內(nèi)容摘要：市場(chǎng)化和全球化的不斷深入，使得我國(guó)法律與國(guó)際法、國(guó)外法律的交互溝通日益頻繁，各國(guó)面臨的法律問(wèn)題也出現(xiàn)更大程度的相似性。本國(guó)法律無(wú)法解決的棘手案件，時(shí)?？梢栽谕鈬?guó)尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家的法律中找到解決方案和途徑。在本國(guó)法律存在漏洞時(shí)，出于實(shí)用主義、思維經(jīng)濟(jì)性與便宜性的考量，法官可以將比較法作為一種法律漏洞的填補(bǔ)工具服務(wù)于本國(guó)的司法實(shí)踐。法院自主地適用比較法填補(bǔ)法律漏洞，是其在司法權(quán)限之內(nèi)所為的法律活動(dòng)，并不違背一國(guó)司法之主權(quán)。在全球化趨勢(shì)、“一帶一路”和涉外法治建設(shè)的大背景下，適用比較法填補(bǔ)法律漏洞對(duì)于推進(jìn)我國(guó)法治建設(shè)具有重要意義。

關(guān)鍵詞：法律漏洞；比較法；填補(bǔ)漏洞

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 """"""文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-7076（2024）02-0090-15

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.02.007

一、問(wèn)題的緣起

1900年世界比較法大會(huì)的召開(kāi)，標(biāo)志著比較法研究走向國(guó)際。①" ①參見(jiàn)[美]大衛(wèi)·克拉克：《千禧之年，了無(wú)新意？》，賴駿楠譯，《華中法律評(píng)論》第2輯第1卷，華中科技大學(xué)出版社2008年版，第21-56頁(yè)。經(jīng)過(guò)兩次世界大戰(zhàn)的停滯，20世紀(jì)50年代后，比較法研究復(fù)興并走向鼎盛。在此期間，數(shù)種不同的比較法研究范式相繼涌現(xiàn)。第一種研究范式試圖通過(guò)在理論上對(duì)法律秩序加以劃分、歸類(lèi)，以獲得概觀。學(xué)者埃斯曼（A.Esmein）主張根據(jù)法系的歷史形成、一般結(jié)構(gòu)及其特征，將世界法律分為五大法系；阿曼戎（Arminjon）、諾爾德（Nolde）和沃爾夫（Wolff）強(qiáng)調(diào)分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注重準(zhǔn)確性和客觀性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律各自的內(nèi)容，考慮其獨(dú)特性、派生性和類(lèi)似關(guān)系，將世界法律分為七個(gè)法系；②" ②Balázs Fekete， Paradigms in Modern European Comparative Law： A History， Hart Publishing， 2021， p. 101.勒內(nèi)·達(dá)維德（René David）認(rèn)為埃斯曼的標(biāo)準(zhǔn)是非學(xué)術(shù)的，而阿曼戎等人的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，他主張以意識(shí)形態(tài)和法律技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)劃分法系。③" ③Balázs Fekete， Paradigms in Modern European Comparative Law： A History， Hart Publishing， 2021， pp. 102-103.第二種研究范式是以德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特與克茨為代表的“功能主義”研究模式。功能比較是從純粹功能的角度提出的，以問(wèn)題為導(dǎo)向，進(jìn)而對(duì)解決該問(wèn)題的不同辦法進(jìn)行比較的一種理論。該理論認(rèn)為通過(guò)法律的比較，不僅能夠加深對(duì)本國(guó)法律的理解，還能從中獲得關(guān)于如何改進(jìn)和發(fā)展本國(guó)法律的重要啟迪。目前為止，功能比較范式堪為西方比較法學(xué)界主流和最具代表性的方法論。第三種研究范式是美國(guó)學(xué)者馬太（Ugo Mattei）提出的“法律模式（patterns of law）論”，他致力于反映當(dāng)代世界法律體系動(dòng)態(tài)的多元性和相互交疊的復(fù)雜性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“法律模式”為標(biāo)準(zhǔn)，將世界法律分為職業(yè)法規(guī)則：西方法律傳統(tǒng)，政治法規(guī)則：發(fā)展與過(guò)渡的法律，以及傳統(tǒng)法規(guī)則：東方的法律觀三種。①" ①U.Mattei， Three Patterns of Law： Taxonomy and Change in the World’s Legal System， 45 The American Journal of Comparative Law 5， 5-44（1997）.第四種研究范式是法律文化模式，皮埃爾·勒格朗（Pierre Legrand）、達(dá)維·尼爾肯（David Nelken）和薩巴·瓦爾加（Csaba Varga）三位學(xué)者在推動(dòng)比較法律研究與文化結(jié)合方面發(fā)揮了突出作用，他們都將比較法的功能論視為批判對(duì)象，并致力于對(duì)法律進(jìn)行深度的理論分析、歷史闡釋和文化解讀，實(shí)現(xiàn)了比較法、法理學(xué)和法律社會(huì)學(xué)的結(jié)合。②" ②Balázs Fekete， Paradigms in Modern European Comparative Law： A History， Hart Publishing， 2021， pp. 130-152.

在傳統(tǒng)觀念中，法院的角色是適用而非創(chuàng)制法律，因此縱觀整個(gè)比較法發(fā)展進(jìn)程，各種研究范式都將比較法研究的根源落實(shí)到學(xué)術(shù)理論的比較和立法領(lǐng)域的比較，③" ③參見(jiàn)[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第76頁(yè)。學(xué)者對(duì)于司法領(lǐng)域的比較研究，尤其關(guān)于法院自主求助于比較法的研究，著墨甚少。事實(shí)上，司法領(lǐng)域所進(jìn)行的比較實(shí)踐也不乏其例。早在1833年，英國(guó)法院即引用法國(guó)民法學(xué)者波蒂埃（Pothiers）所著《債法論》（Traite des obligations）作為判決資料；④" ④參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究（第二冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第6頁(yè)?！度鹗亢＿\(yùn)法》第7條明確規(guī)定，在填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，“他（法官應(yīng)當(dāng)）考慮海運(yùn)國(guó)家的立法、習(xí)慣、科學(xué)和法院裁判”⑤" ⑤[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第235頁(yè)。；改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)司法領(lǐng)域也出現(xiàn)數(shù)起法官在參考比較法的基礎(chǔ)上做出裁斷的案件，雖也引發(fā)關(guān)注，但并未出現(xiàn)超越個(gè)案的方法論研究。

在傳統(tǒng)交往模式的遮蔽下，比較法在司法領(lǐng)域的研究空白尚未引起重視。但20世紀(jì)60年代以降，隨著全球化和市場(chǎng)化的不斷深入，法律的跨國(guó)界交流也變得更加頻繁，各國(guó)法律面臨的問(wèn)題呈現(xiàn)更大程度的相似性。立法者在立法之際考量比較法以完善本國(guó)法律自不必提，便捷的信息交流也使得司法者時(shí)?？梢栽谕鈬?guó)的法律、判例及法律資料中，找到解決本國(guó)疑難案件的方案與思路。在巨大的裁判壓力之下，法官是否可以利用比較法這所蘊(yùn)含寶貴知識(shí)資源的“真理的學(xué)校”（école de vérite）⑥" ⑥[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第22頁(yè)。，以提升裁判之質(zhì)效，傳統(tǒng)比較法研究對(duì)此并未給出答案。比較法本身偏重宏觀、忽視微觀，偏重立法、忽視司法，偏重應(yīng)然、忽視實(shí)然的局限與缺陷已然顯現(xiàn)。司法是法治建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，面對(duì)社會(huì)不斷進(jìn)步帶來(lái)的新問(wèn)題和中國(guó)走向世界面臨的新挑戰(zhàn)，探討比較法在司法領(lǐng)域的適用，不僅具有理論意義，更具備實(shí)踐價(jià)值。

二、通過(guò)適用比較法填補(bǔ)法律漏洞的理論基礎(chǔ)

關(guān)于法律是否存在漏洞，理論上存在爭(zhēng)議。有論者認(rèn)為，法律是一個(gè)封閉的完美體系，即使沒(méi)有明確的成文規(guī)范，法律體系中已然存在有助于解決問(wèn)題的原則，能為法官提供指引，因此每一個(gè)案件都可以依據(jù)法律得到解決。⑦" ⑦參見(jiàn)[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第115-137頁(yè)。還有論者則把法律看作封閉的規(guī)范體系，認(rèn)為規(guī)范是整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)，是構(gòu)成法律的唯一合法模式，⑧" ⑧參見(jiàn)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第331-336頁(yè)。當(dāng)規(guī)范無(wú)法實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)裁判的目的時(shí)，即可謂法律存在漏洞。延續(xù)實(shí)證主義傳統(tǒng)，大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)同法律存在不經(jīng)法官填補(bǔ)就無(wú)法適用的缺漏。按照權(quán)力分工原則，法官的任務(wù)是執(zhí)行立法者意志，立法者將其意志經(jīng)由法律條文傳遞給法官，法官通過(guò)研究法條的語(yǔ)言與邏輯領(lǐng)會(huì)立法者的意志，雙方由此實(shí)現(xiàn)語(yǔ)義的共享。但法律條文與立法者的規(guī)范意志并非嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。當(dāng)對(duì)法律條文加之以最廣義的解釋?zhuān)圆荒苷业酵暾疫m當(dāng)?shù)囊?guī)范時(shí)，法官便不能通過(guò)邏輯推理得出裁判結(jié)論，這種情況便被視為“法律漏洞”。法官須針對(duì)法律規(guī)范缺失的部分進(jìn)行續(xù)造以保證邏輯推理的完整和嚴(yán)密。英美法體系中，判例法是主要法律形式，法官主要從先例中獲得法律規(guī)范，若沒(méi)有與手頭案件相似的先例，法官會(huì)根據(jù)對(duì)法律合乎政治或道德的理解創(chuàng)造規(guī)范并據(jù)此作出裁判。英美法系中并不存在“法律漏洞”概念，其慣用“疑難案件”這個(gè)概念涵括“法律漏洞”情況。因此，關(guān)于“法律漏洞”的概念及其填補(bǔ)方法的研究多集中在成文法國(guó)家。

