內(nèi)容摘要：《刑法修正案（十二）》引發(fā)了有關(guān)親告罪設(shè)置范圍的討論。當(dāng)前支撐國(guó)家追訴原則的“公共利益”，在法益侵害的框架下理解，混入了不具有法益資格的宏大概念，且犯罪與法益之間的事實(shí)關(guān)聯(lián)常被替換為被害人的主觀聯(lián)想；在犯罪預(yù)防的意義上理解，則會(huì)導(dǎo)致過(guò)度主觀化、情緒化。犯罪追訴權(quán)的配置是一個(gè)權(quán)衡問(wèn)題，如果犯罪僅侵犯?jìng)€(gè)人法益，追訴犯罪可能反噬被害人的利益，且預(yù)防犯罪的利益并非明顯優(yōu)于被害人因犯罪追訴而被侵蝕的利益，就應(yīng)當(dāng)將犯罪追訴權(quán)配置給被害人。立法未將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪規(guī)定為親告罪，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對(duì)相關(guān)規(guī)定作合目的性改造，將其追訴權(quán)配置給被害企業(yè)。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（十二）；民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪；親告罪；法益；自訴

中圖分類號(hào)：D924 """"""文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-7076（2024）02-0061-15

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.02.005

引言

2023年12月29日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《刑法修正案（十二）》，將《刑法》第165條、第166條和第169條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)、為親友非法牟利和徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)的可罰性拓展至民營(yíng)企業(yè)。增設(shè)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的罪名，有助于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。①" ①對(duì)此的質(zhì)疑，可以參見(jiàn)劉艷紅：《輕罪時(shí)代刑事立法泛刑化與重刑化之理性反思——以〈刑法修正案（十二）〉為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2024年第2期，第14頁(yè)。不過(guò)，圍繞民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴權(quán)配置問(wèn)題，②" ②本文關(guān)注的核心問(wèn)題是被害人是否具有刑事追訴的決定權(quán)（尤其是否決權(quán)），因此本文的研究對(duì)象主要是“不告不理”的親告罪，而并非刑事訴訟法意義上的自訴與公訴的搭配，因?yàn)槌H告罪外，刑事訴訟法意義上的自訴案件的被害人無(wú)權(quán)拒絕國(guó)家的追訴。也即民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴是否需要尊重被害民營(yíng)企業(yè)的意見(jiàn)，在立法討論的過(guò)程中存在明顯的分歧。理論界不乏主張將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪設(shè)置為親告罪的聲音，③" ③在《刑法修正案（十二）》之前，就有觀點(diǎn)主張職務(wù)侵占、挪用資金等民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪應(yīng)被改造為親告罪，參見(jiàn)陳金林：《民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)問(wèn)題及其根源與對(duì)策——兼評(píng)〈刑法修正案（十一）〉相關(guān)條文》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022年第3期，第169頁(yè)。在《刑法修正案（十二）》征求意見(jiàn)階段主張將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪作“不告不理”的限制的觀點(diǎn)可參見(jiàn)陳金林：《民營(yíng)企業(yè)需要什么樣的刑事立法？》，載《法治日?qǐng)?bào)·法治周末》2023年8月24日，第05版。羅翔教授認(rèn)為，如果股東事后追認(rèn)，可以否定行為的犯罪屬性，參見(jiàn)羅翔：《技藝和程序：刑法修正的檢視——〈刑法修正案（十二）〉新增民企工作人員犯罪條款的展開(kāi)》，載《法學(xué)評(píng)論》2024年第1期，第180頁(yè)。立法機(jī)關(guān)也認(rèn)為前述主張不無(wú)道理，甚至曾考慮采納這種方案，但因擔(dān)心親告罪的規(guī)定會(huì)影響企業(yè)內(nèi)部犯罪查處的有效性，立法機(jī)關(guān)最終未采納該建議。①" ①參見(jiàn)張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，載《法律適用》2024年第2期，第79頁(yè)；劉仁文：《刑法強(qiáng)化民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部反腐的最新發(fā)展與司法適用》，載《政法論壇》2024年第2期，第28頁(yè)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ芬淹ㄟ^(guò)并施行，在可預(yù)見(jiàn)的時(shí)間內(nèi)，沒(méi)有在立法層面將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪改造為親告罪的可能，但這并不妨礙我們對(duì)其追訴權(quán)的配置進(jìn)行理論反思。一方面，犯罪追訴權(quán)的配置問(wèn)題具有超越具體實(shí)定法條文的一般性價(jià)值；另一方面，該問(wèn)題也具有司法實(shí)踐價(jià)值，即為民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴活動(dòng)進(jìn)行符合刑法目的和理念的矯正，對(duì)立法層面留下的遺憾進(jìn)行司法補(bǔ)救。

本文將以《刑法修正案（十二）》有關(guān)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的討論為契機(jī)，系統(tǒng)地梳理當(dāng)前理論界有關(guān)犯罪追訴權(quán)配置的研究，指出其不足，并結(jié)合刑法目的和刑罰機(jī)能，權(quán)衡被害人保護(hù)與犯罪預(yù)防目的之實(shí)現(xiàn)，得出如下結(jié)論：如果犯罪侵犯的是個(gè)人法益，刑事追訴具有惡化被害人處境的高度可能性，犯罪預(yù)防具有現(xiàn)實(shí)的替代手段，且將追訴權(quán)賦予被害人不至于給被害人帶來(lái)進(jìn)一步加害的危險(xiǎn)，就應(yīng)承認(rèn)被害人對(duì)刑事追訴的決定權(quán)。法定刑的輕重、被害人的取證能力、行為類型或具體案件的社會(huì)關(guān)注度、司法機(jī)關(guān)的查處動(dòng)力等都不是排除被害人追訴權(quán)的理由。賦予被害人追訴權(quán)的目的是排除違反被害人意愿的司法介入，因此它并不意味著國(guó)家被免除了提供司法救助的義務(wù)。這是從法益保護(hù)和犯罪預(yù)防原則中推導(dǎo)出的一般性結(jié)論，不僅對(duì)立法具有指導(dǎo)意義，也能比照“目的性限縮”的原理，在司法層面限制國(guó)家的追訴，實(shí)現(xiàn)“合目的性的追訴權(quán)再分配”。根據(jù)本文得出的一般性結(jié)論，包括《刑法修正案（十二）》新增罪名在內(nèi)的民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪，應(yīng)在司法實(shí)踐領(lǐng)域作親告罪處理。

一、犯罪追訴權(quán)配置的現(xiàn)有討論及其局限

犯罪追訴權(quán)配置有兩種可能的選擇，一是將其配置給國(guó)家或其他代表公共利益的主體，二是將其配置給被害人。歷史上，犯罪追訴主要是由被害人自己完成的。13世紀(jì)，“犯罪是對(duì)社會(huì)與公共秩序的侵犯而不僅是被害人的個(gè)人事務(wù)”的觀念開(kāi)始出現(xiàn)，被害人在犯罪追訴中的絕對(duì)地位開(kāi)始逐漸被國(guó)家取代，并最終形成了如今國(guó)家追訴占主導(dǎo)地位甚至國(guó)家壟斷的原則。②" ②See Jo-Anne Wemmers， Where Do They Belong？ Giving Victims a Place in the Criminal Justice Process， in： 20 Criminal Law Forum 395： 396 （2009）.在這一框架之下，被害人被徹底邊緣化，在多數(shù)情形下僅是刑事訴訟推進(jìn)的工具（起證人作用），其利益幾乎被無(wú)視。

