摘" 要：

根據(jù)信息傳輸方向的不同，腦機(jī)接口可以分為三種技術(shù)類型，即“腦—機(jī)鏈接”型、“機(jī)—腦鏈接”型和“腦—腦鏈接”型。腦機(jī)接口的產(chǎn)生與發(fā)展對(duì)刑法適用帶來了極大挑戰(zhàn)，既包括主體地位與行為內(nèi)涵的理論適用問題，也包括涉腦機(jī)接口致害的責(zé)任歸屬問題。應(yīng)對(duì)腦機(jī)接口的刑法挑戰(zhàn)，需要從三個(gè)方面著手：一是通過自由意志的反向證成與刑事主體的正向肯定，說明腦機(jī)智能人不僅屬于自然人，而且具備刑事主體資格；二是行為內(nèi)涵需要重新解讀，將“內(nèi)素”與“外素”作為行為構(gòu)成要件；三是面對(duì)涉腦機(jī)接口的危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)采取“從機(jī)器到個(gè)人”的認(rèn)定思路，類型化厘清腦機(jī)智能人、控制腦機(jī)人、生產(chǎn)銷售人，以及腦機(jī)機(jī)器等致害因素所產(chǎn)生的刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：腦機(jī)接口；責(zé)任主體；行為要件；歸責(zé)解構(gòu)

中圖分類號(hào)：DF61" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.02.09" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

文章編號(hào)：1008-4355（2024）02-0138-14

收稿日期：2024-02-21

基金項(xiàng)目：安徽省教育廳2021年度高校研究生科研項(xiàng)目“區(qū)塊鏈機(jī)制下涉金融衍生物犯罪的刑法治理研究”（YJS20210018）

作者簡(jiǎn)介：

盛豪杰（1996—），男，安徽亳州人，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

①" 參見盛豪杰：《腦機(jī)融合應(yīng)用下個(gè)人信息保護(hù)的障礙及其化解》，載《征信》2022年第8期，第21-27頁。

②" 參見盛豪杰：《腦機(jī)接口賦能教育教學(xué)的基本立場(chǎng)與應(yīng)用邊界——以保障學(xué)生身心健康為核心展開》，載《電化教育研究》2023年第11期，第90-96頁。

腦機(jī)接口（Brain-computer interface，簡(jiǎn)稱BCI）是一項(xiàng)連接人體生物腦與外部機(jī)器，在兩者之間創(chuàng)建新型的溝通交互通道的智能技術(shù)。在本質(zhì)上，腦機(jī)接口是跨越外圍神經(jīng)與肌肉來實(shí)現(xiàn)個(gè)人意志與外界的直接銜接。①腦機(jī)接口目前應(yīng)用領(lǐng)域包括醫(yī)療康復(fù)與非醫(yī)療康復(fù)，前者包括神經(jīng)治療、殘疾人輔助等，后者包括智能機(jī)器人、娛樂產(chǎn)業(yè)、教育等。②新技術(shù)的產(chǎn)生總是伴隨著社會(huì)生活的變化，作為新型智能科技，腦機(jī)接口的發(fā)展將對(duì)社會(huì)交往方式帶來極大改變。這種改變會(huì)給刑法帶來極大挑戰(zhàn)，因此，思考腦機(jī)接口對(duì)刑法形成的挑戰(zhàn)，以及刑法如何應(yīng)對(duì)該挑戰(zhàn)，是具有現(xiàn)實(shí)意義的時(shí)代課題?；诖?，本文首先介紹了腦機(jī)接口的技術(shù)類型，然后探究腦機(jī)接口對(duì)刑法形成的挑戰(zhàn)及其原因，最后有針對(duì)性地提出相應(yīng)的解決措施，促使刑法適應(yīng)新智能科技的發(fā)展，進(jìn)而讓刑法在遏制新科技風(fēng)險(xiǎn)的過程中發(fā)揮積極作用。

一、腦機(jī)接口的技術(shù)類型

根據(jù)腦機(jī)接口的信息傳輸方向的不同，可以將腦機(jī)接口分為三種基本技術(shù)類型，即“腦—機(jī)鏈接”型、“機(jī)—腦鏈接”型和“腦—腦鏈接”型。

（一）“腦—機(jī)鏈接”型

腦—機(jī)鏈接是指腦機(jī)接口技術(shù)將人的腦電信號(hào)（Electroencephalogram，簡(jiǎn)稱EEG）分析轉(zhuǎn)化成數(shù)字信息或控制指令，進(jìn)而控制外部計(jì)算機(jī)設(shè)備。腦—機(jī)鏈接主要包含四個(gè)階段：腦電信號(hào)采集、信號(hào)處理、信號(hào)翻譯和外部設(shè)備驅(qū)動(dòng)。腦機(jī)接口通過腦電信號(hào)檢測(cè)設(shè)備采集大腦活動(dòng)時(shí)發(fā)出的腦電信號(hào)，之后將采集來的腦電信號(hào)進(jìn)行放大、降噪等處理，再將處理好的腦電信號(hào)通過翻譯算法翻譯成計(jì)算機(jī)可識(shí)別的數(shù)字信號(hào)或者控制指令，最后將數(shù)字信號(hào)發(fā)送給外部設(shè)備以驅(qū)動(dòng)外部設(shè)備。由此可以看出，腦—機(jī)鏈接實(shí)際上要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目標(biāo)，即“讀腦”與“腦控”。所謂“讀腦”，是指利用技術(shù)手段解讀生物體腦電信號(hào)。實(shí)現(xiàn)讀腦的科學(xué)前提在于生物體大腦在產(chǎn)生行為意圖與行動(dòng)指令時(shí)，其神經(jīng)系統(tǒng)的電活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化。通過對(duì)不同腦電信號(hào)的理解與歸納，明確不同腦電信號(hào)所對(duì)應(yīng)的不同行動(dòng)意圖，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人意圖的解讀。在讀腦的基礎(chǔ)上，腦機(jī)接口將腦電信號(hào)轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號(hào)與控制指令，進(jìn)而對(duì)外部設(shè)備進(jìn)行控制，即“腦控”。

參見王行愚、金晶、張宇等：《腦控：基于腦—機(jī)接口的人機(jī)融合控制》，載《自動(dòng)化學(xué)報(bào)》2013年第3期，第208-221頁。雖然如今的腦機(jī)接口只能實(shí)現(xiàn)對(duì)機(jī)械手臂等外部機(jī)器的簡(jiǎn)單控制，還不能實(shí)現(xiàn)對(duì)外部設(shè)施隨心所欲地使用，但意念操控是腦—機(jī)鏈接的發(fā)展方向和最終目的。

（二）“機(jī)—腦鏈接”型

機(jī)—腦鏈接的信息傳遞方向與腦—機(jī)鏈接相反，其是由外部設(shè)備向大腦傳輸控制指令，進(jìn)而刺激生物體的大腦或者神經(jīng)以使生物體產(chǎn)生相應(yīng)的刺激反應(yīng)。機(jī)—腦鏈接首先由外部設(shè)備將信息進(jìn)行精細(xì)編碼，然后將編碼后的信息轉(zhuǎn)化成光、磁、電等刺激形式，再將刺激信息傳輸?shù)缴矬w大腦或者神經(jīng)等特定部位，最后生物體受到刺激后產(chǎn)生相應(yīng)的生物反應(yīng)。這一過程可以稱之為“控腦”。機(jī)—腦鏈接所要實(shí)現(xiàn)的是通過腦機(jī)接口技術(shù)使人們從外部對(duì)生物大腦或者意志產(chǎn)生影響，包括刺激生物體特定感知、操控生物體等?！翱啬X”的實(shí)現(xiàn)也是需要建立在“讀腦”的基礎(chǔ)之上，只有在充分解讀腦電等生物信號(hào)的前提下，才能模仿生物信號(hào)，進(jìn)而刺激、控制該生物體。目前機(jī)—腦鏈接主要適用于神經(jīng)康復(fù)與動(dòng)物機(jī)器人，雖然只能達(dá)到對(duì)人的影響與對(duì)動(dòng)物的簡(jiǎn)單控制，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，從外界對(duì)生物體進(jìn)行操控是機(jī)—腦鏈接未來發(fā)展的基本方向。

（三）“腦—腦鏈接”型

與腦—機(jī)鏈接、機(jī)—腦鏈接不同，腦—腦鏈接是一種雙向、閉合、互動(dòng)式腦機(jī)接口應(yīng)用。腦—腦鏈接是指不同大腦之間實(shí)現(xiàn)信息傳遞。生物腦A與生物腦B之間的信息傳遞建立在腦機(jī)接口的信息編碼技術(shù)之上，先由己方的腦機(jī)接口設(shè)備將腦電信號(hào)進(jìn)行解碼與重新編碼，再將編碼后的信息傳遞給對(duì)方腦機(jī)接口設(shè)備，最后由對(duì)方腦機(jī)接口設(shè)備將信息傳遞給生物腦B。