卡納里斯認(rèn)為，法律漏洞是實(shí)證法以有效的整體法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的違反計(jì)劃的不完整性，是允許法官進(jìn)行法律外法之發(fā)現(xiàn)的前提和界限。①" ①參見(jiàn)[德]克勞斯-威廉·卡納里斯：《法律漏洞的確定——法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究》（第2版），楊旭譯，北京大學(xué)出版社2023年版，第3-4、24頁(yè)。拉倫茨認(rèn)為，法律漏洞的存在須滿足三個(gè)條件：其一，法律對(duì)其規(guī)整范圍中的特定案件類(lèi)型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，換言之，對(duì)此“保持沉默”；其二，該問(wèn)題需要并且能夠被法律規(guī)整，即非屬法外空間；其三，“以法律本身的觀點(diǎn)、法律的根本規(guī)整意向、借此追求的目的以及立法者的‘計(jì)劃’”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，該問(wèn)題需要法律對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，即存在“違反計(jì)劃的不圓滿性”。②" ②[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第249頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，法律漏洞是指關(guān)于某一個(gè)法律問(wèn)題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。他認(rèn)為，倘依其可能的文義作最廣義的解釋?zhuān)胁荒苁蛊浜瓟z于案例事實(shí)時(shí)，即不能適用該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，此際，法之發(fā)現(xiàn)過(guò)程已經(jīng)脫離了法律解釋的范疇，進(jìn)入另一個(gè)新的階段：法律漏洞填補(bǔ)。③" ③參見(jiàn)王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第196-197頁(yè)。

通過(guò)分析不同學(xué)者對(duì)法律漏洞的定義可知，學(xué)者普遍贊同“法律漏洞”的基本特征在于法律存在“違反計(jì)劃的不圓滿性（或曰不完整性）”。所謂“不圓滿（或曰不完整）”是指，法律針對(duì)其能夠而且必須或應(yīng)該調(diào)整的社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系沒(méi)有提供答案，以及沒(méi)有提供適當(dāng)?shù)幕蚝线m的答案。由于司法裁判是一種建立在包含邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范基礎(chǔ)上的法律推理活動(dòng)，因此各種類(lèi)型的法律漏洞——無(wú)論是拉倫茨所謂的“規(guī)范漏洞”“規(guī)整漏洞”和“法漏洞”，④" ④參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第253頁(yè)。還是卡納里斯筆下的“規(guī)定漏洞或拒絕裁判漏洞”“目的性漏洞”與“原則和價(jià)值漏洞”⑤" ⑤參見(jiàn)[德]克勞斯-威廉·卡納里斯：《法律漏洞的確定——法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究》（第2版），楊旭譯，北京大學(xué)出版社2023年版，第121頁(yè)?！伎梢曰厮轂榉梢?guī)范漏洞。因此，“不圓滿（或曰不完整）”本質(zhì)上可以理解為可供涵攝的法律規(guī)范的不完整或不適當(dāng)。

“違反計(jì)劃”意在說(shuō)明，這種不完整（或曰不圓滿）狀態(tài)是法律計(jì)劃之外的，是不應(yīng)該具有的。我們認(rèn)為，此處的“計(jì)劃”指的是“目的和功能”。如果法律的一項(xiàng)欠缺使得法律功能的發(fā)揮與目的的實(shí)現(xiàn)受到影響，那么這項(xiàng)欠缺就是不應(yīng)該具有的。這里的“功能與目的”，不僅指立法者賦予法律的功能與目的，還包括法律本身調(diào)整或規(guī)定社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系所決定的、不依賴于立法者客觀的功能與目的。例如，實(shí)現(xiàn)公平與正義是法律的功能與目的之一，由正義誡命發(fā)展而來(lái)的“同類(lèi)事物，同等處遇”原則要求法律對(duì)同類(lèi)事物作出同等程度的評(píng)價(jià)。假使法律以特定方式規(guī)整案件事實(shí)A，而對(duì)于評(píng)價(jià)上應(yīng)屬同類(lèi)的B事件未有規(guī)整，就會(huì)損害人與人之間共同生活的公平、正義及秩序，這種狀態(tài)無(wú)疑是法律所不欲的。法律人可從法律的功能與目的出發(fā)審視法律的不完整（或曰不圓滿）狀態(tài)是否是一種應(yīng)然狀態(tài)。如果法律不完整（或曰不圓滿）的狀態(tài)是不應(yīng)該存在的，根據(jù)“禁止拒絕裁判”原則，法官就有義務(wù)與權(quán)力修補(bǔ)法律這種不完整或不圓滿狀態(tài)。

關(guān)于“違反計(jì)劃”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們的觀點(diǎn)各有不同?？{里斯以“有效的整體法秩序”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而拉倫茨是“以法律本身的觀點(diǎn)、法律的根本規(guī)整意向、借此追求的目的以及立法者的‘計(jì)劃’”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，王澤鑒認(rèn)為“法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃”是判斷標(biāo)準(zhǔn)。相比之下，卡納里斯的定義涵蓋范圍更廣，其所謂的“法律漏洞”概念可以涵蓋拉倫茨筆下的“法律漏洞”與“法漏洞”。

我們認(rèn)為，法律漏洞概念的任務(wù)在于服務(wù)法之發(fā)現(xiàn)，因此，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，被用作漏洞確定之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)是作為整體的“法秩序”，既包括某個(gè)具體法律規(guī)范的不完整（或曰不圓滿）狀態(tài)，也包括某個(gè)整部法典或部門(mén)法不應(yīng)該具有的不完整（或曰不圓滿）狀態(tài)，還包括特定國(guó)家的法體系不應(yīng)該具有的不完整（或曰不圓滿）狀態(tài)。原因在于：一方面，法的實(shí)現(xiàn)是一種動(dòng)態(tài)的流程模式，而非單純靜態(tài)的結(jié)構(gòu)模式，司法的任務(wù)不僅是實(shí)現(xiàn)紙上的正義，還要將“法”本身實(shí)踐于生活之中?！胺伞迸c“法”固然經(jīng)常重疊，但“法”不等同于制定法總體，還包含其他來(lái)自合憲法秩序的意義整體，司法的任務(wù)除了落實(shí)國(guó)家權(quán)力的實(shí)證規(guī)定外，發(fā)現(xiàn)“法”并將之實(shí)現(xiàn)于裁判中也是司法的任務(wù)之一；另一方面，無(wú)論是方法論上，還是法官的地位和續(xù)造法權(quán)限上，法官填補(bǔ)“法律漏洞”與填補(bǔ)“法漏洞”之間并未存有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。因此，我們從理論上將法官對(duì)“法律漏洞”和“法漏洞”的填補(bǔ)作統(tǒng)一研究并無(wú)不妥。

但需要注意的是，在現(xiàn)實(shí)中，后者的發(fā)生實(shí)屬個(gè)例。原因在于，鑒于權(quán)力分工原則及對(duì)法治國(guó)的信賴，法官在實(shí)施該行為時(shí)會(huì)受到一定限制，即只有立法者未發(fā)揮其功能，司法憑借法律解釋及法律內(nèi)的法的續(xù)造無(wú)法解決該法律問(wèn)題，而司法如不繼續(xù)尋找法律規(guī)范，將產(chǎn)生完全不能符合最低的法之安定性及正義的要求之狀態(tài)時(shí)，法官才被允許為“超越法律的法的續(xù)造”。①" ①參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第250-254頁(yè)。

雖然法官有權(quán)填補(bǔ)法律漏洞已得到普遍認(rèn)同，但也并非所有法本身存在欠缺的情形均可經(jīng)由司法得到填補(bǔ)。一方面可能是由于填補(bǔ)不可能，另一方面可能是由于填補(bǔ)不被允許。

在第一種情形中，我們要面對(duì)的是所謂“不可填補(bǔ)的漏洞問(wèn)題”。在這種情況下，法律并未給出可供法官涵攝的確定特征，法律規(guī)范的確定與具體待決案件緊密相關(guān)，法律僅僅為法官指明尋找判決所應(yīng)遵循的方向，法官遵循該方向?yàn)閭€(gè)案所確定的法律規(guī)范均顯得同樣有道理，而不影響法律條文明確意涵的外延或內(nèi)涵。②" ②參見(jiàn)Olafur P′all J′onsson， Vagueness， Interpretation， and the Law， Legal Theory， 15（2009）， pp. 193-214.在法律的總體計(jì)劃中，不確定的、需價(jià)值填充的法律概念和概括條款具有極富意義的任務(wù)：在多數(shù)情況下，它們使顧及個(gè)案的“特殊情況”成為可能，也就是把個(gè)別正義意義上的適當(dāng)性納入考慮；在部分情形中，它們也服務(wù)于或者同時(shí)服務(wù)于引入法外評(píng)價(jià)。這種情況尤其體現(xiàn)在純粹的技術(shù)性規(guī)定缺失之時(shí)。此時(shí)的法律規(guī)定只有通過(guò)立法者權(quán)威才能確定，因?yàn)榇颂幍臎Q定不再能宣稱其具有普遍約束力，它其實(shí)是恣意的。③" ③參見(jiàn)[德]克勞斯-威廉·卡納里斯：《法律漏洞的確定——法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究》（第2版），楊旭譯，北京大學(xué)出版社2023年版，第12-14頁(yè)。

第二種情形中，我們面對(duì)的主要是“禁止類(lèi)推”的問(wèn)題?！巴?lèi)事物，同等處遇”是正義誡命的要求。而在刑事領(lǐng)域，由于刑罰涉及的是人的生命、財(cái)產(chǎn)、自由等權(quán)利，人們會(huì)對(duì)法的安定性有更高的期許，因此，法官應(yīng)根據(jù)法理念中另一個(gè)對(duì)平等原理具有修正性對(duì)抗效果的元素——法的安定性之誡命，排除對(duì)法律的修改及對(duì)法律欠缺之規(guī)定的補(bǔ)充。該情形下雖存在法律漏洞，但受制于“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的基本立場(chǎng)，刑法中的某些漏洞和一定程度的滯后性被認(rèn)為是合理的，“禁止拒絕裁判”受到限制，法官無(wú)權(quán)填補(bǔ)法律漏洞。

法官填補(bǔ)法律漏洞需要具備一定的司法技藝。面對(duì)模糊的法律狀況、復(fù)雜的待決案件、緊迫的審理期限、繁重的論證負(fù)擔(dān)，法官不得不在有限的時(shí)間內(nèi)遍尋各種方法以對(duì)案件作出裁斷，并加之以所能企及的最強(qiáng)的論證力度?！耙磺姓J(rèn)識(shí)、知識(shí)均可溯源于比較?！雹? ①轉(zhuǎn)引自[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，德文第二版序。比較法作為一種“法認(rèn)知源”②" ②[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第63頁(yè)。，其不僅可以使人們認(rèn)識(shí)到世界上還存在異于本國(guó)的，尤其是經(jīng)過(guò)其他發(fā)達(dá)國(guó)家檢驗(yàn)的豐富多彩的裁判方案，還可以啟發(fā)法官思考方案背后蘊(yùn)藏的有關(guān)價(jià)值觀念的相互競(jìng)爭(zhēng)的因素，從中獲得創(chuàng)造與本國(guó)法律體系相協(xié)調(diào)的法律規(guī)范的靈感，并對(duì)其在本國(guó)實(shí)施的可能性作出評(píng)估。不僅如此，由比較而獲得的資料還可作為論據(jù)以正當(dāng)化法官所創(chuàng)設(shè)的個(gè)案規(guī)范。但現(xiàn)實(shí)中，比較法在司法中的適用是十分有限和謹(jǐn)慎的，原因在于，司法落實(shí)的乃是本國(guó)立法者意志，比較法并非本國(guó)立法者制定，法官借鑒比較法為國(guó)內(nèi)司法裁決之依據(jù)是否構(gòu)成對(duì)一國(guó)司法主權(quán)的侵犯？

