認(rèn)為，該《城市規(guī)劃技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則》是一種“技術(shù)操作規(guī)程”，屬于《廣東省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》所規(guī)定的程序豁免范疇，由此否定了原告的訴訟主張。

“法律效力”與“實(shí)體權(quán)益”之間，既有聯(lián)系也有區(qū)別。一般來說，按照依法行政原則的要求，行政機(jī)關(guān)制定影響公民實(shí)體權(quán)益的行政規(guī)范性文件，必須獲得法律授權(quán)。因此，“法律效力”與“實(shí)體權(quán)益”往往共同成為行政規(guī)范性文件構(gòu)成的基本要件。比如，《江西省行政規(guī)范性文件管理辦法》〔江西省人民政府令（第245號(hào)）〕第2條第1款規(guī)定：“本辦法所稱行政規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)……依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文?！钡聦?shí)上，二者并非行政規(guī)范性文件的一體兩面，而分別屬于不同面向。因?yàn)?，“?nèi)容的普遍性不等于效力的普遍性”［41］。“法律效力”以法律授權(quán)為前提，“實(shí)體權(quán)益”則是行政規(guī)范性文件在內(nèi)容上的一種事實(shí)狀態(tài)。不具有法律效力的行政規(guī)范性文件與具有法律效力的行政規(guī)范性文件均可能涉及同一對(duì)象；而不涉及“實(shí)體權(quán)益”的程序性規(guī)則同樣可能產(chǎn)生約束力。［42］（P.366）因此，行政規(guī)范性文件在立法性與非立法性上的區(qū)別，關(guān)鍵不在于內(nèi)容，而在于效力，“正因?yàn)槭腔谧h會(huì)立法授權(quán)制定的，所以行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范才可能具有那樣的效力”［43］（P.125）。換言之，行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件，如果不具有影響相對(duì)人“實(shí)體權(quán)益”的內(nèi)容，僅涉及一些程序性或技術(shù)性事項(xiàng)，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，往往無需內(nèi)部程序的合法性擔(dān)保與外部程序的民主性加持，由此而可同樣產(chǎn)生程序豁免?！俺绦蛐砸?guī)則”與“解釋性規(guī)則”一樣，也是美國《行政程序法》第553節(jié)明確規(guī)定可以程序豁免的范疇。

3.“合理事由”基準(zhǔn)

“法律效力”與“實(shí)體權(quán)益”豁免基準(zhǔn)，都是基于行政規(guī)范性文件本身而進(jìn)行的判斷，但除此之外，如果出現(xiàn)其他特別的“合理事由”，也可能產(chǎn)生程序豁免。

程序設(shè)置，如果嚴(yán)重抑制行政規(guī)范性文件政策功能的履行，尤其是明顯阻礙公共利益的實(shí)現(xiàn)，那么程序履行的必要性，就需要得到慎重考慮。行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件，通過明確上位法模糊的法律概念、細(xì)化上位法寬泛的裁量空間，不僅可以提高行政效率，還有助于確保行政公平、規(guī)范行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。對(duì)此，戴維斯教授很早便提出，“與敦促立法機(jī)關(guān)公布更有意義的標(biāo)準(zhǔn)相比，限定過度裁量權(quán)更有價(jià)值的方法是較早且較頻繁地運(yùn)用行政機(jī)關(guān)的規(guī)則制定權(quán)”［44］（P.60）。但是，在面對(duì)一些特殊情況的時(shí)候，如果施加過于機(jī)械化的程序要求，可能會(huì)產(chǎn)生“立法僵化”，最終迫使行政機(jī)關(guān)不得不放棄制定行政規(guī)范性文件，轉(zhuǎn)而尋找其他替代的、較少參與的監(jiān)管方式，以規(guī)避行政規(guī)范性文件制定過程中日益僵化的程序構(gòu)造。［45］通過“合理事由”設(shè)置程序豁免的例外條款，是有效緩解行政規(guī)范性文件與行政靈活性之間緊張關(guān)系的重要方式。