20世紀(jì)60—70年代，受美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)、女權(quán)主義思潮的影響，被害人利益保護(hù)才逐漸受到重視。③" ③See Jennifer C. Gibbs， Victim Advocacy， in Jay S. Albanese eds.， The Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice， Wiley Blackwell， 2014， p. 2370.不過(guò)，目前理論和實(shí)踐對(duì)被害人保護(hù)的強(qiáng)調(diào)，多以承認(rèn)國(guó)家的追訴權(quán)為前提，如保護(hù)其知情、閱卷、參與刑事訴訟、獲得法律援助、陳述及被傾聽(tīng)、獲得賠償和補(bǔ)償?shù)臋?quán)利等。④" ④Vgl. Christoph Safferling， Die Rolle des Opfers im Strafverfahren—Paradigmenwechsel im nationalen und internationalen Recht？， ZStW 122 （2010）， S. 87 ff.有關(guān)追訴權(quán)配置本身的討論，通常僅圍繞親告罪的立法設(shè)置與司法適用展開(kāi)。

（一）有關(guān)親告罪的立法討論

當(dāng)前，理論界有關(guān)親告罪立法設(shè)置規(guī)律的討論，有兩種不同的模式：一是對(duì)立法既有的規(guī)定作事后歸納，二是根據(jù)某一上位原理直接進(jìn)行演繹。

根據(jù)對(duì)親告罪立法的抽象、歸納，學(xué)者通常認(rèn)為，親告罪的設(shè)置需考慮以下幾方面的因素：（1）犯罪僅侵犯?jìng)€(gè)人法益，且比較輕微；（2）犯罪人和被害人之間具有較為密切的關(guān)系，如親屬、鄰居、同事等；（3）犯罪涉及被害人的名譽(yù)，刑事追訴可能損害被害人的名譽(yù)。①" ①參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第124頁(yè)。德國(guó)通行的觀點(diǎn)與此大同小異，認(rèn)為親告罪的設(shè)置系基于以下幾種理由：（1）犯罪行為和結(jié)果輕微；（2）公共利益因犯罪所受的沖擊遠(yuǎn)低于被害人的個(gè)人利益；（3）保護(hù)被害人私密領(lǐng)域的必要性。②" ②Vgl. Felix Ruppert， Der Strafantrag—Vernachlssigter Stolperstein in Prüfung und Klausur， JA 2018， S. 109.不過(guò)，根據(jù)實(shí)定法進(jìn)行歸納的研究進(jìn)路失于碎片化、現(xiàn)象化，難以提煉出具有普遍指導(dǎo)意義的原理。其中的部分因素，僅與親告罪具有伴隨關(guān)系，而并非將特定犯罪規(guī)定為親告罪的充分或必要條件。例如，盡管輕微犯罪常出于實(shí)用主義的理由被設(shè)置為親告罪，以減輕追訴機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，③" ③Vgl. Gabriele Kett-Straub， Der Strafantrag gem § 77 StGB， JA 2011， S. 695.但親告罪并非只能從輕罪的范疇中進(jìn)行選擇?！兜聡?guó)刑法典》第244條a所規(guī)定的加重團(tuán)體盜竊，其法定刑是一年以上十年以下的自由刑，即便是這樣的重罪，只要符合《德國(guó)刑法典》第247條的規(guī)定，也能成為親告罪。同樣，隱私、私密領(lǐng)域、加害-被害雙方的密切關(guān)系也并非設(shè)置親告罪的前提，例如侵占罪就不符合前述條件。而且，保護(hù)被害人隱私并不一定需要賦予公民個(gè)人告訴權(quán)，在訴訟過(guò)程中引入保密措施也足以實(shí)現(xiàn)該目的。④ "④參見(jiàn)陳璇：《論親告罪的立法意旨——刑法在社會(huì)利益本位原則下的靈活應(yīng)變》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期，第85頁(yè)。

通過(guò)演繹方法探索親告罪設(shè)置原理的學(xué)者，常求助于某些宏觀原則。例如，齊文遠(yuǎn)教授用熟人社會(huì)的傳統(tǒng)、公民的選擇權(quán)、司法資源的有限性、刑法的謙抑性等原則，主張對(duì)絕對(duì)的國(guó)家追訴主義進(jìn)行的限制，認(rèn)為只要犯罪的危害程度低且被害人的告訴具有可操作性，就可以設(shè)置親告罪。⑤" ⑤參見(jiàn)齊文遠(yuǎn)：《“親告罪”的立法價(jià)值初探》，載《法學(xué)研究》1997年第1期，第139-142頁(yè)。李立景教授則認(rèn)為，只要被害人對(duì)犯罪侵害的利益具有處分權(quán)，且真實(shí)、自愿地寬恕犯罪，就可以設(shè)置親告罪。⑥" ⑥參見(jiàn)李立景：《親告罪要論——告訴才處理的犯罪的研究新視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第189-192頁(yè)。陳璇教授認(rèn)為親告罪的設(shè)置需要考慮以下因素：犯罪認(rèn)定的模糊和主觀性，維護(hù)家庭的法制傳統(tǒng)，以訴訟經(jīng)濟(jì)原則和社會(huì)整體利益最大化為主要內(nèi)容的刑事政策。⑦" ⑦參見(jiàn)陳璇：《論親告罪的立法意旨——刑法在社會(huì)利益本位原則下的靈活應(yīng)變》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期，第85頁(yè)。前述觀點(diǎn)，要么過(guò)于強(qiáng)調(diào)被害人的自決權(quán)，要么僅提及均衡思維但并未設(shè)計(jì)具有可操作性的權(quán)衡方式，因此要么導(dǎo)致侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪都可能被設(shè)置為親告罪，要么停留于抽象的原則，至于具體情形下可在何種程度上抑制國(guó)家追訴原則、實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化，則未進(jìn)行深入分析。

（二）有關(guān)親告罪司法層面的探討

司法層面的親告罪討論，主要是圍繞相對(duì)的親告罪展開(kāi)的。所謂相對(duì)的親告罪，是指某種犯罪在一定條件下是親告罪，在其他的條件下則作公訴案件處理。⑧" ⑧Vgl. Anette Greger/Jochen Weingarten， in： Leipziger Kommentar StGB， Band 6， 13. Aufl.， 2020， Vorbem §§ 77-77e Rn. 6.我國(guó)刑法中的侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪都屬于相對(duì)的親告罪。

數(shù)年前，圍繞郎某、何某誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴案，理論界掀起了親告罪自訴與公訴轉(zhuǎn)化討論的熱潮，其中最核心的問(wèn)題是親告罪在什么條件下會(huì)超越被害人個(gè)人利益侵害的邊界，進(jìn)而觸及公共利益。郎某、何某誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴案中的核心問(wèn)題是《刑法》第246條第2款告訴才處理的除外規(guī)定，也即“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”應(yīng)如何理解。車浩教授⑨" ⑨參見(jiàn)車浩：《誹謗罪的法益構(gòu)造與訴訟機(jī)制》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第1期，第77頁(yè)。和熊秋紅教授⑩" ⑩參見(jiàn)熊秋紅：《論公訴與自訴的關(guān)系》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第1期，第35頁(yè)。都嘗試以行為引發(fā)的“超個(gè)案價(jià)值”作為自訴轉(zhuǎn)公訴的理由，但兩位教授都未在一般意義上確立“個(gè)案的超個(gè)案價(jià)值”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果不能明確該標(biāo)準(zhǔn)，就可能導(dǎo)致論者隨意肯定個(gè)案的“超個(gè)案價(jià)值”，進(jìn)而回到“刑法是公法”這一論調(diào)之上，完全排除被害人享有犯罪追訴權(quán)的可能性。

《德國(guó)刑法典》中也存在大量相對(duì)的親告罪，圍繞影響追訴權(quán)分配的“公共利益”，德國(guó)理論界也進(jìn)行了較為深入的討論。根據(jù)德國(guó)理論界通行的觀點(diǎn)，這里的“公共利益”只能是預(yù)防犯罪的需要。①" ①Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 14; Gerhard Schfer/ Günther M. Sander/ Gerhard van Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， Rn. 38; Ernst-Walter Hanack， Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform， FS-Gallas， 1972， S. 339; Wolfgang Naucke， Der Begriff der ，，geringer Schuld“ （§ 153 StPO） im Straftatsystem， FS-Maurach， 1972， S. 197.但問(wèn)題在于，應(yīng)如何結(jié)合個(gè)罪或者個(gè)案判斷犯罪預(yù)防的需要，并以此合理限制“公共利益”的范疇，在立法層面為親告罪保留必要的存在空間，在司法層面防止相對(duì)的親告罪被完全作為公訴案件處理。在德國(guó)司法實(shí)踐中，追訴的公共利益是否存在并不需要事實(shí)支撐，而是由追訴機(jī)關(guān)判斷，只要追訴機(jī)關(guān)認(rèn)為其存在并肯定追訴的必要性即可。因此，這一判斷本身幾乎不具有司法裁判的可能性（kaum justitiabel），被告人很難以追訴不具有公共利益而阻止訴訟活動(dòng)的推進(jìn)。②" ②Vgl. Wolfgang Mitsch， Strafantragsdelikte， JA 2014， S. 3.