要回答這個(gè)問(wèn)題，就需要理解“主權(quán)”（Sovereignty）這個(gè)概念。“主權(quán)”這個(gè)概念一直在政治學(xué)、法學(xué)等不同的語(yǔ)境中被廣泛應(yīng)用。通常來(lái)說(shuō)，主權(quán)是一個(gè)國(guó)家對(duì)其管轄區(qū)域所擁有的至高無(wú)上的、排他性的政治權(quán)力，簡(jiǎn)言之，為“自主自決”的最高權(quán)威，其對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為依法施政的權(quán)力來(lái)源，即國(guó)家有權(quán)對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和事物以及領(lǐng)土以外的本國(guó)公民實(shí)行管轄；對(duì)外表現(xiàn)為保持獨(dú)立自主的一種力量和意志，即擁有行使權(quán)力完全自主的自主性和排除外來(lái)任何干涉的排他性。司法權(quán)是統(tǒng)一的國(guó)家權(quán)力體系的組成部分，司法主權(quán)也是國(guó)家主權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，法官作為國(guó)家司法權(quán)的執(zhí)行者有權(quán)力根據(jù)本國(guó)法律，自主地進(jìn)行司法裁判，并排除其他國(guó)家和組織的非法干涉。法官適用比較法既未違背本國(guó)明確的法律規(guī)定，亦未受到任何外來(lái)的干涉。

正如魯?shù)婪颉ゑT·耶林在他的《羅馬法的精神》一書(shū)中所說(shuō)：“接受外國(guó)法律制度的問(wèn)題并不是一個(gè)國(guó)家性的問(wèn)題，而是簡(jiǎn)單明了的合目的性和需要的問(wèn)題。任何人都不愿從遙遠(yuǎn)的地方拿來(lái)一件在國(guó)內(nèi)已有同樣好的或者更好的東西，只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納霜并不是在他自己的菜園子里生長(zhǎng)出來(lái)的而拒絕服用它。”③" ③轉(zhuǎn)引自[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第24頁(yè)。參考比較法來(lái)填補(bǔ)法律漏洞，并非法官屈從于比較法在他國(guó)所具有的形式理性，毋寧是法官在堅(jiān)持自主、自愿的前提下，對(duì)在世界語(yǔ)境中得到證明的司法經(jīng)驗(yàn)的辨析、改造及利用。因此，適用比較法填補(bǔ)法律漏洞并不構(gòu)成對(duì)一國(guó)司法主權(quán)的侵犯。

三、通過(guò)適用比較法填補(bǔ)法律漏洞的司法理路

在國(guó)際統(tǒng)一法及歐盟法領(lǐng)域，法院在司法審判中注意外國(guó)法律及實(shí)踐是其法定義務(wù)，故稱之為“義務(wù)性的法比較”④" ④[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第449頁(yè)。。法律的統(tǒng)一不僅包括文本的統(tǒng)一，更重要和困難的是司法實(shí)踐的統(tǒng)一。由于國(guó)際統(tǒng)一法或歐盟法最終依靠來(lái)自不同法律背景的司法人員加以適用，而不同國(guó)家的司法人員在司法過(guò)程中容易受本國(guó)司法思維方式、法律知識(shí)體系及解釋方法的影響，從而有可能對(duì)統(tǒng)一的公約條文作出不同的解釋?zhuān)斐赏覆煌械慕Y(jié)果，故在適用統(tǒng)一法時(shí)要求法官通過(guò)系統(tǒng)性的“判例比較法”來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》第7條第1款規(guī)定：在解釋公約時(shí)，須考慮其國(guó)際行止，以促進(jìn)統(tǒng)一適用。“國(guó)際行止”對(duì)后來(lái)裁判者不具有約束力，但具有一定的參考價(jià)值。這種附屬性的遵從義務(wù)被默勒斯稱為“說(shuō)服性權(quán)威”⑤" ⑤參見(jiàn)[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第147頁(yè)。，即除非存在有說(shuō)服力的理由證明外國(guó)的先例存在錯(cuò)謬，否則法官必須遵循外國(guó)判例。同樣，在歐洲一體化進(jìn)程中，歐盟法是成員國(guó)法的“上位法”，歐盟基礎(chǔ)法及條例在成員國(guó)中具有“直接適用效力”⑥" ⑥歐盟法的直接效力原則是指某些歐共體基本條約的條文和歐共體的立法可以直接由國(guó)內(nèi)法院適用或由當(dāng)事人在法院直接援用。曾令良：《歐洲聯(lián)盟法總論》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第169頁(yè)。，與國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，歐盟法相對(duì)于國(guó)內(nèi)法具有適用優(yōu)先性。在以本國(guó)法律為審理依據(jù)的案件中，法官以問(wèn)題為導(dǎo)向、功能性地探尋同一事實(shí)問(wèn)題在其他法律秩序中的解決方案，被稱為“任意性的法比較”① "①[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第449頁(yè)。。由于各國(guó)法律形態(tài)各異，法官在司法裁判中考慮外國(guó)法的程度方面差異也很大，學(xué)者常根據(jù)“法系理論”對(duì)各國(guó)的法律制度進(jìn)行理論上的分類(lèi)和整理，以使法之比較更為簡(jiǎn)便。

（一）英美法系之法比較

在以英國(guó)為法律母源國(guó)的英美法系國(guó)家之間，比較法的適用是普遍的。共同的語(yǔ)言和一致的法制度形成的強(qiáng)烈的整體意識(shí)使得這些國(guó)家之間的法比較更易于實(shí)施。英美法系很大程度上以判例法為基礎(chǔ)，有些法領(lǐng)域至今仍無(wú)成文法文本，統(tǒng)馭這些領(lǐng)域的主要是法官的裁判。法官作為判例負(fù)責(zé)之人，須努力型構(gòu)某類(lèi)型的規(guī)范，對(duì)法進(jìn)行言說(shuō)。普通法系國(guó)家中的判例不僅約束當(dāng)事人，其效力是“對(duì)世的”——也針對(duì)任何人。法規(guī)范都蘊(yùn)藏于判決中，故考察具有相似性的判例是發(fā)現(xiàn)法的一種重要方法。與大陸法系的“類(lèi)推”不同，在英美法系中的先例具有“約束性”，或曰“強(qiáng)制力”。②" ②參見(jiàn)[英]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯：《英國(guó)法中的先例》，苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第5頁(yè)。強(qiáng)制力的范圍僅限于“判決理由”，而不包括“附帶意見(jiàn)”。所謂“判決理由”，就是一種包含了相關(guān)事實(shí)和法律后果的法律命題，是指為抽象的規(guī)范和具體的裁判之間建立有邏輯的、價(jià)值上有說(shuō)服力的推理關(guān)聯(lián)所必需的法原則——換句話說(shuō)，要形成這種關(guān)聯(lián)，就必然繞不開(kāi)這些理由。相反，“附帶意見(jiàn)”并非案例催生，與案例無(wú)關(guān)聯(lián)，對(duì)后案不具有約束效力而僅具有說(shuō)服效力。③" ③M.Zander， The Law-Making Process， 6th ed.， Cambridge University Press， 2004， p. 269. 轉(zhuǎn)引自李紅海：《英國(guó)普通法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第252頁(yè)。

在如何盡可能準(zhǔn)確定位或找到判決理由的問(wèn)題上，溫伯（Wambaugh）、霍爾茲伯里勛爵（Lord Halsbury）、古德哈特博士（A. L. Goodheart）、盧埃林（Karl N. Llewellyn）、克羅斯（Rupert Cross）和哈里斯（J. W. Harris）等學(xué)者，都總結(jié)出了一些有用的辦法。溫伯認(rèn)為，判決理由是一個(gè)一般性的原則，沒(méi)有它判決一定會(huì)發(fā)生改變。判斷方法是，先假定一個(gè)法律論點(diǎn)，再在其表述中插入一些意義相反的單詞，看能否推翻原論點(diǎn)的意思。如果答案是肯定的，那原來(lái)的命題就不是本案的判決理由；如果答案是否定的，那么原來(lái)的命題即為本案的判決理由。④" ④參見(jiàn)[英]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯：《英國(guó)法中的先例》，苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第59頁(yè)。但羅克斯和哈里斯認(rèn)為，這種辦法只適用于案件僅有一個(gè)法律爭(zhēng)點(diǎn)或只有一種法律推理的情況；如果案件不止一個(gè)法律爭(zhēng)點(diǎn)，而且法官們?cè)诘贸鼋Y(jié)論時(shí)因循的不是同一個(gè)法律推理而是多個(gè)，在這種情況下，溫伯的方法就有局限性了。因此，羅克斯和哈里斯認(rèn)為，溫伯的方法僅具有消極價(jià)值，即僅在于確定什么不是判決理由，而不能確定什么是判決理由。英國(guó)法律家古德哈特強(qiáng)調(diào)通過(guò)案件事實(shí)來(lái)確定何為判決理由。他認(rèn)為判決理由是基于關(guān)鍵事實(shí)而從法官的判決中推導(dǎo)出來(lái)的法律原則。他提出尋找法律原則時(shí)要考慮被法官視為關(guān)鍵事實(shí)的事實(shí)和基于這些關(guān)鍵事實(shí)而做出的決定。⑤" ⑤[英]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯：《英國(guó)法中的先例》，苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第72頁(yè)。

例如，20世紀(jì)80年代和90年代，有關(guān)錯(cuò)誤生育（wrongful birth）或錯(cuò)誤生命（wrongful life）主題的案例多次發(fā)生，許多法院紛紛在參考外國(guó)判例的基礎(chǔ)上作出本國(guó)判決。

