楊曉石

(蘇州市職業(yè)大學，江蘇 蘇州 215104)

0 引言

靈活用工是指區(qū)別于標準勞動關系用工，雇主基于用人需求靈活地按需雇傭勞動者，勞動者與雇主雙方在工作時間、工作地點、工資支付等方面自主協(xié)商。我國靈活用工主要包括勞務合同用工、勞務派遣用工、非全日制用工這三種形式。隨著網絡社會的飛速發(fā)展，尤其是互聯網平臺共享經濟、外賣、電商等新業(yè)態(tài)發(fā)展給靈活用工帶來了更多機會與挑戰(zhàn)，大學生參與靈活用工的比例更是顯著增加，大學生兼職滿足了市場上諸多用人單位靈活用工的需求，已成為一種常見的用工方式[1]。法律關系是指法律規(guī)范在調整人們行為過程中形成的權利義務關系，勞務合同用工、勞務派遣用工、非全日制用工這三種靈活用工形式下，大學生兼職會形成不同的法律關系。如企業(yè)與兼職大學生依法訂立勞動合同后，就構成了雙方的勞動法律關系。大學生兼職靈活用工不是隨意用工，必然是在法律范圍內的特定法律關系，不得違反相關法律的規(guī)定，更不得侵害兼職大學生勞動者的合法權益。

1 勞務合同用工下大學生兼職法律關系

勞務合同用工下之大學生兼職主要是指大學生勤工助學。勤工助學活動主要指學生利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動，是提高學生綜合素質和資助家庭經濟困難學生的有效途徑?！陡叩葘W校勤工助學管理辦法》第四條規(guī)定：“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的實踐活動。”第六條規(guī)定：“勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。學生私自在校外兼職的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！蔽覈陡叩冉逃ā返谖迨鶙l規(guī)定：“高等學校的學生在課余時間可以參加社會服務和勤工助學活動，但不得影響學業(yè)任務的完成。高等學校應當對學生的社會服務和勤工助學活動給予鼓勵和支持，并進行引導和管理。”從這些規(guī)定可以看出，社會對大學生兼職持允許和鼓勵的態(tài)度，大學生無疑也是實質上的勞動者，應該獲得保護。

在校大學生勤工助學的工作范圍主要包括校內勤工助學，即助研、助管、圖書管理、學校文明監(jiān)督等；校外勤工助學，即家教、科技開發(fā)、信息咨詢、市場調查等。1995年原勞動部頒發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞務法〉若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！贝髮W生勤工助學應屬于勞務關系。勞務關系是指提供勞務的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關系。勞務關系是由平等主體通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系，勞務關系主要由《中華人民共和國民法典》進行規(guī)范和調整。在大學生勤工助學勞務關系中的用工方向兼職大學生支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定。

大學生勤工助學勞務關系的用工主體類型較多，具有不特定性，用工方可以是自然人、法人或其他組織。兼職大學生與用工方在人身上不具有隸屬關系。大學生勤工助學勞務關系中的用工方當事人不存在必須承擔大學生兼職社會保險的義務。工作風險一般由提供兼職大學生自行承擔。但由用工方提供工作環(huán)境和工作條件須符合相關規(guī)定。兼職大學生因勞務自己受到傷害的，根據雙方各自的過錯承擔相應責任。大學生勤工助學是否簽訂書面勞務合同，由兼職大學生與用工方協(xié)商確定。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其他形式。勞務合同與勞動合同不同，沒有固定的格式。其內容可依照《民法典》規(guī)定，由當事人根據具體情況自主確定條款，具體約定。

2 勞務派遣用工下大學生兼職法律關系

勞務派遣一般在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施。根據《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》《勞動合同法實施條例》等相關規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣公司只能派遣與其存在勞動關系的勞動者到用工單位工作。勞務派遣公司應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同，現實中勞務派遣公司是不可能與在校大學生簽訂2年及以上勞動合同建立勞動關系的。因此勞務派遣公司不可以把實習大學生派遣到用工單位進行實習。