維護(hù)“公共利益”，是程序豁免最為凸顯的“合理事由”。其中，諸如為應(yīng)對(duì)突發(fā)事件、保障國家安全、維持社會(huì)秩序等，都屬于“合理事由”的具體表現(xiàn)。正如有學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的，“當(dāng)需要行政人員對(duì)緩和嚴(yán)重的社會(huì)問題迅速做出反應(yīng)時(shí)，公告可能會(huì)產(chǎn)生曠日持久的參與。但有必要反復(fù)重申，只要不準(zhǔn)參與不僅不過分，而且真正在公共利益范圍之內(nèi)，例外似乎并不違背民主原則”［46］（P.283）。在我國，為突出這類行政規(guī)范性文件的重要性與緊迫性，避免繁瑣程序帶來不必要的遲延，《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（2019年修訂版）直接將“應(yīng)對(duì)突發(fā)公共事件的應(yīng)急預(yù)案”排除在行政規(guī)范性文件管理范疇之外。而像《湖北省行政規(guī)范性文件管理辦法》〔湖北省人民政府令（第379號(hào)）〕等地方政府規(guī)章則明確規(guī)定，如出現(xiàn)“為預(yù)防、應(yīng)對(duì)和處置自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件等突發(fā)事件”或“為執(zhí)行上級(jí)行政機(jī)關(guān)的緊急命令和決定”等緊急情形，需要立即制定或施行行政規(guī)范性文件的，經(jīng)制定機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以簡化程序要求。除此之外，如果制定程序?qū)π姓?guī)范性文件而言，具有顯著的“非現(xiàn)實(shí)性”與“非必要性”，也可能會(huì)成為制定程序豁免的“合理事由”。根據(jù)美國參議院司法委員會(huì)（Senate Judiciary Committee）的一份解釋報(bào)告，“非現(xiàn)實(shí)性”主要是指，公開化的程序要求，會(huì)不可避免地阻礙行政機(jī)關(guān)職能的履行；“非必要性”主要是指，某些事項(xiàng)影響甚小，對(duì)公眾而言并不需要獲得知曉及參與，比如僅涉及行政規(guī)范性文件的輕微修正。［47］在審查實(shí)踐中，美國實(shí)務(wù)部門又進(jìn)一步予以細(xì)化，除了“緊急情況”之外，如具備“事先的通知會(huì)破壞法定計(jì)劃”或“程序豁免本是國會(huì)意圖”等，也可以作為支持行政規(guī)范性文件制定程序豁免的“合理事由”。［48］

五、結(jié)語

行政規(guī)范性文件制定程序的違法認(rèn)定，“華源案”以及其他司法案例所折射出的復(fù)雜形態(tài)，既體現(xiàn)了附帶審查制度的特殊性，也體現(xiàn)了行政規(guī)范性文件的多重性。以“適用”為導(dǎo)向的附帶審查，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人訴訟程序權(quán)利、保障訴訟效率與解決行政爭議等目的，行政規(guī)范性文件制定程序違法認(rèn)定的啟動(dòng)，除了需要滿足附帶審查訴訟系屬成立的客觀條件之外，也存在當(dāng)事人訴訟理由處分的主觀條件。行政規(guī)范性文件的適用對(duì)象具有一般性，加之政治與政策因素的加持，制定程序的違法認(rèn)定具有克制性。因此法院不宜通過“正當(dāng)程序”標(biāo)準(zhǔn)，額外增加行政規(guī)范性文件制定的程序要求。“嚴(yán)重違反制定程序”標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)兼容形式與實(shí)質(zhì)審查的審慎標(biāo)準(zhǔn)。它既涉及制定程序價(jià)值功能的判斷，也涉及行政規(guī)范性文件法律地位的考量。行政規(guī)范性文件制定程序的違法認(rèn)定也存在限度。在面對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的諸如內(nèi)部規(guī)則、程序性與技術(shù)性規(guī)則，以及為維護(hù)公共利益或其他特殊情形等狀況，行政規(guī)范性文件的制定可以免于程序要求，從而產(chǎn)生制定程序違法認(rèn)定的豁免。

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