參見吳朝暉、俞一鵬、潘綱等：《腦機(jī)融合系統(tǒng)綜述》，載《生命科學(xué)》2014年第6期，第645-649頁。腦—腦鏈接本質(zhì)上仍是以接口設(shè)備為中介來實(shí)現(xiàn)大腦之間的信息傳遞。

參見李華、范以錦：《人機(jī)融合智能：一種新型智能網(wǎng)絡(luò)和可能的信息交互媒介》，載《當(dāng)代傳播》2021年第3期，第38-42頁。從微觀上看，腦—腦鏈接綜合腦—機(jī)鏈接與機(jī)—腦鏈接的功能，即大腦影響外部設(shè)備與外部設(shè)備影響大腦的有機(jī)結(jié)合。雖然腦—腦鏈接的技術(shù)原理比腦—機(jī)鏈接與機(jī)—腦鏈接更加復(fù)雜，但在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在相關(guān)研究成果。目前，腦—腦鏈接的主要功能在于大腦之間進(jìn)行通信，但由于腦—機(jī)鏈接與機(jī)—腦鏈接并不僅僅以信息傳遞為目的，而是以影響、控制為最終導(dǎo)向，所以在未來腦—腦鏈接實(shí)現(xiàn)腦—腦控制也是有可能的。

二、腦機(jī)接口對(duì)刑法產(chǎn)生的挑戰(zhàn)

基于腦機(jī)接口的技術(shù)類型，筆者認(rèn)為，腦機(jī)接口至少在三個(gè)方面對(duì)刑法產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，分別是主體地位存疑、行為內(nèi)涵消解和責(zé)任歸屬不明。

（一）主體地位存疑

與人工智能機(jī)器人不同，腦機(jī)接口技術(shù)所要實(shí)現(xiàn)的是“人的智能化”，而非“智能的擬人化”。但無論是“人的智能化”還是“智能的擬人化”，都與自然意義上的“個(gè)人”有著明顯差異。腦機(jī)智能人的主體地位需要深入研討，這一問題關(guān)乎腦機(jī)智能人的刑法地位與社會(huì)地位。

自然人是刑法中的犯罪主體，這在當(dāng)今社會(huì)似乎是不言自明的，但生物學(xué)、人工智能等領(lǐng)域的快速發(fā)展，使得“自然人”這一不言自明的主體地位問題成為刑法規(guī)制的首要問題。當(dāng)前智能科技的發(fā)展，也多次在刑法學(xué)界引起了有關(guān)主體性問題的探討。例如，弱、強(qiáng)、超人工智能體的主體地位問題，即有著類似自然人的思維方式、行為表現(xiàn)甚至情感表達(dá)的純粹機(jī)器人是否具有同自然人一樣的主體地位。再如，基因編輯技術(shù)介入下誕生的人的主體地位問題，即基因編輯技術(shù)使得自然人的誕生脫離自然性與隨機(jī)性，使得個(gè)人在他人的干涉與選擇下生存，此時(shí)該基因編輯人的自由意志與主體性存在疑問。腦機(jī)接口技術(shù)的產(chǎn)生與運(yùn)用也同樣引發(fā)了法學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)等人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的關(guān)注，腦機(jī)接口技術(shù)下腦機(jī)智能人的主體性地位也并非只有確定無疑的答案。

腦機(jī)智能人的主體性問題具有極大的現(xiàn)實(shí)意義和研究?jī)r(jià)值。如果腦機(jī)智能人不屬于“自然人”范疇，那么其就不符合犯罪主體的構(gòu)成要件要素，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行定罪量刑。在腦機(jī)智能人致害的情形下，刑法可能會(huì)面臨失靈困境。當(dāng)然，在刑法上，自然人不僅可以是犯罪主體，屬于刑法打擊的對(duì)象，其同樣也可以成為犯罪對(duì)象和刑法保護(hù)的對(duì)象。主體地位問題影響腦機(jī)智能人能否得到刑法保護(hù)，當(dāng)腦機(jī)智能人作為被害對(duì)象時(shí)，刑法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的方式也存在差異。如果腦機(jī)智能人屬于自然人，則侵害腦機(jī)智能人的行為應(yīng)當(dāng)屬于侵害公民個(gè)人權(quán)益犯罪；如果不屬于自然人，則可能屬于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪。需要追問的是，如果腦機(jī)智能人不屬于自然人，刑法將其作為“物”進(jìn)行保護(hù)，那么何者是該物的權(quán)利者？是國(guó)家、組織抑或者其他個(gè)人？除此之外，刑法規(guī)范是社會(huì)規(guī)范的一部分，腦機(jī)智能人的主體地位同樣影響其社會(huì)地位。自然人作為社會(huì)主體，受社會(huì)規(guī)范的制約，其既享有權(quán)利，也承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。腦機(jī)智能人的主體地位存疑影響腦機(jī)智能人的社會(huì)權(quán)利與社會(huì)義務(wù)。

究其原因，腦機(jī)智能人的主體地位存疑來源于人們對(duì)腦機(jī)智能人自由意志存否的疑慮。自由意志是人類之根本，是人類意識(shí)與一切知識(shí)的至上原則，也是人類自我認(rèn)同的最終根據(jù)。

參見韓水法：《人工智能時(shí)代的自由意志》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第11期，第1-11頁。簡(jiǎn)言之，人之所以為人，根本在于人具有自由意志，人憑借其自由意志，克服動(dòng)物本性，擁抱文明理性。自由意志是人類特有的主觀內(nèi)容，是人作為理性動(dòng)物區(qū)別于其他動(dòng)物的首要特征。

參見高新民、劉占峰、宋榮：《心靈哲學(xué)的當(dāng)代建構(gòu)》，科學(xué)出版社2019年版，第472頁。在刑法學(xué)領(lǐng)域，自由意志也是刑事責(zé)任的根據(jù)。

黑格爾曾對(duì)法與自由的關(guān)系作出過經(jīng)典論述：“法的出發(fā)點(diǎn)，它的實(shí)體性就是意志，而意志的根本屬性在于自由，意志如果沒有自由，就不能稱其為意志?！?/p>

呂世倫：《黑格爾法律思想研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第4-5頁。刑事古典學(xué)派馬里奧·帕加諾也認(rèn)為：“一個(gè)人應(yīng)對(duì)其所犯的罪行負(fù)責(zé)：如果其犯罪之時(shí)，存在二分之一的自由意志，就應(yīng)當(dāng)負(fù)二分之一的刑事責(zé)任；存在三分之一的自由意志，就應(yīng)當(dāng)負(fù)三分之一的刑事責(zé)任?！?/p>

陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第66頁?？梢哉f，自由意志為道德譴責(zé)、刑罰懲罰提供責(zé)任基礎(chǔ)，如果人的行為是外在因素所引起的必然結(jié)果，則懲罰個(gè)人既毫無意義，也有違公平正義。

參見王球：《理解自由意志的多重視域》，載《世界科學(xué)》2021年第6期，第1頁。

在腦機(jī)接口技術(shù)下，人們對(duì)腦機(jī)智能人是否具有自由意志和是否具備主體地位存在疑問?？傮w來看，學(xué)界對(duì)腦機(jī)智能人具有自由意志的質(zhì)疑，主要集中在三個(gè)方面：

第一，腦機(jī)接口改變了意志內(nèi)容。腦機(jī)接口將人類改造世界的方式從“意識(shí)—身體”改變?yōu)椤耙庾R(shí)—電腦—器械”。在這一變化過程中，人的欲望、認(rèn)知與情感也隨之改變，進(jìn)而影響人的個(gè)人意志。

參見陳曉平、肖鳳良：《警惕人類的掘墓者：腦機(jī)融合、阿爾法狗抑或虛擬現(xiàn)實(shí)——兼與翟振明教授商榷》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期，第1-10頁。第二，腦機(jī)接口改變了意志形式。從身軀、大腦到心智的數(shù)字化，使人們?cè)械淖匀粚傩员幌?，人類變成了與機(jī)器共存的混合體，此時(shí)傳統(tǒng)意義上人的主體性受到調(diào)整，腦機(jī)智能人是否為人，以及是否具有自由意志等問題需要重新思考與審視。