可見(jiàn)，目前有關(guān)親告罪立法設(shè)置的結(jié)論一定程度上仍停留在現(xiàn)象層面，多拘泥于涉私密領(lǐng)域的議題。民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪這類不涉及私密性的罪名，就很難被設(shè)置為親告罪。部分理論研究準(zhǔn)確地將犯罪追訴權(quán)配置的問(wèn)題定性為被害人和公共利益的權(quán)衡問(wèn)題，但當(dāng)前的理論并未形成一套具有可操作性的權(quán)衡方法，這就容易導(dǎo)致“公共利益”概念的膨大化，致使親告罪這一限制國(guó)家追訴的機(jī)制被過(guò)度擠壓。鑒于此，有必要回到犯罪追訴權(quán)配置的基本原理，結(jié)合刑法目的和刑罰機(jī)能，確立合理的追訴權(quán)配置模式。

二、支撐國(guó)家追訴的兩種“公共利益”及其泛化

刑法的目的是保護(hù)法益，而且保護(hù)法益的方式是針對(duì)符合構(gòu)成要件的行為規(guī)定并適用刑罰。犯罪追訴權(quán)的配置，不得偏離這一根本。既然如此，影響犯罪追訴權(quán)分配的“公共利益”，也只應(yīng)以兩種形式出現(xiàn)：一是犯罪所侵犯的法益；二是與刑罰目的相關(guān)的利益，即犯罪預(yù)防利益。

（一）犯罪本身侵犯的“公共利益”及其限定

如果犯罪侵犯的不是或不僅是具體被害人的利益，而是侵犯或至少同時(shí)侵犯了國(guó)家或公共利益，國(guó)家就有權(quán)以被害人的身份或以公眾利益代表的身份追訴犯罪。例如，如果侮辱、誹謗行為在侵害特定被害人名譽(yù)的同時(shí)，因侵害對(duì)象個(gè)人名譽(yù)關(guān)系國(guó)家形象（如被害人系國(guó)家元首、外交使節(jié)）或其他重要社會(huì)價(jià)值而同時(shí)侵害了國(guó)家或社會(huì)利益，或者侮辱、誹謗的行為事實(shí)上系針對(duì)不特定多數(shù)人而實(shí)施，③" ③《刑法》第246條第2款“告訴的才處理”的除外規(guī)定，以“前款罪……嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”為前提，而不是以“不處理可能嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”為前提。因此，在法律適用層面，《刑法》第246條第2款規(guī)定的“秩序”和“利益”只能是犯罪本身事實(shí)上侵犯的對(duì)象，不包含不追訴犯罪可能損及的犯罪預(yù)防利益（如公眾懲罰期待落空），否則就會(huì)違反罪刑法定原則。犯罪追訴權(quán)就不宜配置給具體的被害人。④" ④參見(jiàn)馮軍、梁根林、黎宏主編：《中國(guó)刑法評(píng)注》（第2卷），北京大學(xué)出版社2023年版，第2257頁(yè)。這一論斷本身無(wú)可置疑，問(wèn)題是，該條件在現(xiàn)實(shí)中并未被嚴(yán)格執(zhí)行。為防止這種意義上的“公共利益”無(wú)限擴(kuò)張并導(dǎo)致犯罪追訴權(quán)過(guò)多配置給國(guó)家，有必要嚴(yán)格限定該“公共利益”。

這種限定至少可以從以下兩方面展開(kāi)：（1）既然刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，那么決定追訴權(quán)分配的犯罪所侵犯的“利益”就只能是法益，必須符合法益的資格條件。（2）既然被害人只能是人身、財(cái)產(chǎn)或者其他合法權(quán)益遭到犯罪行為直接侵害的人，⑤" ⑤參見(jiàn)易延友：《刑事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第13頁(yè)。這里的利益就必須是犯罪在事實(shí)上“直接侵害”的利益；由于犯罪的追訴最終須落實(shí)為法院的判決，這里的“侵害”必須體現(xiàn)為能通過(guò)證據(jù)證實(shí)的、符合構(gòu)成要件要求的事實(shí)。明確這兩點(diǎn)要求后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前有關(guān)犯罪追訴權(quán)配置的討論是關(guān)于如何放松“犯罪侵犯了公共利益”這一要件。

第一種放寬的方式是法益概念的精神化、模糊化。法益概念的精神化，尤其是動(dòng)輒構(gòu)造集體法益概念的傾向，可能促使“公共利益”概念的膨脹，從而導(dǎo)致犯罪追訴權(quán)大幅向國(guó)家傾斜。就此，理論界在論及法益確定的一般標(biāo)準(zhǔn)時(shí)已經(jīng)有了明確的認(rèn)識(shí)，不足以妨礙具體身體或意志活動(dòng)的抽象的不安或恐懼感，“法治經(jīng)濟(jì)”“市場(chǎng)公平”“市場(chǎng)秩序”等過(guò)于抽象的概念，①" ①Vgl. Claus Roxin/ Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 5. Aufl.， 2020， § 2 Rn. 27 ff.因?yàn)椴⒎沁m格的法益，自然也就不是犯罪侵犯的公共“利益”，因而不能成為將犯罪追訴權(quán)配置給國(guó)家的理由。

第二種放寬的方式是“侵犯”概念的精神化。在認(rèn)定犯罪時(shí)，理論上常通過(guò)構(gòu)成要件類型來(lái)確保行為與法益之間的關(guān)聯(lián)。刑法意義上的“侵犯”，只能是實(shí)害、造成具體危險(xiǎn)、形成抽象危險(xiǎn)三種形式，且即便是抽象危險(xiǎn)這一最低程度的關(guān)聯(lián)都需要滿足一系列的條件。②" ②Vgl. Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Preventionsstrafrechts - zur Dogmatik ，，moderner“Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 309 ff.但在涉及犯罪本質(zhì)的討論中，理論界則傾向于用社會(huì)心理關(guān)聯(lián)替代行為和保護(hù)客體之間的事實(shí)關(guān)聯(lián)。這種強(qiáng)調(diào)犯罪“心理?yè)p害”（intellektueller Verbrechensschaden）的傳統(tǒng)，可追溯至18至19世紀(jì)之交，該傳統(tǒng)認(rèn)為犯罪不僅侵犯了具體的被害人，也對(duì)法共同體造成了心理上的損害。③" ③Vgl. Heinz Müller-Dietz， Vom intellektuellen Verbrechensschaden—Eine nicht nur historische Reminiszenz， GA 1983， S. 484 f.這種心理上的“損害”，與針對(duì)具體被害人的、需通過(guò)證據(jù)予以證實(shí)的事實(shí)性損害顯然不同，它更多是社會(huì)共同體成員自我代入被害場(chǎng)景的主觀心理活動(dòng)。在討論犯罪追訴權(quán)的配置時(shí)，理論界同樣未嚴(yán)格把握犯罪與具體利益的事實(shí)關(guān)聯(lián)。在確定被害人范圍時(shí)，論者往往不自覺(jué)地以內(nèi)心聯(lián)想替代客觀事實(shí)，即通過(guò)“是否有被害的感覺(jué)”來(lái)確定被害人的范圍。由于對(duì)真正被害人的共情是一種普遍的社會(huì)心理，“我們都是某某某（即真正意義上的被害人）”的自我代入，會(huì)在無(wú)形中導(dǎo)致犯罪“侵犯”的概念被普遍社會(huì)心理化。④" ④See Mathew Hall amp; Joanna Shapland， International Response to Victims in Criminal Justice， in Gerben Bruinsma amp; David Weisburd eds.， Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice， Springer， 2014， p. 2633.通過(guò)內(nèi)心聯(lián)想與犯罪建立關(guān)聯(lián)的主體，自然也會(huì)要求對(duì)犯罪是否追訴享有發(fā)言權(quán)，從而將在事實(shí)層面承受損害的被害人邊緣化。同時(shí)，由于這種意義上的共情受諸多訴求的影響，以此為標(biāo)準(zhǔn)分配追訴權(quán)，就會(huì)導(dǎo)致犯罪追訴權(quán)配置隨輿論、當(dāng)事人身份、公眾注意力等因素?fù)u擺，偏離刑法的目的。根據(jù)這一邏輯，即便是侵占罪也可能被轉(zhuǎn)化為公訴案件，例如，位于火車站的某個(gè)行李寄存處將旅客寄存的物品非法據(jù)為己有、拒不退還的，也可能形成“人和人之間信賴感徹底喪失”的“人人自?！钡男Ч?。