2022年1月，教育部、工業(yè)和信息化部、財政部、人力資源和社會保障部、應急管理部、國務院國資委、市場監(jiān)管總局、國家金融監(jiān)督管理總局聯合印發(fā)了新修訂的《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》。該規(guī)定明確實習三方協(xié)議必須由職業(yè)學校、實習單位、學生三方簽署，重申不得通過中介機構或有償代理組織、安排和管理學生實習工作。違反該規(guī)定從事學生實習中介活動或有償代理的，法律法規(guī)規(guī)定了法律責任的，由相關部門依法依規(guī)追究責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，大學生到企業(yè)實習，應通過學校聯系企業(yè)，或者自行聯系企業(yè)。

2022年4月20日修訂的《中華人民共和國職業(yè)教育法》第五十條規(guī)定：國家鼓勵企業(yè)、事業(yè)單位安排實習崗位，接納職業(yè)學校和職業(yè)培訓機構的學生實習。接納實習的單位應當保障學生在實習期間按照規(guī)定享受休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、參加相關保險、接受職業(yè)技能指導等權利；對上崗實習的，應當簽訂實習協(xié)議，給予適當的勞動報酬。學生參加崗位實習前，職業(yè)學校、實習單位、學生三方必須以有關部門發(fā)布的實習協(xié)議示范文本為基礎簽訂實習協(xié)議，并依法嚴格履行協(xié)議中有關條款。未按規(guī)定簽訂實習協(xié)議的，不得安排學生實習。

實習協(xié)議應當明確各方的責任、權利和義務，協(xié)議約定的內容不得違反相關法律法規(guī)。實習協(xié)議應當包括但不限于以下內容：(一)各方基本信息；(二)實習的時間、地點、內容、要求與條件保障；(三)實習期間的食宿、工作時間和休息休假安排；(四)實習報酬及支付方式；(五)實習期間勞動保護和勞動安全、衛(wèi)生、職業(yè)病危害防護條件；(六)責任保險與傷亡事故處理辦法；(七)實習考核方式；(八)各方違約責任；(九)三方認為應當明確約定的其他事項。

針對學生實習加班和考勤的問題，不得安排學生加班和夜班基礎上，進一步增加了實習單位應遵守國家關于工作時間和休息休假的規(guī)定，保障學生在崗位實習期間按規(guī)定享有休息休假、獲得勞動衛(wèi)生安全保護、接受技術技能指導等權利的要求，明確“不得簡單套用實習單位考勤制度，不得對學生簡單套用員工標準進行考核”。針對學生實習報酬和費用的問題，規(guī)定實習單位應給予學生適當的實習報酬，原則上不低于本單位相同崗位工資標準的80%或最低檔工資標準、企業(yè)支付給頂崗實習學生的實習報酬和勤工助學學生的勞動報酬按照小時計酬，并不得低于當地非全日制用工小時最低工資標準。支付周期不得超過1個月，不得以物品或代金券等代替貨幣支付或經過第三方轉發(fā)，不得向學生收取實習押金、培訓費、實習報酬提成、管理費、實習材料費、就業(yè)服務費或者其他形式的實習費用，不得要求學生提供擔?；蛘咭云渌x收取學生財物。

職業(yè)學校和職業(yè)培訓機構應當加強對實習實訓學生的指導，加強安全生產教育，協(xié)商實習單位安排與學生所學專業(yè)相匹配的崗位，明確實習實訓內容和標準，不得安排學生從事與所學專業(yè)無關的實習實訓。職業(yè)學校和實習單位應當根據法律、行政法規(guī)，為實習學生投保實習責任保險。責任保險范圍應當覆蓋實習活動的全過程，包括學生實習期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導致的學生人身傷亡，被保險人依法應當承擔的賠償責任以及相關法律費用等。鼓勵實習單位為實習學生購買意外傷害險，投保費用可從實習單位成本中列支。

接納職業(yè)學校和職業(yè)培訓機構學生實習的單位違反本法規(guī)定，侵害學生休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、參加相關保險、接受職業(yè)技能指導等權利的，依法承擔相應的法律責任。實習單位違反本規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定了法律責任的，縣級以上地方人民政府或地方有關職能部門應當依法依規(guī)追究責任。職業(yè)學?？筛鶕闆r調整實習安排，根據實習協(xié)議要求實習單位承擔相關責任。