美國(guó)不同州對(duì)錯(cuò)誤出生的態(tài)度各不相同，大多數(shù)司法管轄區(qū)采取的做法是：不允許就因醫(yī)生疏忽造成絕育手術(shù)失敗而出生的孩子的撫養(yǎng)和教育費(fèi)用提出賠償要求。最常見(jiàn)的原因是出于公共政策的考慮，即不能視一個(gè)健康、正常的孩子為損害。⑥" ⑥Terrell v. Garcia， 496 SW 2d， 124 （Tex Civ App， 1973）; Rieck v. Medical Protective Co of Fort Wayne Ind， 219 NW 2d， 242 （Wis， 1974）; Cockrum v. Baumgartner， 95 I1 2d 193; 447 N E 2d 385 （Il1， 1983）， McKerna v. Aasheim， 447 NE 2d， 85 （11， 1983） and Girdley v. Coats， 687， P 2d 850 （Wash， 1984）.而加拿大安大略省法院總院審理的凱利訴別列佐夫斯基案（Kealey v. Berezowski）⑦" ⑦Kealey v. Berezowski， 1996 CanLII 8117 （ON SC）.，也是一起由于醫(yī)院失誤導(dǎo)致絕育失敗的侵權(quán)案件。法院在審理該案時(shí)參考了美國(guó)類(lèi)似的判例并作出相似的判決：在社會(huì)價(jià)值排序中，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)，且該義務(wù)不會(huì)被醫(yī)院的侵權(quán)行為阻斷。撫養(yǎng)孩子的責(zé)任的確會(huì)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)和其他方面的負(fù)擔(dān)，但孩子帶來(lái)的愛(ài)、陪伴、親情和歡樂(lè)被認(rèn)為是如此之大，成功地履行養(yǎng)育責(zé)任也會(huì)帶來(lái)個(gè)人的滿足和幸福，以至于我們無(wú)法認(rèn)同這是一種損失，故不會(huì)引起對(duì)孩子的撫養(yǎng)費(fèi)用的賠償。

英國(guó)上議院審理的麥克法蘭訴泰賽德衛(wèi)生委員會(huì)案（McFarlane v. Tayside Heath Board）①" ①M(fèi)cFarlane v. Tayside Heath Board （2000） 2 AC 59.是一件關(guān)于丈夫輸精管切除術(shù)失敗導(dǎo)致妻子懷孕而訴請(qǐng)醫(yī)院賠償?shù)陌讣７ㄔ捍_認(rèn)先例中“父母及社會(huì)不視新生兒為損害而獲得賠償”的觀點(diǎn)，但改變了以往醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任的判決結(jié)果。法院認(rèn)為醫(yī)院存在過(guò)失，應(yīng)予賠償，但按照比例原則，醫(yī)生承擔(dān)的損害賠償責(zé)任范圍僅限于懷孕和分娩的痛苦以及懷孕期間的收入損失，但不能延伸到子女的撫養(yǎng)費(fèi)用。②" ②McFarlane （2000） 2 AC 59， 83.這個(gè)案件因此成為錯(cuò)誤出生主題案件的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。本案涉及的是個(gè)健康的孩子，在后來(lái)涉及殘疾兒童的案件中，法院仍堅(jiān)持本案的判決理由，未將損害賠償延伸至因疾病產(chǎn)生的基本的護(hù)理費(fèi)用。③" ③Parkinson v. St James and Seacroft University Hospital NHS Trust （2002） QB 266.

南非最高法院在審理納塔爾訴愛(ài)德華案（Administrator， Natal v. Edouard）④" ④Administrator， Natal v. Edouard （1990） ZASCA 60; （1990） （3） SA 581.時(shí)，對(duì)各國(guó)相關(guān)先例作了參考和總結(jié)并進(jìn)一步對(duì)裁判結(jié)果作出了微小的調(diào)整。法院認(rèn)為：盡管意外生育本身不能構(gòu)成“法律損失”（即法律承認(rèn)的損失），但父母撫養(yǎng)孩子的義務(wù)負(fù)擔(dān)確實(shí)是一種法律損失，應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償。法院最終判決醫(yī)院應(yīng)就撫養(yǎng)孩子的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，但將其限制在出于經(jīng)濟(jì)原因的情況下。

澳大利亞高等法院對(duì)卡塔納赫訴梅爾基奧爾案（Cattanach v. Melchior）⑤" ⑤Cattanach v. Melchior （2003） 199 ALR 131.的裁判具有里程碑意義。該案的主要案情是：由于醫(yī)院的責(zé)任導(dǎo)致原告絕育手術(shù)失敗，醫(yī)院亦未及時(shí)履行提醒其可能懷孕的義務(wù)。不久原告懷孕，經(jīng)檢查得知，胎兒受到嚴(yán)重?fù)p害且孕婦無(wú)法再進(jìn)行正當(dāng)墮胎，原告遂起訴至法院請(qǐng)求賠償。澳大利亞高等法院推翻了英國(guó)和加拿大的先例所確定的不予賠償原則，認(rèn)為法律對(duì)生命價(jià)值的承認(rèn)是正確的，但強(qiáng)調(diào)個(gè)人選擇更為重要，“不能因?yàn)椴环ㄐ袨槭挂环N法益獲益而抵消其對(duì)另一種法益造成的損害?！雹? ⑥Cordelia Thomas， Claims for Wrongful Pregnancy and Damages for the Upbringing of the Child， 26 U.N.S.W.L.J. 125， 147 （2003）.該損害不是來(lái)源于孩子或親子關(guān)系，而是父母身份所帶來(lái)的法律和道德責(zé)任的負(fù)擔(dān)。最終法院判決醫(yī)院不僅承擔(dān)醫(yī)療事故產(chǎn)生的責(zé)任，且將賠償范圍擴(kuò)大至包括將孩子撫養(yǎng)到成年的費(fèi)用。

（二）大陸法系之法比較

相較于英美法系，大陸法系國(guó)家的法律以條文形態(tài)呈現(xiàn)，法律規(guī)范蘊(yùn)藏于制定法或法典文本之中。在同一法系中，國(guó)家之間的比較借鑒只需尋找并參考他國(guó)具有法律效力的實(shí)體法及相關(guān)法律解釋?zhuān)容^自是簡(jiǎn)便。

德國(guó)司法機(jī)關(guān)非常重視比較法的適用，例如，德國(guó)與法國(guó)在彼此同級(jí)別的法院中互設(shè)“外國(guó)法官”，以更多了解對(duì)方國(guó)家的法律，使司法領(lǐng)域的合作更加緊密。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院不但有權(quán)要求德國(guó)的外交官員就外國(guó)法律體系提供報(bào)告，甚至邀請(qǐng)外國(guó)專(zhuān)家向法院直接報(bào)告。⑦" ⑦參見(jiàn)[英]巴茲爾·馬克西尼斯：《比較法：法院與書(shū)院——近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學(xué)出版社2008年版，第87、149頁(yè)。盡管德國(guó)的比較法研究發(fā)展良好，但由于實(shí)證主義法律傳統(tǒng)要求判決盡可能在實(shí)證法的框架內(nèi)，或者已獲承認(rèn)的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中，以傳統(tǒng)推理方式來(lái)獲取解釋辦法，⑧" ⑧參見(jiàn)[英]巴茲爾·馬克西尼斯：《比較法：法院與書(shū)院——近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學(xué)出版社2008年版，第140頁(yè)。因此，德國(guó)法院運(yùn)用比較法方法格外謹(jǐn)慎。比較法多數(shù)情況下只出現(xiàn)在填補(bǔ)法律漏洞的場(chǎng)合，⑨" ⑨例如，德國(guó)聯(lián)邦法院在參考瑞士法的基礎(chǔ)上，通過(guò)確認(rèn)“受害人在‘一般人格權(quán)’遭到侵害時(shí)可以請(qǐng)求無(wú)形損害賠償”的法律原則，填補(bǔ)了法律存在的漏洞。參見(jiàn)[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第28頁(yè)。且都以“其他法律體系的情況”或者利用不予具體指明的引語(yǔ)，含糊透露出對(duì)比較法的適用。

“錯(cuò)誤出生”“錯(cuò)誤生命”主題案件在德國(guó)同樣充滿爭(zhēng)議，甚至引發(fā)聯(lián)邦最高法院與聯(lián)邦憲法法院的論戰(zhàn)。被頻繁作為先例加以參考的，是聯(lián)邦最高法院第六民事法庭1983年1月18日的一個(gè)判決。①" ①BGH， 18th of January 1983， VIZR 114 /81， BGHZ 86， 240. See Basil S. Markesinis ＆ Hannes Unberath， The German Law of Torts： A Comparative Treatise， Hart Publishing， 2002， pp. 157， 159， 160．該案中，由于醫(yī)生疏忽未發(fā)現(xiàn)孕婦感染風(fēng)疹，導(dǎo)致孕婦產(chǎn)下殘疾嬰兒。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，醫(yī)生的疏忽行為構(gòu)成違約，醫(yī)院應(yīng)就自己的違約行為負(fù)恢復(fù)原狀之責(zé)，故應(yīng)承擔(dān)嬰兒因殘疾所生的額外撫養(yǎng)費(fèi)用。聯(lián)邦憲法法院在1993年5月28日的一個(gè)判決中②" ②BVerfGE 88， 203=NJW 1993， 1751. See Basil S. Markesinis ＆ Hannes Unberath， The German Law of Torts： A Comparative Treatise， Hart Publishing， 2002， p. 163．提出：出于對(duì)生命的尊重，不得將孩子的出生看作損害，亦不得將孩子的撫養(yǎng)費(fèi)用界定為損害。同年，聯(lián)邦最高法院在一起相似的案件中，③" ③BGHZ 124， 128=NJW 1994， 788 VI. Civil Senate （VIZR 105/92）. See Basil S. Markesinis ＆ Hannes Unberath， The German Law of Torts： A Comparative Treatise， Hart Publishing， 2002， pp. 166-170， 167， 169．通過(guò)比較英美法系相關(guān)案例，④" ④參見(jiàn)[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第712頁(yè)。最終未遵從聯(lián)邦憲法法院所制定的規(guī)范，也就是說(shuō)，將聯(lián)邦憲法法院所創(chuàng)設(shè)先例中的相關(guān)論述視為法律上不具約束力的“附帶意見(jiàn)”。針對(duì)這一偏離先例的做法，聯(lián)邦最高法院亦做了實(shí)質(zhì)性的論證：人的生命是最高位階的法益，應(yīng)受到絕對(duì)保護(hù)，將撫養(yǎng)費(fèi)界定為損失并不意味著對(duì)孩子人格完整性的人為破壞。最終聯(lián)邦最高法院判決醫(yī)院不僅應(yīng)賠償因誤診導(dǎo)致的醫(yī)療費(fèi)用，還包括孩子的一般生活開(kāi)銷(xiāo)。該案雖然是在適用比較法的基礎(chǔ)上完成的，但單從司法過(guò)程中很難發(fā)現(xiàn)外國(guó)法的痕跡，更遑論法官穿梭于不同法秩序之間的心路歷程。被直觀展現(xiàn)的，乃是一國(guó)法秩序范圍之內(nèi)存在的不同法思想或法價(jià)值的博弈。