這兩種導(dǎo)致“犯罪侵犯的公共利益”膨脹的機(jī)制，往往相互交織、彼此強(qiáng)化，從而大幅擴(kuò)張國(guó)家追訴的范圍。在有關(guān)郎某、何某誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴案的討論中，車浩教授認(rèn)為，行為人沒(méi)有特定因緣地、無(wú)差別地將每一個(gè)不特定的個(gè)體作為誹謗中傷的目標(biāo)，名譽(yù)受損的風(fēng)險(xiǎn)由此溢出到由無(wú)數(shù)不特定個(gè)體組成的社會(huì)中，“使得社會(huì)公眾在名譽(yù)安全感方面人人自危，此時(shí)，侵害對(duì)象已經(jīng)超出了被害人個(gè)人法益的邊界，上升成對(duì)社會(huì)秩序的嚴(yán)重沖擊，當(dāng)然也就不能再由被害人自訴。”⑤" ⑤車浩：《誹謗罪的法益構(gòu)造與訴訟機(jī)制》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第1期，第77頁(yè)。熊秋紅教授認(rèn)為該案系針對(duì)不特定個(gè)人實(shí)施，且在網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播，擾亂了作為社會(huì)秩序或公共秩序組成部分的網(wǎng)絡(luò)秩序，“嚴(yán)重威脅了社會(huì)安寧和公眾的安全感?！雹? ⑥熊秋紅：《論公訴與自訴的關(guān)系》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第1期，第35頁(yè)。

在論述過(guò)程中，兩位教授都在不經(jīng)意之間將“名譽(yù)安全感”作為誹謗罪的法益，同時(shí)又將“侵害”具體被害人名譽(yù)所需的構(gòu)成要件事實(shí)（捏造并散布有損杭州女子名譽(yù)的虛假事實(shí)）替換為一般人內(nèi)心的聯(lián)想（“我們都可能是杭州女子并因此而遭到類似的誹謗”），并因此將該案與一般人建立聯(lián)系，從而得出該案“侵犯”了“公共利益”（即“網(wǎng)絡(luò)秩序”）的結(jié)論。實(shí)際上，誹謗罪的法益應(yīng)是名譽(yù)；事實(shí)上承受誹謗后果（名譽(yù)受損）的也只有谷某這個(gè)特定的人，而非“不特定個(gè)體”，該案行為并未直接作用于社會(huì)公眾，它與社會(huì)公眾的關(guān)聯(lián)是借助“自我代入”的聯(lián)想完成的。

（二）涉民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的“公共利益關(guān)聯(lián)泛化”

民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪是針對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)這種個(gè)人法益的犯罪，這是立法機(jī)關(guān)在《刑法修正案（十二）》頒布時(shí)明確的立場(chǎng)。有意見(jiàn)指出，《刑法修正案（十二）》增設(shè)的民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪，目的是保護(hù)而不是打擊民營(yíng)企業(yè)，是為了通過(guò)懲治民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部人員、關(guān)鍵崗位人員“損企肥私”犯罪來(lái)保護(hù)企業(yè)、企業(yè)家利益，而不是為了給民營(yíng)企業(yè)增加新的義務(wù)和責(zé)任，這與民營(yíng)企業(yè)對(duì)外實(shí)施的違法犯罪（如逃稅、污染環(huán)境、非法集資、串通投標(biāo)等）不一樣。①" ①參見(jiàn)張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，載《法律適用》2024年第2期，第73頁(yè)。學(xué)界許多學(xué)者也同樣持此觀點(diǎn)。②" ②參見(jiàn)黃明儒：《論刑法平等保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的多重意蘊(yùn)——兼評(píng)〈刑法修正案（十二）〉相關(guān)條文》，載《政法論壇》2024年第2期，第37頁(yè)。

不過(guò)，理論和實(shí)務(wù)界仍在一定范圍內(nèi)將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪視為侵犯超個(gè)人法益的犯罪。例如，盡管挪用資金罪、職務(wù)侵占罪是典型的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，但其法益中也常被摻入財(cái)產(chǎn)之外的內(nèi)容，如“國(guó)家財(cái)經(jīng)管理制度”。③" ③參見(jiàn)馬克昌主編：《刑法》（第5版），高等教育出版社2022年版，第458頁(yè)；趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國(guó)法制出版社1998年版，第389頁(yè)。田宏杰教授認(rèn)為，民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪侵犯的法益不僅有股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還有國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)的監(jiān)管秩序以及公司、企業(yè)的利益，包括公司、企業(yè)價(jià)值的持續(xù)提升和公司債權(quán)人、公司員工的合法權(quán)益以及公司社會(huì)責(zé)任所承載的公共利益。④" ④參見(jiàn)田宏杰：《企業(yè)內(nèi)部人員職務(wù)犯罪的刑事治理完善》，載《中國(guó)刑事法雜志》2024年第1期，第97頁(yè)。司法實(shí)踐在適用民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪時(shí)，也常將各種抽象、宏大的概念作為事實(shí)上的法益。例如，在顧雛軍案中，當(dāng)辯方以被告人對(duì)“被害”單位享有債權(quán)作為辯護(hù)理由時(shí)，司法機(jī)關(guān)的主要反駁理由是：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)、誠(chéng)信經(jīng)濟(jì)，公司的資金應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格、規(guī)范管理，隨意挪用上市公司資金歸個(gè)人使用的社會(huì)危害性是顯而易見(jiàn)的。⑤" ⑤最高人民法院（2018）最高法刑再4號(hào)刑事判決書(shū)。