3 非全日制用工下大學生兼職法律關系

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。對非全日制用工下兼職大學生勞動主體資格的認定，從而使其勞動權利受到勞動法的調整和保護，是切實保護其合法權益、解決其維權困境的根本途徑。

原勞動部制定的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第四條規(guī)定：“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。”因此，上述規(guī)定所涉及的人員已被排除在勞動關系的主體資格之外。兼職大學生不屬于勞動法律法規(guī)所禁止與用人單位建立勞動關系的人員。不應該區(qū)分參加勞動者是否為大學生。2003年，勞動部頒發(fā)了《關于非全日制用工若干問題的意見》，這一規(guī)定并沒有將兼職的大學生排除在外，作為我國公民，青年大學生當然應享有我國憲法、勞動法等法律法規(guī)規(guī)定的勞動權，勞動法規(guī)定，除從事文藝、體育等特定工作之外，勞動者與單位建立勞動關系必須年滿16周歲，此為勞動者建立勞動關系的年齡下限。我國在校大學生一般大學入學時就已年滿18周歲，身體健康，智力正常，在校大學生通常都符合建立勞動關系的法定年齡，勞動能力，因此其可以與用人單位建立勞動關系。大學生具有勞動主體資格，是合法的勞動者，應受勞動法調整和保護，從而有效維護兼職大學生的權益。畢竟大學生只要具有完全民事行為能力，就有通過自身勞動獲取報酬的權利，應該具有勞動主體資格和合法的勞動者身份，更需要受到勞動法的調整和保護[2]。

大學生兼職勞動關系的一方大學生勞動者，參加單位的生產勞動，要遵守單位內部的勞動規(guī)則以及有關制度。用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于兼職大學生勞動者，受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；用人單位則必須按照勞動者的勞動數量或質量給付其報酬，提供工作條件。兼職大學生勞動者按照用人單位的指示提供勞動，接受用人單位的管理。用人單位明顯是排除了自然人雇主。因此孩子的父母出錢請大學生做家教一般不認為是勞動關系而是勞務關系，孩子的父母顯然是自然人雇主不屬于用人單位。

大學生兼職時一般沒有書面勞動合同，多為口頭合同，因此大學生兼職一般可認定為事實勞動關系。對事實勞動關系的認定則可依據勞社部發(fā)〔2005〕12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！庇萌藛挝晃磁c勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

根據《勞動合同法》等相關規(guī)定，大學生兼職非全日制用工，可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的大學生兼職勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。用人單位與兼職大學生不得約定試用期。非全日制用工兼職大學生可以隨時通知單位終止用工。非全日制用工終止，用人單位不向兼職大學生支付經濟補償。非全日制大學生兼職用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工兼職大學生勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

用人單位應當按照國家有關規(guī)定為建立勞動關系的非全日制兼職大學生勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的兼職大學生勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘5～10級的，經兼職大學生勞動者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結算傷殘待遇及有關費用。

4 大學生兼職法律關系的維護

在傳統(tǒng)勞動關系中，用人單位與勞動者相比，自然處于優(yōu)勢地位，而對缺少社會經歷和經驗的大學生，用人單位優(yōu)勢更加明顯。用人單位也以大學生工作時間過短或者不固定等多種理由，使大學生在實際工作中面臨諸多不平等待遇，一些用人單位故意壓低工資，甚至低于當地最低工資。

由于我國目前的勞動立法中未對大學生的勞動主體資格進行明確界定，兼職人力資源市場存在立法缺失，致使大學生勞動者主體資格無法得到明確，其勞動權益受到侵害時，不能得到勞動法的有效保護。在勞動主體資格缺失的情況下，大學生一旦與用人單位發(fā)生勞動糾紛或爭議，往往找不到有效的維權途徑，大多數兼職大學生由于承擔不了維權成本，只好選擇放棄相關權益[3]。因此，立法機關應完善相關法律體系來規(guī)范大學生兼職市場，為大學生提供一個良好的兼職環(huán)境。