法國(guó)私法領(lǐng)域的最高法院也常開(kāi)展比較研究。由于法國(guó)的判決同樣遵循傳統(tǒng)的意見(jiàn)書(shū)寫(xiě)風(fēng)格，法官很少公開(kāi)參考國(guó)外規(guī)范，因此很難判斷比較法在多大程度上影響了判決。比較法的痕跡主要通過(guò)法國(guó)法律評(píng)論、總檢察長(zhǎng)（Avocat General）或最高法院審前法官（Conseiller rapporteur）的報(bào)告以及法院的年度報(bào)告被發(fā)現(xiàn)。⑤" ⑤參見(jiàn)[法]本尼迪克特·福瓦克-科松：《比較法在法國(guó)的發(fā)展》，耿林譯，載[德]馬蒂亞斯·賴曼、茵哈德·齊默爾曼主編：《牛津比較法手冊(cè)》，高鴻鈞等譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第60頁(yè)。法國(guó)有關(guān)“錯(cuò)誤出生”主題案件中較為著名的是佩呂什（Perruche）案⑥" ⑥Ass. plén 17 Nov. 2000， JCP 13 December. 2000， no. 50， 2293. 轉(zhuǎn)引自[英］巴茲爾·馬克西尼斯：《法官對(duì)待外國(guó)法的態(tài)度——美國(guó)和法國(guó)的比較》，胡德勝譯，載《比較法研究》2008年第6期，第155頁(yè)。：由于醫(yī)生的疏忽未檢驗(yàn)出母親患有風(fēng)疹，使其嬰兒一出世便有重大殘疾。關(guān)于是否應(yīng)該給予任何種類(lèi)的損害賠償問(wèn)題，法國(guó)最高法院要求法國(guó)比較法學(xué)會(huì)準(zhǔn)備外國(guó)法在相關(guān)問(wèn)題上情況的短箋，并且提交給最高法院，以為其提供有關(guān)思想和啟迪。不僅如此，該法院還堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)該將這些資料提前發(fā)送給所有有關(guān)當(dāng)事人，從而給他們討論這些資料和發(fā)表自己看法的機(jī)會(huì)。⑦" ⑦參見(jiàn)[英]巴茲爾·馬克西尼斯：《法官對(duì)待外國(guó)法的態(tài)度——美國(guó)和法國(guó)的比較》，胡德勝譯，載《比較法研究》2008年第6期，第155-156頁(yè)。最終，法國(guó)最高法院全體法官會(huì)議采納了與美國(guó)法和德國(guó)法一致的做法：忠于如下主流觀念，即先天有缺陷的生命和健康的生命同樣具有價(jià)值。法院表示，“由于錯(cuò)誤使佩呂什無(wú)法行使終止妊娠以避免生下殘疾兒童的選擇，（她）可以要求因這種殘疾而造成的損害賠償”。⑧" ⑧Julie Ewing， The Perruche Case， 4 J.L. amp; Fam. Stud. 317，319 （2002）.

因循大陸法系實(shí)證主義的法律傳統(tǒng)，在我國(guó)在司法實(shí)踐中適用比較法也是一種“奢侈”的法律分析方式。2002年牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審理的孟某故意傷害案在審理中運(yùn)用了“訴辯交易”；⑨" ⑨參見(jiàn)張景義、李文廣、趙炳松等：《聚焦國(guó)內(nèi)“辯訴交易”第一案》，載中國(guó)法院網(wǎng)2002年8月8日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/08/id/9780.shtml，2023年5月31日訪問(wèn)。2003年江蘇省太倉(cāng)市人民法院在無(wú)法確定被保險(xiǎn)人和受益人的死亡時(shí)間的情況下，運(yùn)用國(guó)際慣例推定受益人先于被保險(xiǎn)人死亡；①" ①參見(jiàn)朱景文：《國(guó)內(nèi)司法中運(yùn)用外國(guó)法的比較法思考》，載《法學(xué)》2004年第1期，第20-25頁(yè)。1994年發(fā)生在廣州的敬修堂（藥業(yè)）股份有限公司訴黃花印刷社承擔(dān)電話費(fèi)糾紛案，參考了《法國(guó)民法典》相關(guān)法律條文。②" ②梁慧星：《裁判的方法》（第4版），法律出版社2021年版，第317-320頁(yè)。雖只有寥寥數(shù)起案件，且均未在判決中體現(xiàn)出比較法的因素，但都引發(fā)了激烈的討論。

以敬修堂（藥業(yè)）股份有限公司訴黃花印刷社承擔(dān)電話費(fèi)糾紛案為例，我們可以淺談我國(guó)法院將比較法應(yīng)用于法律獲取的司法理路。敬修堂公司從1985年開(kāi)始使用密碼電話，1990年11月電話費(fèi)劇增，經(jīng)查詢記錄證明，在此期間有人利用原告電話密碼，通過(guò)被告黃花印刷社的電話機(jī)先后打出22次國(guó)際長(zhǎng)途電話，造成原告電話費(fèi)損失3 650.10元。原告敬修堂公司遂向法院起訴要求被告黃花印刷社賠償電話費(fèi)損失。被告以未查出打電話的人為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于此案的被告是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，我國(guó)法律上沒(méi)有明文規(guī)定，法院內(nèi)部也有分歧。一種意見(jiàn)認(rèn)為，造成原告損失的原因是原告自己的電話密碼泄露，被告并非侵權(quán)人，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，若判決被告不承擔(dān)責(zé)任將顯失公平。一審法院遂逐級(jí)請(qǐng)示至最高人民法院。

最高人民法院對(duì)相關(guān)比較法進(jìn)行考察后，認(rèn)為《法國(guó)民法典》第1384條與本案關(guān)聯(lián)較為緊密。該條第一款規(guī)定，任何人應(yīng)對(duì)其照管之物所造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。③" ③《法國(guó)民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第1096頁(yè)。但學(xué)者對(duì)于該條款為何適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任心存疑慮。經(jīng)深入探究其立法背景發(fā)現(xiàn)，20世紀(jì)汽車(chē)發(fā)明后，法院審理汽車(chē)肇事案件仍適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但被害人往往不能證明加害人存在過(guò)失，因此無(wú)法判決加害人承擔(dān)責(zé)任，此類(lèi)判決的公正性因此受到質(zhì)疑。為了改善受害人的不利地位，立法者制定了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。二戰(zhàn)后，法國(guó)一度因缺陷產(chǎn)品致?lián)p而產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。過(guò)失責(zé)任原則要求被害人承擔(dān)證明生產(chǎn)者存在過(guò)失的責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)中幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者權(quán)益得不到保護(hù)，導(dǎo)致消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)高漲。為了規(guī)避過(guò)失責(zé)任原則的適用，立法者制定了管理人責(zé)任的規(guī)定。但如何確定管理人？通過(guò)進(jìn)一步探究法國(guó)法律人對(duì)該條的解釋發(fā)現(xiàn)：法國(guó)學(xué)者將產(chǎn)品的管理概念區(qū)分為對(duì)產(chǎn)品“內(nèi)在結(jié)構(gòu)的管理”和對(duì)產(chǎn)品“外部的管理”，產(chǎn)品從銷(xiāo)售者轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者的占有的轉(zhuǎn)移，僅僅是外部管理的轉(zhuǎn)移，如果損害是由產(chǎn)品內(nèi)在結(jié)構(gòu)上的缺陷造成的，仍應(yīng)由作為產(chǎn)品內(nèi)在結(jié)構(gòu)管理人的生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任。回到本案，電話機(jī)是一個(gè)沒(méi)有生命的物，被告對(duì)電話機(jī)的使用應(yīng)承擔(dān)外部管理責(zé)任。在未能查明電話使用人的情況下，被告應(yīng)對(duì)由其疏忽行為引發(fā)的原告的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，一審法院判決：“損害結(jié)果的發(fā)生，是被告對(duì)其電話機(jī)的管理不善造成的，應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任。”被告不服一審判決，上訴至廣州市中級(jí)人民法院。二審法院認(rèn)為：“本案損害后果發(fā)生的原因，是上訴人對(duì)其電話機(jī)的管理不善。上訴人由于自己的過(guò)錯(cuò)給被上訴人造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。”④" ④《最高人民法院公報(bào)》1996年第1期，載中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2022/11/id/17920.shtml，2023年5月31日訪問(wèn)。

通過(guò)回溯本案的司法理路，我們可以發(fā)現(xiàn)法官適用比較法的一些特點(diǎn)。在表現(xiàn)形式方面，比較法在裁判文書(shū)中并未顯現(xiàn)，僅通過(guò)學(xué)者的著作或?qū)W術(shù)探討等途徑示于大眾。在對(duì)比較法的考察中，為了加強(qiáng)對(duì)比較法的理解，法官不僅考察了外國(guó)的法律規(guī)范，還考察了該規(guī)范的立法背景以及背后的學(xué)理。在本國(guó)法律規(guī)范的創(chuàng)制上，按照《法國(guó)民法典》的規(guī)定，物的管理人責(zé)任屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但我國(guó)的判決中表述的是因“管理不善”而產(chǎn)生的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這表明，法官參考外國(guó)法并非“拿來(lái)主義”，而是會(huì)對(duì)其進(jìn)行評(píng)估，并做出自主性的選擇。

（三）適用比較法填補(bǔ)法律漏洞的步驟

法官裁斷案件是依照法定職權(quán)和法定程序，將具體案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范的要件之下，以獲得一定結(jié)論的活動(dòng)。面對(duì)手中的案件事實(shí)，法官應(yīng)先審視該案件事實(shí)是否具有法律上的意義。如果屬于法放棄規(guī)整的問(wèn)題（如宗教、愛(ài)情及社交生活等），便屬于“法外空間”，應(yīng)建議當(dāng)事人尋求其他社會(huì)規(guī)范加以調(diào)整。若該事實(shí)問(wèn)題應(yīng)由法律規(guī)整，法官應(yīng)嘗試性地表述，如果存在調(diào)整該事實(shí)問(wèn)題的法律規(guī)范，它的內(nèi)容可能是什么，帶著這個(gè)問(wèn)題不斷地來(lái)回穿梭于法律與案件事實(shí)之間，尋找可能符合案件事實(shí)并包含法律后果的法律規(guī)范。此“法律”，學(xué)理上一般認(rèn)為是“制定法”或“實(shí)體法”，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，作為裁判準(zhǔn)據(jù)的“法律”的范圍被擴(kuò)展至在效力位階上低于法律的規(guī)范性法律文件，包括法律解釋、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，①" ①《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3、4、5條規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范包括法律、法律解釋、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章等。以及最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例。②" ②最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)）第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！痹谶m用順位上，立法機(jī)關(guān)制定的法律具有優(yōu)先適用之地位，其他規(guī)范性文件一般遵循上位法優(yōu)于下位法的原則。③" ③《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第2條規(guī)定：“并列引用多個(gè)規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時(shí)引用兩部以上法律的，應(yīng)當(dāng)先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實(shí)體法和程序法的，先引用實(shí)體法，后引用程序法?！比舸嬖诙鄠€(gè)位階相同的規(guī)范，按照特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則處理。