很顯然，抽象意義上的“法治”“誠(chéng)信”并非適格的法益。法益保護(hù)是法秩序共同的任務(wù)，⑥" ⑥參見(jiàn)陳璇：《法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)》，載《比較法研究》2020年第3期，第56頁(yè)。因此，如果其他法秩序原則上容忍對(duì)該對(duì)象的侵犯，就可以肯定它不具有法益資格。刑法之外的諸多規(guī)定表明，抽象的“法治”“誠(chéng)信”并非刑法保護(hù)的對(duì)象。例如，公司法不禁止獲得公司同意的經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)、為親友牟利，民法并非一律否認(rèn)受欺詐、脅迫的民事法律行為的效力，而是將決定權(quán)交給受欺詐、脅迫的民事法律主體，盡管這些行為并不符合“誠(chéng)信”“法治”的要求。可見(jiàn)，在市場(chǎng)治理領(lǐng)域，我國(guó)立法并沒(méi)有法治潔癖，⑦" ⑦2019年12月22日《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于營(yíng)造更好發(fā)展環(huán)境支持民營(yíng)企業(yè)改革發(fā)展的意見(jiàn)》可印證該結(jié)論。該意見(jiàn)第14條表明，黨和國(guó)家“鼓勵(lì)”（但不強(qiáng)制）有條件的民營(yíng)企業(yè)加快建立治理結(jié)構(gòu)合理、股東行為規(guī)范、內(nèi)部約束有效、運(yùn)行高效靈活的現(xiàn)代企業(yè)制度。它要保護(hù)的是具體市場(chǎng)主體的利益，它的被害人是因?yàn)榉缸镌馐墁F(xiàn)實(shí)損害或威脅的市場(chǎng)主體。因此，在決定追訴權(quán)分配時(shí)，有必要克服涉市場(chǎng)的法治潔癖，防止動(dòng)輒將與具體犯罪關(guān)聯(lián)性非常弱的一般人作為被害人，擠壓事實(shí)意義上的被害人利益，⑧" ⑧例如，如果認(rèn)為挪用資金罪的法益是集體法益，其被害人就是國(guó)家或社會(huì)公眾，其涉案資金就不得退還被害單位，而應(yīng)被沒(méi)收并收繳國(guó)庫(kù)。司法實(shí)踐中曾有這種做法，但最高人民法院在發(fā)布第二批人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例時(shí)，借天新公司、魏某國(guó)申請(qǐng)某某省某某市人民檢察院國(guó)家賠償案明確對(duì)此持否定態(tài)度。包括在是否追訴犯罪問(wèn)題上的發(fā)言權(quán)。

同時(shí)，也不得將犯罪未必引發(fā)的后果或犯罪結(jié)果的間接影響作為分配追訴權(quán)的依據(jù)。民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪是針對(duì)民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的犯罪，而民營(yíng)企業(yè)最終所有權(quán)的歸屬，取決于不同的狀態(tài)：企業(yè)總收入大于或等于應(yīng)支付的工人工資和對(duì)外債務(wù)之和時(shí)，股東是所有者；企業(yè)總收入大于或等于工人工資但小于工人工資和對(duì)外債務(wù)之和時(shí)，債權(quán)人是所有者；企業(yè)收入小于工人工資時(shí)，工人是所有者。⑨" ⑨參見(jiàn)張維迎：《所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托-代理關(guān)系——兼評(píng)崔之元和周其仁的一些觀點(diǎn)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第9期，第12頁(yè)?？梢?jiàn)，只要民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪未導(dǎo)致企業(yè)資不抵債，它就不會(huì)影響公司員工、債權(quán)人的利益，只會(huì)侵犯股東的利益。既然如此，所謂員工、債權(quán)人的利益，都是“未必”被觸及的利益。民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪對(duì)股東利益的損害，可能間接地影響其社會(huì)價(jià)值，但顯然不能將這種間接影響視為犯罪引發(fā)的后果。否則，針對(duì)企業(yè)實(shí)施的普通侵占罪也會(huì)間接地削弱企業(yè)的社會(huì)價(jià)值，并因此被視為侵犯社會(huì)法益的犯罪。

（三）犯罪追訴承載的“公共利益”及其限定

即便犯罪本身并未侵犯公共利益，犯罪追訴也可能符合“公共利益”的需要。這種獨(dú)立于“法益”（Rechtsgut）并依附于犯罪追訴的公共利益（das ffentliche Interesse an der Strafverfolgung），①" ①Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 13.也可能影響犯罪追訴權(quán)的配置。

為什么國(guó)家或社會(huì)并非直接的被害人卻依然享有追訴的利益？原因只能在刑法或刑罰目的的范疇內(nèi)尋找。在針對(duì)個(gè)人法益的犯罪中，盡管承受現(xiàn)實(shí)損害的是具體的被害人，但能被追訴的犯罪也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的的手段。在某種意義上，這些遺憾地已成為既定事實(shí)的法益侵害，是一種有限的資源，國(guó)家需要通過(guò)對(duì)這些有限的犯罪進(jìn)行懲罰，回應(yīng)在更大范圍內(nèi)存在的犯罪，②" ②參見(jiàn)陳金林：《從等價(jià)報(bào)應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學(xué)》2014年第5期，第150頁(yè)。以威懾潛在的犯罪人，同時(shí)維護(hù)刑法規(guī)范的效力，從消極與積極兩個(gè)層面實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。此外，行為人再犯的可能性也需要通過(guò)刑罰予以抑制，以防止該行為人將來(lái)繼續(xù)危害社會(huì)。既然如此，國(guó)家就可能為了犯罪預(yù)防利益而追訴犯罪。因此，犯罪追訴承載的公共利益，只能是一般預(yù)防和特殊預(yù)防的需要，這也是德國(guó)理論普遍承認(rèn)的觀點(diǎn)。③" ③Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 14; Gerhard Schfer/ Günther M. Sander/ Gerhard van Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， Rn. 38; Ernst-Walter Hanack， Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform， FS-Gallas， 1972， S. 339; Wolfgang Naucke， Der Begriff der ，，geringer Schuld“ （§ 153 StPO） im Straftatsystem， FS-Maurach， 1972， S. 197.

這樣一來(lái)，就可以將抽象的“追訴是否符合公共利益”的判斷，轉(zhuǎn)化成“預(yù)防利益對(duì)個(gè)案追訴的依賴程度”的判斷。④" ④Vgl. Olaf Hohmann， in： Münchener Kommentar StGB， Band 4， 3. Aufl.， 2017， § 248a Rn. 9; Dorothea Magnus， Das ，，ffentliche Interesse“ in § 153 Abs. 1 StPO， GA 2012， S. 621 ff.這不僅有助于將這種影響犯罪追訴權(quán)分配的利益與犯罪本身侵犯的法益區(qū)分開(kāi)，也能為具體情形下追訴權(quán)的分配提供更清晰的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橄鄬?duì)于抽象的“公共利益”，一般預(yù)防和特殊預(yù)防對(duì)個(gè)案的依賴顯然更清晰，具有更明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。影響特殊預(yù)防必要性的因素，主要是此前被判刑或追訴的經(jīng)歷以及行為征表的敵對(duì)或輕視法秩序的態(tài)度。至于一般預(yù)防，在消極層面需考慮不追訴可能引發(fā)的模仿或跟隨的具體危險(xiǎn)；⑤" ⑤Vgl. Gerhard Schfer/ Günther M. Sander/ Gerhard van Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， Rn. 39 f.在積極層面（也即規(guī)范確證之需要）則主要考慮規(guī)范被違反的頻率、犯罪行為實(shí)施和追訴的難度。⑥" ⑥參見(jiàn)陳金林：《積極一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第221-226頁(yè)。