參見張學(xué)義、潘平平、莊桂山：《腦機(jī)融合技術(shù)的哲學(xué)審思》，載《科學(xué)技術(shù)哲學(xué)研究》2020年第6期，第76-82頁。第三，腦機(jī)接口改變了意志屬性。自然人的自由意志具有唯一性，而腦機(jī)智能人不具有唯一性的自由意志。一方面，腦機(jī)接口將腦電波翻譯成算法語言之后，可以操控不同外部設(shè)備，形成不同的主客體關(guān)系，這表明腦機(jī)智能人存在多個(gè)不同的自我意識(shí)；另一方面，不同自然人的腦電波被翻譯成相同計(jì)算機(jī)可識(shí)別的算法語言，并且外部設(shè)備基于相同的算法語言執(zhí)行相同的功能與行為，此時(shí)不同自由意志具有相同的外在表現(xiàn)，其唯一性也隨之喪失。

參見陳曉平、肖鳳良：《警惕人類的掘墓者：腦機(jī)融合、阿爾法狗抑或虛擬現(xiàn)實(shí)——兼與翟振明教授商榷》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期，第1-10頁。

但是，這一否定論觀點(diǎn)仍然值得商榷。

首先，認(rèn)知內(nèi)容與意志的自由性并無關(guān)系。技術(shù)的發(fā)展必然會(huì)帶動(dòng)個(gè)人的認(rèn)知、情感及生活習(xí)慣等發(fā)生變化

參見王芳、郭雷：《人機(jī)融合社會(huì)中的系統(tǒng)調(diào)控》，載《系統(tǒng)工程理論與實(shí)踐》2020年第8期，第1935-1944頁。，這些變化會(huì)影響個(gè)人意志，但意志內(nèi)容的變化并不影響意志的自由性。正如互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展改變?nèi)藗円酝纳鐣?huì)交往方式與認(rèn)知內(nèi)容，但人們?nèi)匀豢梢曰谧杂梢庵驹谔摂M網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施各種行為，甚至在匿名化的網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中獲得更多自由。腦機(jī)接口亦是如此，該技術(shù)的發(fā)展必然會(huì)使人們的認(rèn)知內(nèi)容與生活方式發(fā)生改變，但這些變化與人們意志的自由性并無直接聯(lián)系。

其次，數(shù)字形式不影響意志。人體與心智的數(shù)字化，造成人們某些自然屬性發(fā)生變化，但腦機(jī)接口所引起的數(shù)字化、機(jī)械化等并未對(duì)個(gè)人意志造成實(shí)質(zhì)性改變。根據(jù)腦機(jī)接口的技術(shù)原理，腦機(jī)接口的運(yùn)行過程是將已經(jīng)產(chǎn)生的腦電信號(hào)進(jìn)行數(shù)字化翻譯與轉(zhuǎn)換，并沒有過度涉及或者干涉腦電信號(hào)的產(chǎn)生過程。換言之，腦電信號(hào)的產(chǎn)生（即便是受刺激而產(chǎn)生）仍然屬于人體自然生理過程。例如，腦機(jī)接口在治療殘疾患者時(shí)不僅需要轉(zhuǎn)化患者的腦電信號(hào)，也需要對(duì)其安裝機(jī)械肢體。但患者主觀意志的數(shù)字化與客觀軀體的機(jī)械化，并未剝奪患者意志的自由性?；颊呷匀皇窃谀X機(jī)接口設(shè)備輔助下根據(jù)自己的意愿實(shí)施自主行為。

最后，腦機(jī)接口并未消解自由意志的唯一性。在腦機(jī)接口的技術(shù)支持下，個(gè)人意志可以同時(shí)控制數(shù)臺(tái)機(jī)器，數(shù)個(gè)個(gè)人意志也可以被翻譯成同一數(shù)字信號(hào)，但數(shù)量改變的對(duì)象是數(shù)字信號(hào)，而腦電信號(hào)并未發(fā)生數(shù)量上的改變，都是在接收個(gè)人的腦電信號(hào)的基礎(chǔ)上進(jìn)行計(jì)算機(jī)處理。腦電信號(hào)是在自由意志下的獨(dú)特性表達(dá)，數(shù)字信號(hào)只是擴(kuò)展了腦電信號(hào)的作用范圍，并未改變腦電信號(hào)本身。以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)作為對(duì)比，互聯(lián)網(wǎng)也是將個(gè)人的意識(shí)想法通過數(shù)字化的形式跨時(shí)空、跨區(qū)域地傳遞給他人。只不過互聯(lián)網(wǎng)的信息的傳輸仍然需要個(gè)人軀體活動(dòng)的參與，而腦機(jī)接口是將信息傳輸?shù)倪^程進(jìn)一步簡(jiǎn)化，省去個(gè)人軀體活動(dòng)的這一環(huán)節(jié)。作為起始端的個(gè)人意志并沒有發(fā)生變化?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)在個(gè)人意志傳遞過程中也改變了信息的傳遞形式與數(shù)量，但這并不妨礙人們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)使用者自由意志的肯定。同樣，僅僅是無軀體參與的腦機(jī)智能人，也不應(yīng)被否定自由意志。由此可知，腦機(jī)智能人不具有自由意志的相關(guān)論斷并不確切。

（二）行為內(nèi)涵消解

“無行為則無犯罪”“刑法不懲罰思想”等諺語，都彰顯出行為在刑法中的重要意義。在刑法理論中，犯罪行為是犯罪成立的前提要件之一，行為人若沒有實(shí)施行為，則不可能構(gòu)成犯罪。

參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第198頁。犯罪行為理論發(fā)展歷程中，出現(xiàn)過諸多行為理論，包括因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論、人格行為論等?？疾毂姸嘈袨槔碚?，可以看出行為理論的基本規(guī)律，即在身體動(dòng)靜和主觀意思的基礎(chǔ)上添加目的支配（目的行為論）、社會(huì)意義（社會(huì)行為論）、人格體現(xiàn)（人格行為論）等要件。但萬變不離其宗，行為的身體動(dòng)靜與主觀意思是普遍認(rèn)可的構(gòu)成要件。人工智能時(shí)代行為理論的基礎(chǔ)要件也面臨著沖擊與挑戰(zhàn)。人工智能體的程序系統(tǒng)代替自然人的主觀意思而作出相應(yīng)的侵害行為，因此行為理論中的主觀意思要素被廣泛探討與深入研究。與人工智能體對(duì)主觀意思要件的沖擊不同，腦機(jī)接口則對(duì)行為理論的身體動(dòng)靜要素產(chǎn)生影響，傳統(tǒng)行為理論難以評(píng)價(jià)利用腦機(jī)接口實(shí)施的犯罪。腦機(jī)接口對(duì)行為內(nèi)涵的消解具體表現(xiàn)在三個(gè)方面。

第一，信號(hào)傳遞變更言語犯罪。對(duì)大腦意識(shí)內(nèi)容的解讀與傳遞是腦機(jī)接口的基本功能，即將人所思所想而產(chǎn)生的腦電信號(hào)通過算法翻譯后向外傳遞。當(dāng)個(gè)人向外傳遞的是具有犯罪性質(zhì)的信息時(shí)，則言語犯罪的表現(xiàn)形式發(fā)生改變。需要強(qiáng)調(diào)的是，從形式上看，腦機(jī)接口參與的言語犯罪與思想犯罪存在一定相似性，即個(gè)人并未張嘴或者用手書寫相關(guān)違法犯罪內(nèi)容，但兩者有本質(zhì)區(qū)別，思想犯罪是具有違法犯罪內(nèi)容的個(gè)人想法，并未對(duì)客觀世界或者他人造成現(xiàn)實(shí)損害，而腦機(jī)接口參與下的言語犯罪以特殊形式或者路徑對(duì)他人、社會(huì)或者國(guó)家造成了嚴(yán)重?fù)p害。

第二，控制外物變更舉動(dòng)犯罪。腦機(jī)接口所要實(shí)現(xiàn)的不僅是信息的傳遞，還有對(duì)外界物質(zhì)的實(shí)質(zhì)性控制，人們可以利用腦電信號(hào)控制常規(guī)機(jī)器達(dá)到傷人或者殺人的犯罪目的。腦機(jī)接口對(duì)舉動(dòng)犯罪的影響最為顯著，也最能顯示出腦機(jī)接口技術(shù)的不同。即對(duì)客觀世界造成實(shí)質(zhì)性侵害的“行為”不再體現(xiàn)為身體的舉動(dòng)，而是體現(xiàn)為思維對(duì)客觀世界的直接影響或者侵害。例如，當(dāng)腦機(jī)接口技術(shù)將思維與汽車連接時(shí)，通過操控車輛的啟動(dòng)與停止來致他人重傷或者死亡。