找到一個(gè)法律條文后，法官需要對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行“加工”，使之不斷具體化，從而接近于案件事實(shí)，最終將大小前提無(wú)落差地銜接起來(lái)。就此法官應(yīng)當(dāng)將法律條文分解為構(gòu)成要件部分和法律后果部分，再將各部分分解為具體的要素，并對(duì)各個(gè)要素所蘊(yùn)含的法律意義進(jìn)行闡釋。若要素意義明晰，法官便可據(jù)此為司法推導(dǎo)。由于許多概念的外延具有模糊性，若某項(xiàng)要素的意義不具有可供法官涵攝的確定特征，法官應(yīng)當(dāng)應(yīng)用其他詞語(yǔ)更清楚、更精確地表達(dá)出已包含于文字之內(nèi)，但被遮掩住的意義。為查明該意義，法官應(yīng)查閱是否存在補(bǔ)充規(guī)范或一項(xiàng)既定的解釋?zhuān)魞烧呔淮嬖?，法官需要?duì)該意義自行進(jìn)行解釋。

對(duì)此，法學(xué)方法論也發(fā)展出一些解釋方法，例如學(xué)者普遍認(rèn)同“語(yǔ)義”“體系”“歷史”及“目的”四種解釋準(zhǔn)據(jù)，可以為法官提供指導(dǎo)。通常來(lái)說(shuō)，文義是解釋的基石。尊重文義是法律解釋正當(dāng)性之基礎(chǔ)，也是維護(hù)法律尊嚴(yán)及其適用之安定性的手段。若法律概念具有多義性，則再進(jìn)一步使用其他解釋方法加以闡明。體系解釋?zhuān)勒辗审w系的邏輯去探求法律規(guī)范意義，以維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性。歷史解釋?zhuān)歉鶕?jù)法律發(fā)生史及立法資料探求法律規(guī)范意旨。目的解釋?zhuān)峭ㄟ^(guò)發(fā)現(xiàn)法律的意旨達(dá)到解釋法律的目的。由于不同的解釋觀點(diǎn)可能導(dǎo)向不同的結(jié)果，法官應(yīng)如何處理不同解釋方法相互間的位階關(guān)系？對(duì)此，我們認(rèn)為，各種解釋方法之間不具有固定不變的位階關(guān)系，但亦不能認(rèn)為法官可從中任意選擇。每一種解釋方法都各具功能，但亦各有其局限，各種方法相互補(bǔ)足、共同協(xié)力，始能獲得合理結(jié)果。法官應(yīng)對(duì)所有可能產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行整體上的權(quán)衡后做出選擇，并就其為何選擇某種觀點(diǎn)為決定性標(biāo)準(zhǔn)作出說(shuō)明。

由于語(yǔ)詞可能的文義是取得立法者命令的權(quán)威性的邊界，超出可能的文義，即代表立法者直接規(guī)定的權(quán)威性之終結(jié)。倘若依可能的文義，即使加之以最廣義的解釋?zhuān)酂o(wú)法提取對(duì)特定情形的評(píng)價(jià)，即可謂法律存在“漏洞”。④" ④通說(shuō)認(rèn)為，日常語(yǔ)言中可能的文義是界定漏洞的標(biāo)準(zhǔn)。但也有學(xué)者持不同觀點(diǎn)，如旺克認(rèn)為，法律的語(yǔ)義并不是解釋的邊界，法律的意義（法律意旨理論）才是。參見(jiàn)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第74-75頁(yè)。此際乃是法律解釋的邊界與法律續(xù)造的起點(diǎn)。但法律存在漏洞僅是法官為法律續(xù)造的必要不充分條件，法官還應(yīng)受到憲法上的約束。只有在法治國(guó)原則、民主原則劃定的憲法界限內(nèi)，法律續(xù)造才是可能的。因此，經(jīng)過(guò)解釋學(xué)說(shuō)與憲法的雙重檢驗(yàn)，法官的法律續(xù)造行為才取得合法性前提。面對(duì)法律漏洞，法官首先應(yīng)考慮從現(xiàn)行法中尋找指引。一般而言，法官可以適用類(lèi)推適用、反面推論、目的性擴(kuò)張和目的性限縮，引入習(xí)慣法的規(guī)范，以及訴諸法律原則等方式探求判決方向。

關(guān)于這三種方式的適用順序問(wèn)題，我們認(rèn)為，在法律未作出明文規(guī)定的情況下，由于一個(gè)命題越是得到強(qiáng)意義上的法律淵源的支持，該命題就越融貫、確定和合理，因此，對(duì)法律判斷支持程度或重要性高的法律淵源應(yīng)被優(yōu)先適用。由于立法者的價(jià)值判斷具有優(yōu)先性，而類(lèi)推適用、反面推論、目的性擴(kuò)張及目的性限縮都是以制定法為基礎(chǔ)的，其適用的結(jié)果相對(duì)比較確定，法官的裁量余地較小，因此應(yīng)作為填補(bǔ)漏洞的首要方法。關(guān)于習(xí)慣法與法律原則何者為先的問(wèn)題，實(shí)踐中，由于習(xí)慣法較之于法律原則更為具體，法官適用起來(lái)更方便、經(jīng)濟(jì)，而法官適用法律原則時(shí)，需將其具體化為個(gè)案規(guī)范，原則之間出現(xiàn)沖突時(shí)，還需要相互衡量以達(dá)到最優(yōu)化平衡，法官所擁有的自由裁量權(quán)較大，裁判結(jié)果也相對(duì)更不穩(wěn)定，因此應(yīng)當(dāng)將法律原則的適用置于習(xí)慣法之后。當(dāng)然，這種順序只是一種常規(guī)性指引，并非強(qiáng)制性規(guī)則，法官若要擺脫這種理論指導(dǎo)，須就自己的選擇承受論證負(fù)擔(dān)。①" ①佩雷爾曼提出的“慣性原理”（Prinzip der Trgheit）：過(guò)去一度被承認(rèn)的觀點(diǎn)，若沒(méi)有足夠的理由不可以加以拋棄。故此，它具有論證負(fù)擔(dān)規(guī)則的特性：訴諸既存之實(shí)務(wù)（實(shí)踐）者，無(wú)須證成，只有改變者才需要證成。在佩雷爾曼看來(lái)，這個(gè)原則構(gòu)成了“我們（人類(lèi)）智識(shí)生活與社會(huì)生活穩(wěn)定性的基礎(chǔ)?！彼鼮橐孟壤讣鸵驯怀姓J(rèn)的法學(xué)和倫理學(xué)之規(guī)范確立了依據(jù)。參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第222頁(yè)。

傳統(tǒng)的法律續(xù)造方法并不包含比較法，但20世紀(jì)以來(lái)，隨著跨國(guó)界的法律交流日益頻繁，比較法成為可供發(fā)現(xiàn)不同的規(guī)范模式及共同的正義理念的一個(gè)重要渠道，因此其作為法官適用法律的參考意義愈加重要。適用比較法填補(bǔ)法律漏洞分為法之發(fā)現(xiàn)和法之證立兩個(gè)步驟。法之發(fā)現(xiàn)指觀察者選擇并觀察、認(rèn)識(shí)及分析比較對(duì)象，以尋找裁判依據(jù)的過(guò)程，包括選擇、描述、分析三個(gè)環(huán)節(jié)。

第一個(gè)環(huán)節(jié)是選擇，即選擇要比較的對(duì)象。如果把兩個(gè)毫不相關(guān)的事物進(jìn)行比較，則不大可能產(chǎn)生比較分析，因此法官首先要確定被比較對(duì)象具有相似性。要討論的比較對(duì)象共同基礎(chǔ)越多，它們給比較分析提供的借鑒就越豐富。從這一點(diǎn)出發(fā)，有的學(xué)者將案件的主題作為比較基礎(chǔ)，如處理海運(yùn)合同糾紛時(shí)，優(yōu)先選擇海商產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達(dá)的國(guó)家的法律進(jìn)行比較；有的學(xué)者以規(guī)范為導(dǎo)向進(jìn)行比較，如在交通事故責(zé)任方面遇到問(wèn)題，則可以參考?xì)w屬同一法律領(lǐng)域的相似性規(guī)范及相關(guān)類(lèi)型案例的處理方式；有的學(xué)者傾向于在同一法系中進(jìn)行研究，認(rèn)為如果法律所根植的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治和文化因素相似，則更容易產(chǎn)生足夠的共同基礎(chǔ)以進(jìn)行分析。每種方法都有其存在的意義，但每種方法也都有所錯(cuò)失：以主題為標(biāo)準(zhǔn)的比較，可能受制于所涉及的法律制度的巨量信息；以規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)的比較，可能僅止步于規(guī)范；以法系為基礎(chǔ)的比較，可能會(huì)因過(guò)分相似而產(chǎn)生思維局限。若拘于一格，則比較的結(jié)果或可失之偏頗。比較法的適用，旨在從其他地方找到（或借鑒更好的）解決方案，追求比較對(duì)象的相似性固然能最大限度排除一些非法律因素的干擾，但過(guò)多的相似性也意味著無(wú)可比較。因此，各種不同的法律秩序，只要具有類(lèi)似的功能并且執(zhí)行類(lèi)似的任務(wù)，就有進(jìn)行比較的可能和意義。這要求在對(duì)非法律理由進(jìn)行限制的前提下，盡可能將更多的、不同法系的法律納入比較，以增加結(jié)果的多樣性和差異性，擴(kuò)展可供選擇的范圍。比如，法官可以通過(guò)增加不同法系背景的比較對(duì)象，將其組成三角比較，或擴(kuò)展為矩陣比較，檢驗(yàn)結(jié)果與比較因素之間是否存在必然關(guān)聯(lián)。