不過(guò)，預(yù)防必要性的評(píng)判也存在情緒化或與其他因素混淆的危險(xiǎn)。例如，德國(guó)理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為，下列因素都是影響公訴機(jī)關(guān)是否進(jìn)行追訴的“公共利益”：犯罪引發(fā)的社會(huì)義憤，媒體報(bào)道的熱烈程度，被害人的報(bào)應(yīng)需求，借機(jī)澄清某個(gè)法律問(wèn)題的必要性。⑦" ⑦Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 15 f.在分析積極一般預(yù)防的必要性時(shí)，也有學(xué)者主張考慮動(dòng)機(jī)（Beweggründe）、觀念（Gesinnung）等特別的主觀要素，⑧" ⑧Vgl. Franz Streng， in： Nomos Kommentar StGB， 6. Aufl.， 2023， § 46 Rn. 46.這可能導(dǎo)致追訴權(quán)配置的情緒化。⑨" ⑨實(shí)際上，犯罪動(dòng)機(jī)、觀念等，也應(yīng)從機(jī)能的角度進(jìn)行理解。特定的犯罪動(dòng)機(jī)、觀念，是加害-被害力量對(duì)比明顯失衡或發(fā)案率更高的征表，因而本質(zhì)根據(jù)依然是犯罪預(yù)防對(duì)個(gè)案追訴的依賴程度。犯罪動(dòng)機(jī)、觀念等僅能征表而不能直接替代預(yù)防必要性的判斷。例如，侵占罪也具有相當(dāng)于盜竊罪的非法占有目的，但在侵占罪中，貪利的動(dòng)機(jī)并不影響追訴權(quán)的分配。有關(guān)傳統(tǒng)主觀責(zé)任要素與預(yù)防必要性之間的關(guān)系，可參見(jiàn)陳金林：《積極一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第222頁(yè)。因此，如果不嚴(yán)格界定建立在犯罪預(yù)防觀念之上的“公共利益”，同樣會(huì)導(dǎo)致追訴權(quán)的配置偏離刑法的目的，或因社會(huì)情緒，或因其他與刑法目的無(wú)關(guān)的理由無(wú)視原本可能分配給被害人的追訴權(quán)。①" ①德國(guó)理論界有學(xué)者明確指出，不得僅僅因?yàn)樽h題或案件引人注目，例如名人犯罪、公眾關(guān)注或者輿論的討論而認(rèn)為具體案件涉及公共利益。Vgl. Stephan Beukelmann， in： Beck’sch Online-Kommentar StPO， 47. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 21.

此外，刑法具有謙抑性，在考慮犯罪追訴所涉公共利益時(shí)，也需要分析實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的的替代手段，如果存在其他實(shí)現(xiàn)特殊或一般預(yù)防的方案，基于預(yù)防犯罪的追訴必要性就會(huì)減弱。例如，被害人事前的預(yù)防和事后的救濟(jì)措施可大幅降低侵占罪的一般預(yù)防對(duì)刑法的依賴，這也是侵占罪可以被設(shè)置為親告罪的原因之一。

（四）民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪預(yù)防對(duì)個(gè)案追訴的依賴

接下來(lái)，有必要在嚴(yán)格限定的“犯罪預(yù)防利益”的概念下，反思民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪追訴權(quán)的配置。犯罪預(yù)防手段不限于刑罰，還包括刑罰之外的其他法律手段以及被害人可自行采取的措施。正因如此，被害人教義學(xué)主張，如果被害人自己能保護(hù)法益，就不需要刑法介入，刑法也不得介入。②" ②Vgl. Raimund Hassemer， Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik， zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB， 1981， S. 25; Bernd Schünemann， Das System des strafrechtlichen Unrechts： Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil， in： ders. （Hrsg.）， Strafrechtssystem und Betrug， 2002， S. 65 f; Hermann Blei， Strafschutzbedürfnis und Auslegung， FS-Henkel， 1974， S. 122.該結(jié)論可推廣至犯罪追訴權(quán)的配置：如果被害人自己能采取措施有效預(yù)防犯罪，追訴犯罪的必要性就會(huì)大幅降低。

通常情形下，民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪是委托-代理關(guān)系中的代理人監(jiān)督問(wèn)題，其最終受害人是被害企業(yè)的股東。原則上，民營(yíng)企業(yè)的股東可通過(guò)一系列措施有效地預(yù)防內(nèi)部犯罪，因此，這類犯罪的預(yù)防對(duì)個(gè)案追訴的依賴程度低。在特殊預(yù)防層面，被害企業(yè)終止委托-代理關(guān)系就足以防止其對(duì)現(xiàn)在的單位再犯，人才市場(chǎng)的信譽(yù)機(jī)制、入職前的調(diào)查等足以防止因類似問(wèn)題被前單位開(kāi)除者被輕易授予重大職權(quán)，因此，無(wú)需以已然之罪為契機(jī)對(duì)犯罪人進(jìn)行改造或作無(wú)害化處理。在一般預(yù)防層面，由于民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪發(fā)生在有高度信賴關(guān)系的人之間，且有財(cái)務(wù)賬簿制度確保其被發(fā)現(xiàn)的概率，因此這類犯罪中違反被害人意愿的犯罪黑數(shù)低。

當(dāng)然，被害企業(yè)自我預(yù)防措施的有效性依賴于被害人自身的行動(dòng)能力，而該能力又受最終被害人分散程度的影響。一般而言，最終被害人分散程度越高，溝通、決策、行動(dòng)的成本越高，就越難自行采取有效措施預(yù)防內(nèi)部犯罪。例如，因?yàn)樯鲜泄荆ā缎谭ā返?69條之一）、金融機(jī)構(gòu)（《刑法》第185條）、社會(huì)保障機(jī)構(gòu)（《刑法》第185條之一）中的最終受害人過(guò)度分散、維護(hù)自身利益的能力不足，這些犯罪的預(yù)防對(duì)個(gè)案追訴的依賴程度就會(huì)升高，宜將其追訴權(quán)配置給國(guó)家。

不過(guò)，即便對(duì)犯罪預(yù)防利益進(jìn)行嚴(yán)格限定并尋找替代機(jī)制，也只能認(rèn)為犯罪預(yù)防利益對(duì)犯罪追訴的程度有所減弱，而很難認(rèn)為這種利益已經(jīng)完全不存在。犯罪發(fā)生后不進(jìn)行追訴，都會(huì)在一定程度上削弱規(guī)范的效力，至少?gòu)囊话泐A(yù)防的角度考慮，完全放棄犯罪的追訴權(quán)是不能被接受的。因此，還有必要結(jié)合其他考慮進(jìn)一步尋找追訴權(quán)完全配置給被害人的根據(jù)。

三、犯罪追訴的反噬效應(yīng)與追訴權(quán)配置中的利益權(quán)衡

預(yù)防犯罪的目的不能被完全放棄，但目的合理性并非追訴權(quán)分配的唯一要素，另一個(gè)重要的因素是，犯罪追訴是否可能殃及其他合法利益。如果有這種可能，則追訴權(quán)的配置就需權(quán)衡追訴所維護(hù)的利益和追訴可能犧牲的利益。

（一）犯罪追訴對(duì)被害人的“二次傷害”

刑事追訴可能具有諸多負(fù)面效應(yīng)，甚至給被害人帶來(lái)不利影響。犯罪學(xué)、刑事司法領(lǐng)域的研究表明，刑事追訴常給被害人造成進(jìn)一步的心理傷害。不過(guò)，當(dāng)前研究考慮的主要內(nèi)容是刑事司法給被害人帶來(lái)的附帶性的心理影響，其結(jié)論也僅包含刑事司法過(guò)程中的調(diào)整，①" ①See Uli Orth， Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedings， 15 Social Justice Research 313， 323 （2002）.而未能全面地反思追訴本身對(duì)被害人利益的反噬，并進(jìn)一步反思它對(duì)犯罪追訴權(quán)分配的影響。事實(shí)上，刑事追訴反噬被害人利益的方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于追訴過(guò)程中的心理影響，它還可能以以下形式反噬被害人的利益：

第一，追訴過(guò)程對(duì)被害人利益的反噬。盡管國(guó)家主導(dǎo)的刑事追訴通常符合被害人的利益，但不可否認(rèn)的是，違反被害人意愿的追訴也可能給被害人帶來(lái)不利影響，如因?yàn)檎{(diào)查犯罪事實(shí)干擾其正常生活，勾起被害人有關(guān)犯罪的痛苦回憶，侵犯其隱私等等。這種效應(yīng)，可能在多數(shù)追訴過(guò)程中出現(xiàn)。不過(guò)，這并不意味著可以因此而大面積地否定國(guó)家追訴原則。在分析它能否影響犯罪追訴權(quán)分配時(shí)，應(yīng)同時(shí)考慮以下兩個(gè)要件：