第三，腦部干預(yù)變更共犯行為。根據(jù)刑法理論，共犯的成立需要行為人主觀上具有教唆或幫助的故意與客觀上實(shí)施了教唆或者幫助行為。

參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第438-449頁。在腦機(jī)接口下，教唆行為與幫助行為都表現(xiàn)出新的“行為形式”。對(duì)于教唆行為，行為人可以通過腦機(jī)接口技術(shù)直接向他人大腦傳達(dá)犯罪信息，引誘其實(shí)施犯罪行為。對(duì)于幫助行為，行為人可以通過腦機(jī)接口來操控機(jī)器、干擾被害人、增強(qiáng)正犯能力等，進(jìn)而達(dá)到幫助犯罪目的。此時(shí)，無論是教唆還是幫助，都不存在個(gè)人的身體舉動(dòng)，僅通過個(gè)人的意識(shí)活動(dòng)即可實(shí)現(xiàn)。

行為理論中的身體動(dòng)靜與主觀意思，分別對(duì)應(yīng)了犯罪行為中的體素與心素：所謂心素，是指犯罪行為應(yīng)當(dāng)是人們意志支配下的產(chǎn)物，無意志支配的舉動(dòng)不能稱之為犯罪行為，如夢(mèng)游等；所謂體素，是指犯罪行為的成立要求由行為人的身體舉動(dòng)而引起外在變化，意在將純粹的思想活動(dòng)排除在刑法規(guī)制范圍之外。腦機(jī)接口直接將人的主觀意思（心素）與可控制的外部設(shè)備相連接，進(jìn)而造成相應(yīng)危害結(jié)果。由于在利用腦機(jī)接口侵害他人的過程中行為人并沒有身體舉動(dòng)，所以該侵害行為不具備犯罪行為的客觀要素，不能評(píng)價(jià)為犯罪行為。

面對(duì)腦機(jī)接口對(duì)體素的影響，取消“體素”要件是否就能夠解決這一問題？答案是否定的。行為理論中的“體素”具有重要的法治意義，其意義在于能夠消解封建社會(huì)長(zhǎng)期存在思想犯罪，禁止依據(jù)人的思想的惡性而進(jìn)行定罪與處罰。在現(xiàn)代刑法中思想犯罪之所以被禁止，是因?yàn)樗枷牖顒?dòng)并不會(huì)給他人造成損害。直接取消行為的體素要件，會(huì)使得不應(yīng)當(dāng)受到刑法懲罰的思想活動(dòng)納入刑法規(guī)制范圍，這無疑是不妥當(dāng)?shù)?。由此可見，恪守傳統(tǒng)行為理論與簡(jiǎn)單取消行為體素都存在較大弊端。因此，傳統(tǒng)行為理論需要在腦機(jī)接口發(fā)展與普及的背景下進(jìn)行反思與重構(gòu)。

（三）責(zé)任歸咎不明

無論是主體資格，還是行為要件，意在明確腦機(jī)智能人的個(gè)體刑事責(zé)任。但以被害法益為核心的責(zé)任歸咎，潛在責(zé)任主體并非僅有腦機(jī)智能人，僅考慮腦機(jī)智能人的刑事責(zé)任會(huì)造成責(zé)任歸咎偏差，進(jìn)而造成負(fù)面影響。

首先，責(zé)任歸咎不明會(huì)導(dǎo)致刑罰偏差。刑法的目的既在于就已然之罪對(duì)責(zé)任人施加道義譴責(zé)，還在于就未然之罪預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。未厘清涉腦機(jī)接口致害的責(zé)任主體問題會(huì)使得受刑人得到不適當(dāng)?shù)男塘P懲罰，也無法使得具有避免結(jié)果發(fā)生能力的主體承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，進(jìn)而防止其再次犯罪。其次，責(zé)任歸咎不明會(huì)不利于救濟(jì)被害人。為了使犯罪人對(duì)被害人進(jìn)行賠償，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》規(guī)定了刑事?lián)p害賠償制度，但刑事?lián)p害賠償制度的適用前提在于有明確的犯罪人。當(dāng)責(zé)任歸咎處于不明確狀態(tài)時(shí)，刑法無法確定犯罪行為人，也就無法確定承擔(dān)賠償責(zé)任的行為主體。最后，責(zé)任歸咎不明會(huì)引發(fā)公眾恐慌。刑法作為社會(huì)強(qiáng)制性規(guī)范之一，具有穩(wěn)定社會(huì)秩序、緩和社會(huì)矛盾之功效。代表國(guó)家強(qiáng)制力的刑法無法有效應(yīng)對(duì)危害社會(huì)的行為，會(huì)打破人們對(duì)刑法維護(hù)社會(huì)安定的合理預(yù)期，社會(huì)恐慌情緒也隨之而來。

涉腦機(jī)接口致害的責(zé)任歸咎不明問題，源于對(duì)涉腦機(jī)接口的復(fù)合影響因素的認(rèn)識(shí)不足，腦機(jī)接口作為一項(xiàng)具有特殊功能的智能技術(shù)，不同影響因素在不同情境下對(duì)腦機(jī)接口的控制程度也不盡相同，因此需要對(duì)復(fù)合影響因素的類型進(jìn)行研判。根據(jù)腦機(jī)接口的運(yùn)行原理，筆者認(rèn)為，至少有四種因素可以對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生影響，即腦機(jī)智能人、影響腦機(jī)人、生產(chǎn)者和銷售者及腦機(jī)機(jī)器。

第一，腦機(jī)智能人自主造成損害結(jié)果。雖然腦機(jī)智能人的主體資格與行為要件存在疑問，但腦機(jī)智能人仍然存在基于自主行為造成危害結(jié)果的可能性。在腦機(jī)接口的產(chǎn)生與發(fā)展背景下，腦機(jī)智能人因素是最重要的、最值得思考的影響因素。在產(chǎn)生涉腦機(jī)接口危害結(jié)果時(shí)，腦機(jī)智能人不僅是最直觀的影響要素，也是探究其他影響要素的起點(diǎn)。

第二，影響腦機(jī)人干擾腦機(jī)智能人造成損害結(jié)果。腦機(jī)接口既包括腦機(jī)智能人對(duì)外界事物的影響，也包括外界事物對(duì)腦機(jī)智能人的影響。由于外在因素可以通過腦機(jī)接口影響腦機(jī)智能人，所以他人可以通過腦機(jī)接口干擾或者控制腦機(jī)智能人，進(jìn)而直接或者間接造成損害結(jié)果。

第三，腦機(jī)接口的生產(chǎn)者、銷售者由于生產(chǎn)、銷售的原因而造成危害結(jié)果。腦機(jī)接口是一項(xiàng)智能科技，也是一種設(shè)備產(chǎn)品，這就意味著腦機(jī)接口產(chǎn)品本身也可能發(fā)生問題，進(jìn)而引發(fā)危害結(jié)果。腦機(jī)接口的產(chǎn)品問題，既可能是在生產(chǎn)過程中由于生產(chǎn)不當(dāng)而導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷，也可能是在銷售過程中由于保存運(yùn)輸不當(dāng)而導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷。

第四，腦機(jī)機(jī)器本身發(fā)生故障而造成損害結(jié)果。作為新興科技產(chǎn)品，腦機(jī)機(jī)器本身的安全性也存在風(fēng)險(xiǎn)，包括技術(shù)局限、折舊磨損等。腦機(jī)接口的參與下能夠引起損害結(jié)果的影響因素復(fù)雜且多樣，需要對(duì)相關(guān)影響因素進(jìn)行厘清，為刑事責(zé)任的正確歸咎做好鋪墊。

三、腦機(jī)智能人的主體地位證成

對(duì)于腦機(jī)智能人的主體地位問題，本文認(rèn)為，腦機(jī)智能人并未因腦機(jī)接口而喪失原有的自由意志，腦機(jī)智能人仍然屬于自然人，并且腦機(jī)智能人也具備刑法意義上的主體資格。

（一）自由意志之反向證成

近年來，刑法學(xué)界對(duì)人工智能體自由意志的存否問題展開了激烈的討論。與人工智能體相同，腦機(jī)智能人面臨著自由意志的證明問題，但兩者的證明方式卻相反。人工智能體并不屬于人體，其是用計(jì)算機(jī)等技術(shù)模仿人類進(jìn)行自主學(xué)習(xí)、情感表達(dá)、行為選擇等的智能系統(tǒng)。因此，對(duì)人工智能體自由意志的證明應(yīng)遵循“從無到有”的正向證明過程。