第二個(gè)環(huán)節(jié)是描述，即法官對(duì)外國(guó)法律制度和規(guī)范進(jìn)行描述。比較應(yīng)從其體系自身的角度進(jìn)行描述，②" ②Pierre Legrand and Roderick Munday ed.， Comparative Legal Studies： Traditions and Transitions， Cambridge University Press， 2003， pp. 289 ff.或是努力從外國(guó)的視角來(lái)呈現(xiàn)，③" ③Basil S. Markesinis， Werner Lorenz， and Gerhand Dannemann， The German Law of Obligations vol I： The Law of Contracts and Restitution， Oxford Clarendon Press， 1997， preface to The German Law of Obligations.抑或站在一個(gè)“共同的視角”觀察④" ④[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第47-48頁(yè)。？由于法官適用比較法旨在對(duì)具體問(wèn)題的處理方案感興趣，法官會(huì)重點(diǎn)觀察差異性結(jié)果，因此從法官的角度出發(fā)，第一種視角很難觀察出差異，更適合宏觀比較，而第二種和第三種視角可能更適合微觀比較。在描述階段，我們認(rèn)為第二種視角使用較多。因?yàn)?，法律制度并非孤立的存在，大多?shù)法律規(guī)范和制度是在與其他規(guī)范、制度構(gòu)成的體系中協(xié)同運(yùn)轉(zhuǎn)、相互作用。從認(rèn)識(shí)的角度出發(fā)，法官必須清除本國(guó)體系的一切教條主義的成見(jiàn)，將所參考的比較法資料嵌入當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境中，進(jìn)入文本的“視域”，探究外國(guó)法院依據(jù)比較法做出的判決背后隱藏的法理，確保以與所在國(guó)法律人相同的方式解釋和使用這些比較法資料。由于法律的適用不僅與法律規(guī)范相關(guān)，還受到所在國(guó)法律體系所處的經(jīng)濟(jì)、文化、政治等因素的影響，因此也要求法官對(duì)法律體系所處的環(huán)境有一定程度的理解。

第三個(gè)環(huán)節(jié)是分析。由于分析的目的在于比較，在考察和判斷所調(diào)查的每一種解決辦法時(shí)，法官必須從各國(guó)法律秩序的一切體系性的概念中解放出來(lái)，擺脫它們的純屬本國(guó)的教條的外殼，以所調(diào)查的其他一切的解決辦法作為背景，采取一種更高維度的視角來(lái)觀察不同的解決方法，尋求對(duì)于這些差異性和相似性的解釋?zhuān)紤]在若干個(gè)解決辦法中何者最符合目的和正當(dāng)。這種選擇包括對(duì)結(jié)果的選擇和對(duì)規(guī)范的選擇——如果結(jié)果不同，法官就要決定選擇哪個(gè)結(jié)果；如果結(jié)果相似，法官仍需對(duì)規(guī)范作出選擇。這種選擇只是法官的初步預(yù)期或意愿，法官須進(jìn)行進(jìn)一步的自我證成。首先，從所選擇的外國(guó)方案中抽象出一個(gè)一般性的法律陳述，也被稱為“對(duì)比第三項(xiàng)”（tertium comparationis）①" ①Peter De Cruz， Comparative Law in a Changing World， 2nd ed.， Cavendish Pub.， 1999， pp. 230 ff.。這個(gè)一般性的法律陳述在兩個(gè)法律系統(tǒng)之間居中翻譯、傳遞信息，以促進(jìn)不同法律體系的“結(jié)構(gòu)耦合”。②" ②陸宇峰：《社會(huì)理論法學(xué)：定位、功能與前景》，載《清華法學(xué)》2017年第2期，第101-105頁(yè)。這是一個(gè)“從特殊到一般”的過(guò)程。其次，法官經(jīng)由對(duì)一系列同類(lèi)案例的考證，確認(rèn)該一般法規(guī)范或法思想具有典型性、普遍性。再次，法官須揭示外國(guó)法背后的價(jià)值安排與本國(guó)法律漏洞所缺失的內(nèi)在理性具有相似性，并以“對(duì)比第三項(xiàng)”為基礎(chǔ)推斷出該一般性法律陳述的另一個(gè)子類(lèi)型。該子類(lèi)型可以將隱含在本國(guó)法秩序中之一般性法規(guī)范演繹出來(lái)，實(shí)現(xiàn)“從一般到另一個(gè)特殊”的推論。

法之證立，即利用比較法建構(gòu)并證成法律規(guī)范的過(guò)程。“法學(xué)本質(zhì)上是一種論證科學(xué)”③" ③[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第3頁(yè)。，法官所造之法要想獲得普遍認(rèn)同，就不能以決斷主義的方式進(jìn)行單純偶然的個(gè)案分析，或憑感覺(jué)做出卡迪式審判，法官須針對(duì)為何他所構(gòu)建的法律規(guī)范在偏離可能文義范圍的情況下也屬正當(dāng)作出論證。而規(guī)范的權(quán)威就取決于論證的質(zhì)量。法律論證可分為外部證成和內(nèi)部證成，建構(gòu)并論證法律規(guī)范的環(huán)節(jié)，就是外部證成，④" ④參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第277頁(yè)及以下。也是填補(bǔ)法律漏洞的實(shí)質(zhì)性環(huán)節(jié)。按照大陸法系的習(xí)慣，比較法僅作為法之發(fā)現(xiàn)的靈感和引導(dǎo)，以及所創(chuàng)設(shè)規(guī)范正當(dāng)性的“初步證明”，并不作為論證法律規(guī)范正當(dāng)性的依據(jù)體現(xiàn)在裁判文書(shū)中，而僅在其他情況下被“附帶”提及。在裁判文書(shū)中，比較法需要被回溯或包裝為一種“法理”⑤" ⑤梁慧星：《裁判的方法》（第4版），法律出版社2021年版，第316頁(yè)。，并以這種形式參與論證。

比較法是否能回溯為一種“法理”，或者說(shuō)，從比較法中能否提煉出來(lái)一個(gè)教義學(xué)語(yǔ)句呢？要回答這個(gè)問(wèn)題，需要先討論如何判斷一個(gè)語(yǔ)句是否為教義學(xué)語(yǔ)句。施陶布（Staub）采用語(yǔ)用學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為問(wèn)題的關(guān)鍵在于：所涉及的語(yǔ)句在法學(xué)框架之內(nèi)是否能被接受，或者至少被討論。阿列克西認(rèn)為，仍有一些可以據(jù)此做出判斷的標(biāo)準(zhǔn)，比如，一個(gè)重要的反面標(biāo)準(zhǔn)是，該語(yǔ)句不得與現(xiàn)行有效的規(guī)范相矛盾；而一個(gè)最重要的正面標(biāo)準(zhǔn)是，我們可以提出能夠受其他規(guī)范或業(yè)已在教義學(xué)上被承認(rèn)的語(yǔ)句所支持的論述；或者該語(yǔ)句可以用法學(xué)的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)加以表達(dá)。當(dāng)然，這些標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)不夠精細(xì)，很大程度上取決于法律人實(shí)際現(xiàn)存的確信。⑥" ⑥參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第325-326頁(yè)。實(shí)踐中，由于各國(guó)法秩序存在很大程度的重疊性，從比較法中提煉出的語(yǔ)句一般仍屬法律陳述，但也并非絕對(duì)。若該語(yǔ)句不能達(dá)到本國(guó)法律人之期待視閾，則表明該比較法調(diào)整的關(guān)系歸屬本國(guó)法外空間，因此，該比較法不能成為填補(bǔ)法律漏洞之資料。

關(guān)于法教義學(xué)語(yǔ)句是否應(yīng)被進(jìn)一步證立，我們認(rèn)為，將未經(jīng)證立的法教義學(xué)語(yǔ)句應(yīng)被視為應(yīng)然是合理的，因?yàn)闆](méi)有一個(gè)人能夠?qū)ζ溆懻摰膯?wèn)題所依靠的全部教義學(xué)語(yǔ)句都加以證立，這樣將陷入“明希豪森三難推理（Münchhausen-Triemma）”①" ①[德]漢斯·阿爾伯特：《批判理性論》（增訂第五版），朱更生譯，浙江大學(xué)出版社2016年版，第13頁(yè)。。如果一個(gè)教義學(xué)語(yǔ)句沒(méi)有普遍地受到懷疑，我們就可以認(rèn)為，它構(gòu)成了通說(shuō)的對(duì)象，可以被認(rèn)為是理性的結(jié)論，具有一定程度的說(shuō)服力，但也并不代表其不能受到批判或質(zhì)疑。不過(guò)若要進(jìn)一步論證它們的正當(dāng)性與合理性也是可能的。這樣的論據(jù)可以是教義學(xué)論據(jù)，但由于教義學(xué)語(yǔ)句具有規(guī)范性內(nèi)涵，追根溯源，教義學(xué)語(yǔ)句的證成只能是依靠普遍實(shí)踐的論述，②" ②參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第229-238頁(yè)。申言之，當(dāng)該教義學(xué)語(yǔ)句受到懷疑時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)普遍實(shí)踐論述來(lái)對(duì)其加以證立。我們認(rèn)為，比較法可以作為一個(gè)普遍實(shí)踐論述用于該教義學(xué)語(yǔ)句的證立。根據(jù)阿列克西的關(guān)于規(guī)范性命題的論辯理論，如果比較法中包含的規(guī)范事實(shí)上有效（這種“有效”表現(xiàn)為它們?cè)诔渥愕姆秶鷥?nèi)事實(shí)上被人們所遵守，或者按照一定的規(guī)范可以產(chǎn)生的特定結(jié)果與我國(guó)實(shí)際具有的規(guī)范性確信相一致），那么，這個(gè)教義學(xué)語(yǔ)句就可以被“經(jīng)驗(yàn)性”地證立。

對(duì)于已被證立的教義學(xué)語(yǔ)句，法官還應(yīng)確保其被本國(guó)法律體系所接受。也就是說(shuō)，比較法所包含的法律教義需要法官通過(guò)修辭手法訴諸更高級(jí)的權(quán)威，或曰在本國(guó)的法價(jià)值體系上找到確定的依歸，通過(guò)既有法制一向所用的形式呈現(xiàn)。但這只是該教義學(xué)語(yǔ)句通過(guò)檢驗(yàn)的必要不充分條件，法官還需要在廣義的體系檢驗(yàn)中確證，借助其自身可以證立的判斷與那些借助其余的教義學(xué)語(yǔ)句和法律規(guī)范之表達(dá)可以證立的判斷相關(guān)聯(lián)，從普遍實(shí)踐的視角，對(duì)教義學(xué)語(yǔ)句和法律規(guī)范可以證立的判斷之間是否協(xié)調(diào)做出檢驗(yàn)。通過(guò)以上雙重檢驗(yàn)，方能認(rèn)定其與本國(guó)法律體系保持了同一性。此外，法官還需要注意的是，一個(gè)命題的正確與否不僅要看邏輯上是否自洽，還要看其可能產(chǎn)生的后果。由于法官造法乃是踏足“新大陸”，為了更好地證實(shí)裁判的實(shí)效性，法官還應(yīng)借助一定的指標(biāo)，對(duì)他的造法行為所將導(dǎo)致的法律及實(shí)施上的后果做出預(yù)測(cè)。從法律條文中，我們可以看到，立法者在制定法律時(shí)，也會(huì)對(duì)法律實(shí)施的后果進(jìn)行考量。例如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第250條規(guī)定：“法院對(duì)被執(zhí)行人實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用”；刑法中一些罪名如危害公共安全罪，會(huì)以犯罪后果作為量刑考量依據(jù)。在法續(xù)造的領(lǐng)域，由于法官“履行的實(shí)際是立法者的任務(wù)”③" ③[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第140頁(yè)。，因而也應(yīng)如立法者一般對(duì)擺在其面前的各種可供選擇的裁判規(guī)范所可能造成的后果予以審慎考量。但結(jié)果取向的考量在一定程度上是相對(duì)的，并不具有絕對(duì)意義。經(jīng)過(guò)以上步驟，外部證成才能被認(rèn)為已經(jīng)完成。法官可將得到的法教義學(xué)語(yǔ)句作為司法裁斷三段論之“大前提”，進(jìn)入法律論證之“內(nèi)部證成”環(huán)節(jié)。