（1）該效應(yīng)能否通過(guò)刑事司法過(guò)程的完善加以避免。例如，追訴對(duì)犯罪人隱私的侵犯，就可以通過(guò)刑事司法過(guò)程中保護(hù)個(gè)人隱私的措施予以回避，不影響追訴權(quán)的配置；對(duì)侮辱罪和誹謗罪的追訴不可能不調(diào)查犯罪行為給被害人帶來(lái)的感受，該調(diào)查過(guò)程不可避免地會(huì)讓被害人再完整地經(jīng)歷被侮辱和誹謗的過(guò)程，這無(wú)疑會(huì)造成第二次的心理創(chuàng)傷，這種難以回避的負(fù)面效應(yīng)，會(huì)影響犯罪追訴權(quán)的配置。

（2）犯罪追訴承載的犯罪預(yù)防利益是否明顯優(yōu)于該效應(yīng)損害的利益。例如，侵犯性自由決定權(quán)的犯罪難免會(huì)觸發(fā)被害人不愉快的被害記憶，但性犯罪的預(yù)防利益是更值得保護(hù)的利益，因此，盡管追訴過(guò)程的反噬效應(yīng)是犯罪追訴權(quán)分配必須考慮的因素之一，但不能因此直接否定國(guó)家追訴原則，而是需要進(jìn)行利益權(quán)衡。對(duì)此，下文會(huì)展開(kāi)論述。

第二，追訴犯罪人會(huì)連帶性地?fù)p害被害人利益。在犯罪所涉的范圍內(nèi)，犯罪人和被害人的利益是對(duì)立的。不過(guò)，被害人和犯罪人在此之外還可能具有其他更重要的共同利益，而犯罪追訴可能損及這種利益。各國(guó)親告罪的立法例都在一定程度上考慮到了這種關(guān)系的特例，即加害人和被害人系家庭成員或具有近親屬關(guān)系。如我國(guó)刑法中的虐待罪就是這一考慮的結(jié)果，虐待罪被害人未來(lái)的生活高度依賴于行為人，追訴行為人可能反噬被害人長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益。不過(guò)，需要注意的是，這里的共同利益應(yīng)是在法律上值得保護(hù)的利益。犯罪（如暴力干涉婚姻自由）促成的“家庭關(guān)系”不值得保護(hù)，也就不應(yīng)將其作為親告罪設(shè)置的影響因素。否則，就可能導(dǎo)致如下后果：通過(guò)犯罪形成“家庭關(guān)系”或其他親密關(guān)系，以此排斥國(guó)家追訴，并進(jìn)一步通過(guò)犯罪對(duì)被害人的壓制使其不敢提起自訴。

（二）民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪追訴對(duì)民營(yíng)企業(yè)的反噬效應(yīng)

對(duì)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪追訴的反噬效應(yīng)，立法機(jī)關(guān)注意到的是“股東內(nèi)斗”的問(wèn)題。②" ②參見(jiàn)張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第79頁(yè)。但這其實(shí)并非根本性問(wèn)題，只要犯罪化本身具有合理性，被害人有舉報(bào)、控告的權(quán)利，就沒(méi)有理由動(dòng)輒以“內(nèi)斗”等動(dòng)機(jī)否定其對(duì)正當(dāng)權(quán)利的行使。真正需要在犯罪追訴權(quán)配置層面考慮的因素，不是被害人的動(dòng)機(jī)，而是刑事司法自身對(duì)被害人現(xiàn)實(shí)利益的損害。民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的刑事追訴，可能通過(guò)以下幾種形式損害被害企業(yè)的利益：

第一，民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的加害人是企業(yè)自己的工作人員，且很可能是關(guān)鍵的管理、營(yíng)銷或技術(shù)人員。這些人員實(shí)施內(nèi)部犯罪侵犯了民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益，但他們也可能對(duì)民營(yíng)企業(yè)具有重要價(jià)值。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)、信息經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力不限于有形的資產(chǎn)，而是同時(shí)包含專利、商標(biāo)、商譽(yù)、知識(shí)、企業(yè)管理能力、員工素質(zhì)和技能、高效的供銷網(wǎng)絡(luò)等無(wú)形資產(chǎn)，這些無(wú)形資產(chǎn)才是企業(yè)的核心能力。③" ③參見(jiàn)李悠誠(chéng)、陶正毅、白大力：《企業(yè)如何保護(hù)核心能力的載體——無(wú)形資產(chǎn)》，載《國(guó)際商務(wù)（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)）》2000年第4期，第49頁(yè)。關(guān)鍵的管理、營(yíng)銷或技術(shù)人員，可能是企業(yè)管理能力、供銷網(wǎng)絡(luò)、知識(shí)、員工素質(zhì)和技能等無(wú)形資產(chǎn)的載體，追訴民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪可能導(dǎo)致企業(yè)核心能力受損，這種損失完全可能高于犯罪侵犯的財(cái)產(chǎn)利益。

第二，對(duì)企業(yè)核心工作人員的刑事追訴，可能影響企業(yè)的外部聲譽(yù)，從而影響企業(yè)消費(fèi)者、債權(quán)人、融資方等其他主體對(duì)企業(yè)的信心。在規(guī)范的意義上，民營(yíng)企業(yè)是內(nèi)部犯罪的被害人，它應(yīng)當(dāng)是保護(hù)而非譴責(zé)的對(duì)象。不過(guò)，其他市場(chǎng)主體沒(méi)有義務(wù)以刑法學(xué)的邏輯判斷責(zé)任的歸屬，他們會(huì)以信息成本較低的方式作市場(chǎng)判斷。刑事追訴無(wú)疑是其他市場(chǎng)主體非?？粗氐男盘?hào)，這些主體會(huì)盡可能地避免跟與刑事追訴產(chǎn)生“關(guān)聯(lián)”的企業(yè)進(jìn)行市場(chǎng)合作。因此，盡管犯罪追訴事實(shí)上是為了保護(hù)民營(yíng)企業(yè)，但卻可能“嚇退”潛在的合作者，也可能促使既有的合作者因?qū)Ρ缓ζ髽I(yè)信心的下降提前結(jié)束此前已確定的合作。

第三，在當(dāng)前的制度框架下，對(duì)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴可能附帶性地給民營(yíng)企業(yè)帶來(lái)合規(guī)建設(shè)的負(fù)擔(dān)。企業(yè)合規(guī)制度改革的初衷是避免傳統(tǒng)刑事責(zé)任的負(fù)面效應(yīng)，因而，合規(guī)建設(shè)的責(zé)任主體原本應(yīng)被嚴(yán)格限定在加害人的范圍內(nèi)。不過(guò)，根據(jù)《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評(píng)估和審查辦法（試行）》，所有“涉案企業(yè)”都應(yīng)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，而“涉案企業(yè)”是指涉嫌單位犯罪的企業(yè)或者“實(shí)際控制人、經(jīng)營(yíng)管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等涉嫌實(shí)施與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)犯罪的企業(yè)”。民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的被害人，屬于這里的“涉案企業(yè)”，會(huì)被要求進(jìn)行合規(guī)建設(shè)。盡管企業(yè)合規(guī)建設(shè)對(duì)涉案企業(yè)、社會(huì)有積極價(jià)值，但合規(guī)建設(shè)會(huì)給被害企業(yè)帶來(lái)多方面的負(fù)擔(dān)，①" ①參見(jiàn)陳金林：《論企業(yè)合規(guī)改革的機(jī)會(huì)成本》，載《法治現(xiàn)代化研究》2023年第3期，第26頁(yè)。這完全可能成為犯罪之外的又一重傷害。在前述規(guī)定被修改之前，犯罪追訴權(quán)配置自然也應(yīng)考慮合規(guī)建設(shè)負(fù)擔(dān)這一反噬形式。

由此可見(jiàn)，盡管民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，行為人和被害人之間未必具備家庭成員或近親屬關(guān)系，但其追訴同樣可能反噬被害人的利益。既然如此，就不宜將親告罪的設(shè)置限定在傳統(tǒng)的家庭或私密關(guān)系領(lǐng)域。