參見江溯：《人工智能作為刑事責(zé)任主體：基于刑法哲學(xué)的證立》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第3期，第111-127頁。腦機(jī)智能人原本是人類，具有自由意志，但由于安裝腦機(jī)接口設(shè)備對(duì)其意志存在影響，腦機(jī)智能人是否還保留原有自由意志存在疑問，此時(shí)對(duì)腦機(jī)智能人的自由意志的證明方式應(yīng)當(dāng)是“從有到無”的反向證明過程。具體而言，腦機(jī)接口技術(shù)的使用是否會(huì)在根本性意義上改變自然人的自由意志，使其無法決定自己的行為實(shí)施，這就是“從有到無”的反向證明過程。

在日常生活中，人們實(shí)施行為時(shí)總是考慮不同原因，用以判斷、選擇、實(shí)施更為適宜的行為。這一選擇過程就是人們對(duì)自由意志的直觀感受。自由意志通常是指在無外界壓力的束縛下個(gè)人有能力選擇自己的意愿行為

參見［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館2009年版，第163頁。，具體包括兩個(gè)方面的重要內(nèi)容：一是自由意志的自發(fā)性。具言之，行動(dòng)者是行為產(chǎn)生的決定性因素，如果行為是產(chǎn)生于他人或者外部的強(qiáng)制，則該行為人在實(shí)施該行為時(shí)不具有自由意志。除了外部的強(qiáng)制性，影響自由意志存續(xù)的因素還有外部欺瞞，即自由之行為的作出需要行為人對(duì)行為產(chǎn)生的周遭環(huán)境明確知悉，在欺瞞之下所產(chǎn)生的行為也不具有自發(fā)性。二是自由意志的實(shí)踐性。自由意志的存在需要行為人具有將行為緣由轉(zhuǎn)化為行為實(shí)踐的能力。行為人只有具備將自己的想法落實(shí)到實(shí)踐的能力，才能夠自主選擇自己期望的生活，才能體現(xiàn)出該行為人的自由意志。

參見胡天力：《人類自由的促進(jìn)抑或機(jī)器統(tǒng)治的崛起？——論腦機(jī)接口技術(shù)對(duì)自由意志的影響》，載《自然辯證法研究》2021年第10期，第29-35頁。對(duì)腦機(jī)智能人的自由意志存否的考察，需要著眼于腦機(jī)接口是否影響自由意志的自發(fā)性和實(shí)踐性。筆者認(rèn)為，腦機(jī)接口技術(shù)并未從根本上改變自然人自由意志，腦機(jī)智能人仍然屬于自然人。

在“腦—機(jī)鏈接”型腦機(jī)接口中，無自由意志不符合腦機(jī)接口的技術(shù)原理。通常而言，腦電信號(hào)的直接作用范圍僅在生物體的本體范圍之內(nèi)，而腦機(jī)接口將生物腦電信號(hào)的作用范圍從生物體本體擴(kuò)展至人體外接設(shè)備，實(shí)現(xiàn)腦電信號(hào)對(duì)外界的直接影響與控制。因此，腦機(jī)接口實(shí)質(zhì)上屬于個(gè)人意志的強(qiáng)化技術(shù)，是以通過擴(kuò)大個(gè)人意志的作用范圍來實(shí)現(xiàn)增強(qiáng)人類能力為核心目的。

參見吳朝暉、潘綱：《腦科學(xué)的新手段新技術(shù)：信息+系統(tǒng)+智能視角》，載《科學(xué)通報(bào)》2015年第10期，第912-916頁。從腦機(jī)接口的技術(shù)原理可以看出，腦機(jī)智能人先是自發(fā)地產(chǎn)生某種行為意圖，腦機(jī)接口收集該行為意圖伴生的腦電信號(hào)，進(jìn)而對(duì)腦電信號(hào)進(jìn)行處理和向外輸出。自發(fā)性自由意志存在于腦機(jī)接口啟動(dòng)之前的階段，如果自然人原本就存在自主性自由意志，那么腦機(jī)接口只是對(duì)已存在的自由意志進(jìn)行相應(yīng)處理，此時(shí)自由意志的自發(fā)性并未發(fā)生根本性變更。對(duì)于自由意志的實(shí)踐性，腦機(jī)接口非但沒有削弱個(gè)人實(shí)現(xiàn)行為意圖的能力，反而增強(qiáng)了個(gè)人在某種行為意圖下改變外物的能力。例如，由于脊髓損傷而導(dǎo)致的截癱病人，其通過腦機(jī)接口重連大腦信號(hào)與腿部神經(jīng)之間的溝通傳遞，進(jìn)而幫助截癱病人能夠恢復(fù)行動(dòng)能力，實(shí)現(xiàn)自身行為意圖。可以說，腦機(jī)接口技術(shù)的運(yùn)行本身依賴于個(gè)人的自由意志，腦機(jī)接口是根據(jù)個(gè)人意志來發(fā)揮不同功能。

在“機(jī)—腦鏈接”型和“腦—腦鏈接”型腦機(jī)接口中，腦機(jī)智能人也存在自由意志。無論是“機(jī)—腦鏈接”型腦機(jī)接口，還是“腦—腦鏈接”型腦機(jī)接口，都存在對(duì)于人腦的外在刺激或者反饋，這種外在刺激是否能夠改變或者剝奪個(gè)人自由意志需要思考。由上文可知，自由意志自發(fā)性存在外部強(qiáng)制與外部欺瞞兩個(gè)例外情形。外部信息通過編碼刺激大腦，實(shí)現(xiàn)向大腦傳遞相關(guān)信息，大腦再據(jù)此信息產(chǎn)生相應(yīng)的反應(yīng)或行為意圖。然而，腦機(jī)接口將外部信息向大腦傳遞時(shí)仍然存在一定的錯(cuò)誤率，人們對(duì)生物腦電信號(hào)的了解與認(rèn)知尚不完全。此時(shí)，個(gè)人在腦機(jī)接口錯(cuò)誤反饋下是否滿足自發(fā)性要求值得懷疑。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前技術(shù)發(fā)展水平下，雖然腦機(jī)接口存在一定的錯(cuò)誤率，但其無法達(dá)到完全剝離個(gè)人自由意志的程度。在錯(cuò)誤信息的長(zhǎng)期影響下，個(gè)人的意識(shí)內(nèi)容可能發(fā)生一定變化，但意識(shí)內(nèi)容的變化與自由意志的自發(fā)性和實(shí)踐性沒有必然聯(lián)系。自然人對(duì)行為的選擇都是基于自身認(rèn)知背景和經(jīng)歷，外在環(huán)境個(gè)人意志的影響本身就是形成個(gè)人自由意志的重要方面。如果腦機(jī)接口對(duì)使用者所傳遞的錯(cuò)誤信息能夠剝奪其自由意志，那么社會(huì)中任何接受錯(cuò)誤信息的自然人都不具備自由意志，這顯然無法成立。

當(dāng)然，在理論探討中也存在一種情形，即腦機(jī)智能人受操控下的自由意志。當(dāng)技術(shù)發(fā)展至一定高度時(shí)，腦機(jī)接口可以實(shí)現(xiàn)對(duì)人的操控，此時(shí)需要討論的是被操控的腦機(jī)智能人是否存在自由意志。當(dāng)腦機(jī)智能人處于被操控狀態(tài)時(shí)，其不能依照自己意志實(shí)施行為，此時(shí)的行為所實(shí)現(xiàn)的是操控者的意志。那么，這是否意味著被操控的腦機(jī)智能人喪失了自然人地位？答案依舊是否定的，原因在于自由意志屬于個(gè)人能力，是一種可能性，而非必然性。具體而言，雖然腦機(jī)智能人在被操控狀態(tài)下實(shí)施了非屬自身意志之行為，但并不能說明該腦機(jī)智能人不具有自由意志，只能說明此時(shí)的行為結(jié)果不能歸屬于被操控的腦機(jī)智能人。

事實(shí)上，并非自然人的所有行為都是基于自身自由意志實(shí)施的，人們也可能基于各種外在壓力與控制而實(shí)施其他行為，如間接正犯情形。在傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域中，間接正犯是指犯罪行為人（利用者）雖然未親手實(shí)施犯罪，但對(duì)實(shí)施人有著決定性支配力。利用者使得他人（行為實(shí)施人或者被害人）喪失自由意志，進(jìn)而致使行為實(shí)施者侵害他人或者自己的法益，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利用者為間接正犯。

參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第403頁。在間接正犯情形中，被利用者通過各種手段剝奪意志的實(shí)施人在被控制狀態(tài)下無疑暫時(shí)喪失自由意志，但此時(shí)自由意志的喪失，既不妨礙該實(shí)施人自己的自然人地位，也不妨礙其他人的自然人地位。腦機(jī)智能人受腦機(jī)接口操控下的情形，仍然可以依照間接正犯的認(rèn)定邏輯認(rèn)定各行為人的刑事責(zé)任，腦機(jī)智能人的主體資格不受影響。