比較法的“隱而不顯”將產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)：似乎不參考比較法，法官也能夠達(dá)致同樣的裁判結(jié)果，那么適用比較法的動(dòng)機(jī)和意義何在？我們認(rèn)為，一方面，相較于其他法律淵源，比較法的優(yōu)勢(shì)在于它為法官在有限的時(shí)間內(nèi)迅速找到解決問(wèn)題的恰切方案或法律所缺失的內(nèi)在理性提供了方向，是一種具有實(shí)用主義，符合思維經(jīng)濟(jì)性和便宜性的法律漏洞填補(bǔ)工具；另一方面，法官所借鑒的未必是外國(guó)法本身，而是“法理”或曰“法教義學(xué)語(yǔ)句”。這一“法教義學(xué)語(yǔ)句”未必就是“外國(guó)貨”，只不過(guò)該“教義學(xué)語(yǔ)句”可以被外國(guó)經(jīng)驗(yàn)所證成。之所以可以被用來(lái)作為裁判之依據(jù)，無(wú)外乎是因?yàn)槠渌哂械某絿?guó)界的內(nèi)在品質(zhì)。比較法可以擴(kuò)展法官的智識(shí)，為其順利完成裁判任務(wù)提供幫助，因此是一種富有成效的法律續(xù)造方法。

四、結(jié)語(yǔ)

20世紀(jì)以來(lái)，商品、服務(wù)、資本和技術(shù)在世界范圍內(nèi)擴(kuò)散，人類(lèi)的生產(chǎn)生活超越了狹隘的民族與地域的局限，生成了一種新型經(jīng)濟(jì)、社會(huì)交往規(guī)則。雖然近來(lái)“逆全球化”傾向也受到相當(dāng)?shù)年P(guān)注，但歷史地看，社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展和科技進(jìn)步必然導(dǎo)致更深層次的全球化。同時(shí)，工業(yè)化進(jìn)程的加深和信息技術(shù)革命也帶來(lái)了日益突出的全球性問(wèn)題及一些單個(gè)國(guó)家無(wú)法應(yīng)對(duì)的新問(wèn)題。在此背景下，國(guó)與國(guó)之間相互聯(lián)系和相互依存不斷加深，法律領(lǐng)域的交互影響亦超越國(guó)家與民族的維度，形成多元主義疊加、秩序交互建構(gòu)的格局。但適用比較法填補(bǔ)法律漏洞亦并非易事，它可能受到以下批評(píng)或質(zhì)疑：

其一，這種方法有脫離明確方法準(zhǔn)則的嫌疑。“比較法的基本方法論原則是功能性原則”，①" ①[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。但該原則卻沒(méi)有提供一種理論的完整要素，其并未清晰展示法律的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)能，且法官不能避免被置于其本國(guó)法的前理解中，學(xué)習(xí)、轉(zhuǎn)述的外國(guó)經(jīng)驗(yàn)不可避免存在形變，以致適用者時(shí)常陷入迷茫和困惑。

其二，異邦之法是否經(jīng)得住“本土化”的考驗(yàn)。法律體系是由彼此具有關(guān)聯(lián)，而關(guān)系本身又可滿足一致性要求的要素構(gòu)成。在將比較法輸入本土環(huán)境中時(shí)，可能需要?jiǎng)?chuàng)造新的術(shù)語(yǔ)、生成新的法律樣式甚至?xí)呱碌姆梢庾R(shí)。基于比較法所創(chuàng)制的規(guī)范，除了應(yīng)具有規(guī)范性的適用效力，還要求維持法律體系原有的概觀性，并以符合本國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的方式表達(dá)。所借鑒之法如在本國(guó)“水土不服”，將淪為“人造景觀”，甚至導(dǎo)致混亂。

其三，法律的國(guó)家與國(guó)際之維的互動(dòng)會(huì)對(duì)法律的穩(wěn)定性和恒常性產(chǎn)生影響。在適用比較法過(guò)程中，只有法官在裁判過(guò)程中創(chuàng)制出可重復(fù)的規(guī)范并進(jìn)行超越個(gè)案的論證，才能使裁判規(guī)范一般化，后來(lái)的法官才有依據(jù)對(duì)其審查、檢驗(yàn)?zāi)酥翉?fù)制、推廣，只有一般化的法律規(guī)范得到普遍的認(rèn)同，才能實(shí)現(xiàn)法律的穩(wěn)定性和恒常性。如果不強(qiáng)調(diào)一般化的裁判規(guī)范及理由，那么所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范在并非“相同案件”的情況下必然會(huì)被架空，漏洞填補(bǔ)也無(wú)從談起。

這些批評(píng)固然有一定道理，但也未免偏狹。比較法的適用并非全無(wú)規(guī)律或技巧，相對(duì)于方法論，其對(duì)于實(shí)用主義更感興趣。事實(shí)上，比較法在司法實(shí)踐中發(fā)揮的功能不容小覷。一方面，比較法可以輔助提升法官裁判的質(zhì)效?，F(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜的生活和頻繁的交易，使得單憑國(guó)內(nèi)法已無(wú)法應(yīng)對(duì)如此紛繁態(tài)勢(shì)。比較法描繪了全球視野下法律的多維圖景，為法官提供新的視角，創(chuàng)造新的知識(shí)，輔助法官精確而迅速地找到裁判方案，完成裁判任務(wù)，從而使人們保持對(duì)司法的信任。另一方面，比較法提供了完善和發(fā)展本國(guó)法律的手段。法官借鑒比較法，不僅在填補(bǔ)法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些新的法律思想。雖然司法者的裁判僅具有個(gè)案性質(zhì)，其影響力和普遍性都遠(yuǎn)不及立法者的立法行為，但如果法官在個(gè)案中所創(chuàng)造的一般性法律規(guī)范獲得普遍認(rèn)同，并在司法實(shí)踐中被反復(fù)適用，那么將會(huì)引起立法者的重視，或可將其納入本國(guó)立法考量。如此，立法與司法產(chǎn)生良性互動(dòng)，也是司法填補(bǔ)漏洞的意義所在。

此外，批評(píng)者認(rèn)為法律變革一定會(huì)在首創(chuàng)者那里比別處更根深蒂固，未免刻板。德國(guó)人通過(guò)德國(guó)法律范疇的透鏡來(lái)解讀《法國(guó)民法典》的某些規(guī)定，或適用優(yōu)士丁尼的《法學(xué)總論》結(jié)構(gòu)來(lái)解釋普通法，蘇聯(lián)人使用19世紀(jì)私法自治象征的“法律行為”概念發(fā)展社會(huì)主義法，伊斯蘭法包容了與其神圣原則并不一致的習(xí)慣法因素。這樣的組合看似奇特，但現(xiàn)實(shí)中卻不乏其例。由此表明，法律秩序的統(tǒng)一是歷史的、動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的，混雜性、矛盾性與融貫性、一致性，與其說(shuō)是沖突，不如說(shuō)是共存。本土境遇與比較法功能的發(fā)揮之間存在何種關(guān)系，也著實(shí)復(fù)雜。因此，單以比較法是否符合當(dāng)?shù)厍榫碁闃?biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷成敗并不全面。至于有關(guān)保持法律的穩(wěn)定性和恒常性的擔(dān)憂，這在法官填補(bǔ)漏洞過(guò)程中無(wú)可避免。因?yàn)椤疤钛a(bǔ)”行為本身就是一個(gè)試錯(cuò)和糾錯(cuò)的過(guò)程，需要經(jīng)受歷史大浪淘沙的檢驗(yàn)，無(wú)關(guān)填補(bǔ)方式的選擇。不能否認(rèn)，比較法的適用對(duì)法官的素養(yǎng)提出很高要求，不能期待每一位法官都有能力適用，但這只能成為敦促法官開(kāi)放思想，去除保守，提升能力的動(dòng)力，而非限制比較法適用的理由。

隨著我國(guó)“一帶一路”倡議和涉外法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，地緣多樣和法律多元對(duì)我國(guó)的法律建設(shè)提出更高要求，也為我國(guó)參與國(guó)際規(guī)范構(gòu)建施加輸出性影響帶來(lái)契機(jī)。適用比較法填補(bǔ)法律漏洞就是在保留我國(guó)法律獨(dú)立演進(jìn)品格的前提下，立足中國(guó)國(guó)情和實(shí)際，借鑒、學(xué)習(xí)、吸收一切人類(lèi)法治文明有益成果，不斷增強(qiáng)自身法治實(shí)力的有效方式，其對(duì)于我國(guó)增強(qiáng)國(guó)際規(guī)范制定的話語(yǔ)權(quán)、推進(jìn)構(gòu)建統(tǒng)一國(guó)際法律，乃至推動(dòng)構(gòu)建人類(lèi)命運(yùn)共同體都具有積極意義。

The Application of Comparative Law in the Filling of Legal Loopholes

Su Yan-xin Zhao Yang

Abstract： The continuous deepening of marketization and globalization has made the interaction and communication between Chinese law and international law increasingly frequent， and has also caused the legal problems faced by various countries to have a great degree of similarity. Difficult problems that cannot be solved by domestic laws can often be found in the laws of foreign countries， especially from the developed countries. When there is a loophole in the domestic law， for the consideration of pragmatism， economic thinking and cheapness， the judge can use the comparative law as a tool to fill the loophole and serve the judicial practice of the country. The independent and voluntary application of comparative law by judges to fill legal loopholes is a kind of legal creation activity within their judicial authority， which does not violate the judicial sovereignty of a country. Under the background of the unstoppable trend of globalization and the continuous advancement of the “Belt and Road Initiative” and the foreign rule of law construction， the application of comparative law to fill legal loopholes has great significance to promote the rule of law construction in China.

Keywords： Legal Loophole; Comparative Law; Loopholes-filling

（責(zé)任編輯：瞿鄭龍）