（二）刑事主體之正向肯定

腦機(jī)智能人具有自由意志，屬于自然人，但腦機(jī)智能人是否具有刑事主體資格仍需要進(jìn)一步討論。自然人資格與刑事主體資格是不同層次的遞進(jìn)式關(guān)系，前者論述一般意義上人的資格，后者是在自然人資格的前提下論述刑事主體資格，即刑事主體應(yīng)當(dāng)在具有自然人地位后才能討論刑事責(zé)任能力

參見王充、董璞玉：《人工智能時(shí)代刑事責(zé)任主體之再審視》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2020年第12期，第118-125頁。，兩者不可等同而語。以罪錯(cuò)未成年人為例，現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定12周歲以上的自然人才具有或者部分具有刑事主體資格，對(duì)相應(yīng)的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，即便12周歲以下的罪錯(cuò)未成年人不負(fù)刑事責(zé)任，其仍屬于具有自由意志的自然人?？梢钥闯?，若將自然人主體資格與刑事主體資格對(duì)等使用，則會(huì)得出“無刑事責(zé)任能力人不為自然人”的謬論。因此，行為人需要同時(shí)具備自由意志與刑事責(zé)任能力，才可成為刑事主體。

通常而言，刑事主體資格是考察行為人的刑事責(zé)任能力，而刑事責(zé)任能力是由辨認(rèn)能力和控制能力組成。對(duì)腦機(jī)智能人刑事責(zé)任能力的考察，也可以從其辨認(rèn)能力與控制能力兩個(gè)方面著手。

參見馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第77-79頁。對(duì)于前者，辨認(rèn)能力主要考量的是行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，在理論上有法律認(rèn)識(shí)說和道德認(rèn)識(shí)說。法律認(rèn)識(shí)說主要是以違法認(rèn)識(shí)為內(nèi)容，而道德認(rèn)識(shí)是以道德違反認(rèn)識(shí)為內(nèi)容。

參見馬天成：《精神病犯罪人的辨認(rèn)能力——以國(guó)某某故意殺人案為例》，載《刑事法評(píng)論》2022年第1期，第482-496頁。在學(xué)界，法律認(rèn)識(shí)說為通說觀點(diǎn)，辨認(rèn)能力一般是指行為人能夠認(rèn)識(shí)到自己行為與行為后果及其在刑法上的意義?？刂颇芰κ侵感袨槿嗽诒嬲J(rèn)能力基礎(chǔ)上控制實(shí)施自己行為的能力?！盁o控制能力”可以體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是徹底喪失對(duì)基本行為的控制；二是雖然能夠控制基本行為，但無法約束犯罪意志。通過考察腦機(jī)接口的技術(shù)原理，筆者認(rèn)為，腦機(jī)智能人一般具有刑事責(zé)任能力，即具有辨認(rèn)能力與控制能力。一方面，腦機(jī)接口控制與影響等功能建立在對(duì)生物體腦電信號(hào)的解讀之上，解讀過程是深入認(rèn)識(shí)生物體大腦運(yùn)作的過程，而非改造大腦結(jié)構(gòu)的過程，此時(shí)腦機(jī)接口人原有的認(rèn)識(shí)能力與認(rèn)識(shí)內(nèi)容并未發(fā)生變化，腦機(jī)智能人仍然可以辨明是非，認(rèn)識(shí)到自己的行為、結(jié)果及其刑法上的意義；另一方面，腦機(jī)接口一般不僅無礙于腦機(jī)智能人對(duì)原有自己行為的控制，而且該技術(shù)能夠加強(qiáng)腦機(jī)智能人對(duì)自己軀體與外在設(shè)備的控制，在機(jī)器本身不存在故障或者他人惡意介入下，腦機(jī)智能人可以通過腦機(jī)接口將自己的意識(shí)內(nèi)容落實(shí)到現(xiàn)實(shí)世界。由此可見，通常情景下腦機(jī)智能人具有辨認(rèn)能力與控制能力，即具有刑事主體資格。

不過，這一結(jié)論在兩種情景中存在變通。第一，記憶干預(yù)情景。腦機(jī)接口能夠?qū)ι矬w大腦產(chǎn)生影響，其中包含對(duì)生物體記憶的干預(yù)，如提取、重建及植入虛假記憶等。腦機(jī)接口對(duì)記憶的干預(yù)并非異想天開，在實(shí)踐中已經(jīng)初有成果，有研究利用光學(xué)及遺傳學(xué)操作的組合在小鼠的腦子中植入了虛假的記憶，使這些小鼠在特定的條件下產(chǎn)生回憶。記憶的變化可能影響腦機(jī)智能人對(duì)其行為及結(jié)果的刑法意義的認(rèn)知，如消除或者變更腦機(jī)智能人關(guān)于犯罪行為的違法性認(rèn)識(shí)。此時(shí)被干預(yù)記憶的腦機(jī)智能人不具有辨認(rèn)能力，不符合刑事主體要件的要求。第二，行為被控情景。當(dāng)腦機(jī)智能人被控制行為時(shí)，腦機(jī)智能人無法脫離他人控制而實(shí)施犯罪行為，被控制的該行為人此時(shí)不具有控制能力，因而不具有刑事責(zé)任能力。值得強(qiáng)調(diào)的是，司法人員在面對(duì)記憶干預(yù)與行為控制的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)衡量記憶干預(yù)程度、行為控制程度，以及干預(yù)控制與辨認(rèn)能力和控制能力的關(guān)聯(lián)程度，具體地判定行為人是否具有刑事責(zé)任能力，以及具有何種程度的刑事責(zé)任能力。

四、腦機(jī)智能人的行為內(nèi)涵重構(gòu)

行為體素一方面使刑法能夠排除思想犯罪，另一方面阻礙腦機(jī)智能人犯罪行為的成立。為了平衡兩者沖突，我們需要對(duì)行為基本內(nèi)涵進(jìn)行重新解讀。

（一）內(nèi)素與外素的新型要件

在腦機(jī)接口背景下，行為內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)被解讀為內(nèi)素和外素。內(nèi)素與傳統(tǒng)心素的內(nèi)涵相同，都是指行為人對(duì)行為存在意志支配力，無意志支配力的行為不是該行為人的作品，不能追究該行為人的刑事責(zé)任。內(nèi)素實(shí)質(zhì)上是對(duì)心素的保留，這是因?yàn)椋旱谝?，心素與自由意志相銜接。自由意志是自然人的主體資格要件，而心素就是承繼這一要件的直接表現(xiàn)。自由意志與心素之間的關(guān)系是一般與特別的關(guān)系，即自由意志是一般意義上人決定自己行為的能力，而心素則是特別現(xiàn)實(shí)下決定自己行為的具體主觀狀態(tài)。即便有人可能短暫?jiǎn)适乃?，但該行為人仍然具有一般意義上的自由意志，屬于自然人范疇。例如，夢(mèng)游時(shí)夢(mèng)游者行為的產(chǎn)生，雖然不受其主觀控制，但該行為人仍具有自由意志。

第二，心素本身具有重要的法治意義。人們?nèi)粘Ｉ钪械膲?mèng)游等無意識(shí)支配的行為，本質(zhì)上還是屬于人的舉止，由于人們的無法控制，所以將此類行為造成的結(jié)果歸屬于個(gè)人并不妥當(dāng)，需要排除于行為概念之外。其原因在于：刑法具有預(yù)防功能，刑法不應(yīng)苛責(zé)完全無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防功能的行為。因?yàn)樾塘P本身屬于一種暴力，所以刑罰的實(shí)施也屬于社會(huì)成本，既包括刑罰實(shí)施所產(chǎn)生的損害個(gè)人利益、干擾社會(huì)秩序等抽象成本，也包括具體實(shí)施時(shí)所需要耗費(fèi)的司法資源成本。因此，刑罰的實(shí)施需要具有功利性，即其實(shí)施需要獲取的利益大于其產(chǎn)生的成本。刑罰所獲取的利益主要體現(xiàn)在預(yù)防了未來可能發(fā)生的潛在侵害。將夢(mèng)游等無意識(shí)支配的行為納入刑法打擊范圍，無法預(yù)防其他無意識(shí)支配行為的產(chǎn)生，也就意味著刑罰實(shí)施會(huì)使得成本大于收益，此時(shí)刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性。

對(duì)行為內(nèi)涵的新解讀主要體現(xiàn)在行為的“外素”要件。外素與內(nèi)素相對(duì)應(yīng)，是指由主觀意思所引發(fā)的外界物質(zhì)的動(dòng)靜狀態(tài)，外素的涵蓋范圍包含但不限于人類軀體。具體而言，外素要件包含兩個(gè)核心要素，即身體與動(dòng)靜。前者是后者的載體，后者是前者的狀態(tài)，身體載體與動(dòng)靜狀態(tài)共同構(gòu)成了行為的客觀要件，此時(shí)犯罪行為的概念應(yīng)當(dāng)是行為人在心素的控制下所引發(fā)外物動(dòng)靜的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。腦機(jī)接口技術(shù)沖擊了身體載體媒介的地位，但動(dòng)靜狀態(tài)依然存在。正如單純的思想活動(dòng)無法改變客觀世界，客觀世界的改變必然存在某物質(zhì)對(duì)其施加作用力，而作用力的存在需要特定物體進(jìn)行運(yùn)動(dòng)。因此，新行為要件的“新”在于載體要素的變化，行為的發(fā)生不再依賴于身體載體，任何可以利用腦機(jī)接口進(jìn)行控制外在事物都可以是人們行為的載體，在此行為下所產(chǎn)生的結(jié)果可以歸屬于行為人。值得注意的是，外物的動(dòng)靜狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是由主觀意思的控制下所產(chǎn)生的，外素與內(nèi)素彼此聯(lián)系，并非孤立概念。行為人通過腦機(jī)接口將自己的主觀意思轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號(hào)或控制指令，實(shí)現(xiàn)對(duì)外物機(jī)器設(shè)備的操控，進(jìn)而通過該機(jī)器設(shè)備造成危害結(jié)果。要想將危害結(jié)果歸咎于某行為人，必須存在危害結(jié)果與外物動(dòng)靜、外物動(dòng)靜與主觀意思之間的因果關(guān)系。

（二）新行為要件的正當(dāng)基礎(chǔ)

將“體素”改造為“外素”的做法，是刑法在新技術(shù)發(fā)展形勢(shì)下作出的有益改變，也是對(duì)傳統(tǒng)理論的繼承與發(fā)展。對(duì)傳統(tǒng)行為要件的繼承面向，表現(xiàn)在“外素”能夠容納傳統(tǒng)行為要件，保留傳統(tǒng)要件所擁有的區(qū)分價(jià)值。外素是指與心素?zé)o關(guān)的所有外在事物，其范圍包含身體及身體以外的事物。外素并不因?yàn)槟X機(jī)接口而直接放棄身體媒介，身體的動(dòng)靜仍然是行為的主要表現(xiàn)方式。只不過對(duì)于載體要素，新行為要件將其擴(kuò)大到所有外在事物。由于新行為要件保留了“動(dòng)靜狀態(tài)”，思想入罪的問題則迎刃而解，即思想活動(dòng)不符合行為概念中的外素要求，即沒有引起外物動(dòng)靜，所以思想活動(dòng)不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。在舉動(dòng)犯罪中，腦機(jī)智能人通過腦機(jī)接口操縱外部設(shè)備，通過外部設(shè)備的活動(dòng)來侵害他人合法利益。雖然腦機(jī)智能人四肢并未發(fā)生動(dòng)靜，但外部設(shè)備的動(dòng)靜使得該腦機(jī)智能人滿足犯罪行為的要求。在言語犯罪中，腦機(jī)智能人傳達(dá)違法犯罪信息并非通過口述、書寫等傳統(tǒng)方式，但其通過腦機(jī)接口的運(yùn)行來進(jìn)行信息傳播的方式也屬于外素中外物的動(dòng)靜活動(dòng)。在共同犯罪中，腦機(jī)智能人通過腦機(jī)接口進(jìn)行外部控制與信息傳播的方式來幫助、教唆他人犯罪的，也應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的共同犯罪。

對(duì)傳統(tǒng)行為要件的發(fā)展面向，表現(xiàn)在新行為要件可以容納利用腦機(jī)接口而實(shí)施的行為。新行為要件中的“外素”并非取消傳統(tǒng)概念的“體素”，而是取消了身體媒體的唯一性關(guān)聯(lián)。腦機(jī)接口將“身體”動(dòng)靜替換為包括身體、機(jī)器設(shè)備等所有外物動(dòng)靜，進(jìn)而作用于外在客觀世界，達(dá)到改變客觀世界之目的。

參見肖峰：《人工智能與馬克思主義實(shí)踐觀的發(fā)展》，載《哲學(xué)分析》2020年第6期，第31-45頁。

第一，“體素”替換為“外素”的做法符合人們通常認(rèn)知。雖然腦機(jī)智能人在使用腦機(jī)接口時(shí)不存在身體的動(dòng)靜，但這并不意味著人們?cè)谌粘Ｉ钪须y以判斷腦機(jī)智能人的“行為”。通過腦機(jī)智能人的穿戴裝備、外在表現(xiàn)，以及與機(jī)器的距離等直觀因素的觀察，還是能夠直接判斷出危害結(jié)果的起因。例如，裝備義肢的腦機(jī)智能人，通過腦機(jī)接口操縱義肢而造成危害結(jié)果，該行為人是危害結(jié)果的直接起因。因此，危害結(jié)果的發(fā)生雖然不是源于行為人身體動(dòng)靜，但屬于該行為人意志控制下造成的，人們根據(jù)自己的通常認(rèn)知也可以直接認(rèn)識(shí)到該結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于該行為人。

第二，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防目的。從上文可知，刑罰的實(shí)施需要考量實(shí)施成本與預(yù)防利益之間的比例關(guān)系，只有能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防目的的侵害行為，刑法才有必要予以打擊。從實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防目的來看，由于該行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生擁有決定性支配力，刑法只有懲治該行為人才能起到避免結(jié)果發(fā)生的作用，預(yù)防行為人再次犯罪，以及防止他人模仿其犯罪。

參見李川：《刑罰目的理論的反思與重構(gòu)》，法律出版社2010年版，第173頁。事實(shí)上，正因?yàn)樾谭ù驌裟X機(jī)智能人的行為具有極大的預(yù)防利益，這也是將這種行為納入刑法規(guī)制的必要性依據(jù)。換言之，我們需要對(duì)行為理論進(jìn)行挑戰(zhàn)以將腦機(jī)智能人的“意識(shí)操控行為”予以容納，并非徑直以“不符合要件”為由放任該行為。

第三，有利于保護(hù)被害人利益?！巴馑亍币某闪⒛軌蛟谑聦?shí)層面與法律層面保護(hù)被害人的合法利益。在事實(shí)層面，法律具有指引作用，“外素”要件能夠引導(dǎo)公眾面對(duì)腦機(jī)智能人侵害時(shí)清楚不法侵害的來源，并及時(shí)應(yīng)對(duì)不法侵害，避免公眾面臨侵害時(shí)陷入茫然無措的境地。在法律層面，刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但正當(dāng)防衛(wèi)只能對(duì)不法侵害人實(shí)施。刑法將腦機(jī)智能人的行為納入犯罪行為范疇，這也為被害人提供了實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的法律基礎(chǔ)，鼓勵(lì)被害人對(duì)不法侵害人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

五、涉腦機(jī)接口致害的責(zé)任厘清

面對(duì)涉腦機(jī)接口的危害結(jié)果，其背后存在不同的致害因素。紛繁復(fù)雜的致害因素使得司法人員必須厘清不同致害因素的適用情景，并且需要遵循較為周全的認(rèn)定思路來認(rèn)定與區(qū)分涉腦機(jī)接口致害的責(zé)任。

（一）“從機(jī)器到個(gè)人”的考察路徑

在認(rèn)定涉腦機(jī)接口致害的責(zé)任時(shí)，可以遵循“從機(jī)器到個(gè)人”的基本思路?！皬臋C(jī)器到個(gè)人”的考察路徑要求司法人員面對(duì)涉腦機(jī)接口的危害結(jié)果時(shí)應(yīng)當(dāng)先考察機(jī)器因素，再考察人為因素。對(duì)于機(jī)器因素，司法人員首先需要確定危害結(jié)果是在哪個(gè)腦機(jī)接口運(yùn)行下產(chǎn)生的。其次，司法人員可以在專業(yè)技術(shù)人員的支持下對(duì)腦機(jī)接口機(jī)器進(jìn)行檢查，檢查其是否存在機(jī)器故障問題。機(jī)器故障可以被分為兩種類型，即機(jī)器使用磨損所產(chǎn)生的故障和機(jī)器生產(chǎn)、銷售時(shí)所產(chǎn)生的故障。對(duì)于機(jī)器使用故障問題，是指使用人在使用過程中由于腦機(jī)接口產(chǎn)品老化、折舊等問題而造成損害結(jié)果。當(dāng)存在機(jī)器故障問題時(shí)，使用人也可能承擔(dān)刑事責(zé)任。一般而言，在產(chǎn)品使用過程中，使用人應(yīng)當(dāng)注意腦機(jī)接口可能存在的故障、定期檢測(cè)維修等，當(dāng)使用人過失導(dǎo)致他人重傷或者死亡時(shí)，則構(gòu)成過失致人重傷或者死亡罪。當(dāng)使用人過失致財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，使用人則不承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)使用人對(duì)產(chǎn)品使用缺陷無法預(yù)料、無法預(yù)防時(shí)，則屬于意外事件，使用人不承擔(dān)刑事責(zé)任或者民事責(zé)任。對(duì)于機(jī)器生產(chǎn)銷售時(shí)所產(chǎn)生的故障，如果生產(chǎn)者生產(chǎn)或者銷售者明知缺陷銷售具有缺陷的腦機(jī)接口機(jī)器而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，當(dāng)存在生產(chǎn)、銷售問題時(shí)，生產(chǎn)者、銷售者可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪。

當(dāng)不存在機(jī)器故障問題時(shí)，司法人員需要考慮機(jī)器正常運(yùn)作背后的人為因素。在不存在機(jī)器因素致害的情況下，人為因素主要分為兩種情況：一是腦機(jī)智能人自主行為所造成的危害結(jié)果；二是他人通過對(duì)腦機(jī)智能人的操控而造成的危害結(jié)果。對(duì)于前者，腦機(jī)智能人具有犯罪主體資格，其危害社會(huì)行為屬于犯罪行為，此時(shí)腦機(jī)智能人對(duì)其利用腦機(jī)接口來侵害法益的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任、受到刑罰懲罰。對(duì)于后者，腦機(jī)接口可以實(shí)現(xiàn)對(duì)他人的干預(yù)或者操控，此時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被操控者意志自由情況分別認(rèn)定兩者的刑事責(zé)任。當(dāng)操控者對(duì)腦機(jī)智能人的影響能夠完全剝奪其行為自由時(shí)，操控者屬于間接正犯，應(yīng)當(dāng)獨(dú)自對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任；當(dāng)操控者對(duì)腦機(jī)智能人的影響僅是使其產(chǎn)生或者加強(qiáng)犯罪意思等，則操控者與腦機(jī)智能人成立共同犯罪，共同對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）“從機(jī)器到個(gè)人”的現(xiàn)實(shí)意義

“從機(jī)器到個(gè)人”的考察路徑在實(shí)踐方面與理論方面具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。第一，在實(shí)踐中“機(jī)器”是腦機(jī)接口致害的核心要素，司法人員在面對(duì)危害結(jié)果時(shí)必須變更其原有的認(rèn)定思路，將機(jī)器因素納入責(zé)任認(rèn)定首位，因?yàn)槟X機(jī)接口并非僅限于特殊人群，普通健康人群也可以使用腦機(jī)接口設(shè)備，并進(jìn)行腦機(jī)互動(dòng)。因此，實(shí)踐中所出現(xiàn)的危害結(jié)果都可能存在腦機(jī)接口的機(jī)器因素。對(duì)于涉及腦機(jī)接口的侵害行為，無論機(jī)器因素是否屬于主導(dǎo)因素，都離不開腦機(jī)接口的參與。換言之，涉腦機(jī)接口的損害結(jié)果，要么源于人為因素控制機(jī)器，要么源于機(jī)器本身。因此，在責(zé)任認(rèn)定中腦機(jī)接口機(jī)器處于核心地位，對(duì)于罪與非罪具有重要的區(qū)分作用，避免忽視腦機(jī)機(jī)器造成結(jié)果認(rèn)定錯(cuò)誤。

第二，涉腦機(jī)接口致害的機(jī)器因素還起到分流作用。由上文可知，腦機(jī)接口致害離不開機(jī)器的參與，但機(jī)器因素也存在不同情景，不同情景下的機(jī)器因素不僅會(huì)指向不同的責(zé)任人，也會(huì)產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。在機(jī)器故障問題中，根據(jù)故障產(chǎn)生的原因不同，刑事責(zé)任歸咎的對(duì)象也就不同，使用者、生產(chǎn)者、銷售者的刑事責(zé)任都要基于對(duì)腦機(jī)接口機(jī)器本身的細(xì)致檢查。在機(jī)器正常運(yùn)行的情形下，使用者自主行為與其他干涉操控行為的區(qū)分，也需要針對(duì)機(jī)器運(yùn)行狀況進(jìn)行檢查，來判斷致害行為的指令具體來源于何者?？梢哉f，在涉腦機(jī)接口致害的刑事責(zé)任歸咎中，機(jī)器因素的檢查需要置于首要環(huán)節(jié)，機(jī)器因素檢查是人為因素確定的前提和基礎(chǔ)。

第三，在腦機(jī)接口致害中，將機(jī)器因素置于司法認(rèn)定的首要環(huán)節(jié)，也有利于提升司法人員對(duì)機(jī)器保存維護(hù)的意識(shí)。為了正確認(rèn)定涉腦機(jī)接口致害的刑事責(zé)任，腦機(jī)接口機(jī)器的檢查尤為重要。司法人員需要對(duì)涉案機(jī)器予以重視，一方面，及時(shí)保存腦機(jī)接口機(jī)器，腦機(jī)接口機(jī)器不僅指向具體的被追訴人，也是重要的犯罪證據(jù)，一旦滅失或者損毀都將給刑責(zé)追究帶來極大困難，這就使得行政司法人員在介入有關(guān)案件時(shí)必須立即找尋并封存相關(guān)腦機(jī)接口；另一方面，妥善處理腦機(jī)接口機(jī)器，正因?yàn)槟X機(jī)接口機(jī)器在刑事偵查與證據(jù)證明上具有重要意義，所以在圍繞腦機(jī)接口機(jī)器進(jìn)行刑事訴訟時(shí)必須極為謹(jǐn)慎，需要制定較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋４?、檢查、處理、使用等程序規(guī)范和行為規(guī)范。

第四，在刑事法理念上，以機(jī)器為首要判斷要素體現(xiàn)刑事法對(duì)被追訴人的權(quán)益保障。一方面，以機(jī)器為首要判斷要素具有刑事實(shí)體法意義。從行為表象而言，腦機(jī)接口致害表現(xiàn)為人的行為對(duì)他人、社會(huì)、國(guó)家進(jìn)行侵害，但這一危害結(jié)果并非全歸因于人為因素。將機(jī)器作為首要判斷因素，體現(xiàn)了對(duì)犯罪嫌疑人的保護(hù)。如果依照傳統(tǒng)認(rèn)定思路直接判斷是否屬于個(gè)人的行為，則存在將無責(zé)任能力的行為人納入刑法打擊范圍的風(fēng)險(xiǎn)，不符合刑法保障人權(quán)的基本目的。另一方面，將機(jī)器作為首要判斷因素體現(xiàn)了刑事訴訟法無罪推定的基本原則。對(duì)犯罪嫌疑人或者被告人而言，機(jī)器因素的存在事實(shí)上是一種出罪或者罪輕路徑。在以人為核心的刑罰體系下，明確機(jī)器因素對(duì)結(jié)果的原因力是證明行為人無罪或者罪輕的司法認(rèn)定方式，這是將犯罪嫌疑人置于無罪推定的狀態(tài)的直接表現(xiàn)。由此可見，“從機(jī)器到個(gè)人”的刑責(zé)認(rèn)定路徑，不僅具有事實(shí)層面的積極價(jià)值，也體現(xiàn)了當(dāng)前刑事法領(lǐng)域普遍遵從的先進(jìn)理念。

JS

The Challenge and Response of Brain Computer Interface to Criminal Law

SHENG Haojie

（Law School of Jiangsu Normal University， Xuzhou 221116， China）

Abstract：

According to the different directions of information transmission， brain-computer interface BCI can be divided into three types of technology， namely “brain-computer link”， “machine-brain link” and “brain-brain link”. The emergence and development of BCI has brought great challenges to the application of criminal law， including the theoretical application of subject status and behavior connotation， as well as the attribution of responsibility for the harm caused by BCI. To cope with the challenges of brain-computer fusion in criminal law， it is necessary to start from the following three aspects： First， through the reverse evidence of free will and the positive affirmation of criminal subject， brain-smart person not only belongs to the natural person， but also has the qualification of criminal subject; Second， the connotation of behavior needs to be re-interpreted， taking “internal elements” and “external elements” as the constitutive elements of behavior; Third， in the face of the harmful results of brain-computer fusion， the identification idea of “from machines to individuals” should be adopted to categorize and clarify the criminal liability caused by brain-intelligent people， controlling brain-computer people， producing sales people and brain-computer machines.

Key words：

brain-computer interface; subject of responsibility; behavior requirements; imputation deconstruction本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年

學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)