（三）利益權(quán)衡模式下犯罪追訴權(quán)的分配

此前，理論界已普遍承認(rèn)，不能為實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的而無(wú)視犯罪嫌疑人或被告人的利益，因此理論界提出了消極的責(zé)任原則以限定預(yù)防性考量在刑罰適用過(guò)程中的限度。②" ②Vgl. Claus Roxin/ Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 5. Aufl.， 2020， § 3 Rn. 51.由此作當(dāng)然推論，預(yù)防犯罪更不應(yīng)完全無(wú)視被害人的利益。當(dāng)然，國(guó)家也完全可能以社會(huì)團(tuán)結(jié)義務(wù)為理由，要求被害人適度犧牲自己的利益，以將犯罪預(yù)防這一公共利益維持在必要的水準(zhǔn)之上。因此，在刑事追訴系預(yù)防犯罪所必需但又可能反噬被害人利益時(shí)，只能通過(guò)利益權(quán)衡才能得出究竟應(yīng)否追訴的結(jié)論。③" ③Vgl. Wolfgang Mitsch， in： Münchener Kommentar zum StGB， 3. Aufl.， 2016， Vorbem § 77 Rn. 17.在利益權(quán)衡方面，緊急避險(xiǎn)提供了成熟的判斷規(guī)則，因此可借鑒該機(jī)制來(lái)決定這種情形下犯罪追訴權(quán)的配置。

首先，有必要追問(wèn)犧牲被害人利益是否是維護(hù)預(yù)防利益不可回避的條件。如果國(guó)家可以在不犧牲被害人利益的前提下實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的，就不得犧牲其中任何一種利益。在這方面，國(guó)家有義務(wù)創(chuàng)造性地探索更合理的追訴權(quán)實(shí)現(xiàn)方式，如通過(guò)刑事司法程序的完善提高被害人隱私保護(hù)的水平、避免追訴程序?qū)Ρ缓θ诵纬尚睦韯?chuàng)傷。只有追訴對(duì)被害人利益的損害系不可避免時(shí)，才能考慮放棄追訴。由于追訴犯罪并不妨礙被害人通過(guò)附帶民事訴訟維護(hù)自己的民事賠償利益，因此被害人不得以此為由要求立法將犯罪追訴權(quán)配置給自己。

其次，需嚴(yán)格限制利益權(quán)衡條件。在攻擊性緊急避險(xiǎn)的框架下，避險(xiǎn)保護(hù)的利益必須明顯優(yōu)于被犧牲的利益。如果刑事追訴可能反噬被害人的利益，依然進(jìn)行刑事追訴的前提條件是，預(yù)防犯罪的利益明顯優(yōu)于被害人被犯罪追訴侵蝕的利益。難題在于，很難簡(jiǎn)單比較犯罪預(yù)防利益和被刑事追訴損及的被害人利益，因?yàn)閮烧叩膬?nèi)容并不相同，且所涉主體范圍有明顯差異。不過(guò)，仍可以推導(dǎo)出以下結(jié)論：（1）法律并不保護(hù)的被害人利益，如被害人擁有追訴權(quán)后可能獲得的超過(guò)實(shí)際損害上限或被害人償付能力（犯罪人親屬為避免犯罪人被追訴而代為支付）的賠償，不得成為否定國(guó)家追訴理由；（2）被害人有限的利益犧牲，不得成為沒(méi)有其他替代預(yù)防機(jī)制的重大犯罪預(yù)防利益的障礙，例如，為了捍衛(wèi)涉及生命、健康、性自由決定權(quán)等重要利益的規(guī)范，有必要容忍在追訴過(guò)程中難以避免的輕微損害，如尸檢對(duì)死者尊嚴(yán)和被害人親屬情感的傷害，調(diào)查性犯罪可能觸發(fā)的被害記憶；（3）不能因?yàn)榉缸镱A(yù)防利益涉及的是公共利益而一刀切地犧牲被害人利益，就如同不能因?yàn)榭赡鼙粻奚氖枪ㄒ娑耆懦o急避險(xiǎn)的可能性一樣。

再次，即便滿足了優(yōu)越利益的要求，國(guó)家追訴也不得無(wú)視被害人的人格尊嚴(yán)。根據(jù)該限制，如果犯罪的追訴可能讓被害人承受相當(dāng)于侮辱、誹謗之痛苦，則即便為了實(shí)現(xiàn)重要的犯罪預(yù)防利益，也不得違反被害人的意愿進(jìn)行犯罪追訴，這正是侮辱罪和誹謗罪被設(shè)置為親告罪的原因。盡管《刑法》第246條第2款“告訴的才處理”有除外的規(guī)定，但該規(guī)定與“人格尊嚴(yán)侵害之禁止”的要求并不沖突，因?yàn)槌獾那疤崾恰扒翱钭铩瓏?yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”，在侮辱、誹謗行為本身嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的前提下，被害人具有特殊性（如系國(guó)家元首、外交使節(jié)、其他承載重要社會(huì)價(jià)值的公眾人物或不特定多數(shù)人），犯罪追訴并不依賴于對(duì)具體被害人感受的調(diào)查，沒(méi)有侵害被害人人格尊嚴(yán)的危險(xiǎn)。

最后，還需要考慮犯罪追訴權(quán)配置給被害人帶來(lái)的系統(tǒng)性影響，以防止追訴權(quán)的賦予反而惡化被害人的處境。在一定條件下，讓被害人享有犯罪追訴權(quán)，可能激勵(lì)行為人對(duì)被害人進(jìn)行進(jìn)一步的侵害，以迫使被害人不告訴犯罪。因此，如果行為人在實(shí)施犯罪后迫使被害人放棄告訴的邊際成本較低，就不宜將追訴權(quán)配置給被害人。行為人事后脅迫被害人的邊際成本取決于以下兩方面的因素：

（1）行為人實(shí)施脅迫行為的邊際法律成本。基礎(chǔ)犯罪可能面臨的懲罰越重，脅迫行為本身的法律后果越輕，行為人實(shí)施進(jìn)一步脅迫行為的邊際法律成本越低；反之亦然。在德國(guó)，脅迫行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪，因此，德國(guó)的親告罪的范圍可以更寬，傷害罪都可以成為相對(duì)的親告罪；而在我國(guó)，單純的脅迫行為不構(gòu)成犯罪，因此，如果行為人脅迫被害人可能性較高，就不宜將其實(shí)施的犯罪設(shè)置為親告罪。

（2）行為人實(shí)施脅迫行為的邊際難度。如果行為人實(shí)施的犯罪本身并不包含對(duì)被害人的壓制，行為人迫使被害人放棄告訴的可能性較低；相反，如果基礎(chǔ)犯罪中已包含暴力、脅迫要素，則其迫使被害人放棄告訴的可能性高。因此，暴力干涉婚姻自由罪不宜被規(guī)定為親告罪。如果犯罪并不包含強(qiáng)制、威脅內(nèi)容，但個(gè)案中的行為人例外地對(duì)被害人進(jìn)行脅迫，可在將犯罪規(guī)定為親告罪的前提下，增加代為行使告訴權(quán)的規(guī)定，如《刑法》第98條：“如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。”

（四）民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪追訴權(quán)配置中的利益權(quán)衡

將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴權(quán)配置給被害企業(yè)，能否滿足優(yōu)越利益的條件，可能存在爭(zhēng)議，因此有必要進(jìn)行深入分析。一方面，違反民營(yíng)企業(yè)意愿的內(nèi)部犯罪追訴，可能以多種形式反噬民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益。另一方面，放棄部分民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴，可能在一定程度上損害民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪對(duì)應(yīng)的規(guī)范的效力，動(dòng)搖為數(shù)眾多的作為旁觀者的民營(yíng)企業(yè)對(duì)規(guī)范有效性的信賴。兩者之間，究竟誰(shuí)更值得保護(hù)，沒(méi)有能夠一眼看穿的答案。不過(guò)，通過(guò)分析犯罪預(yù)防利益的本質(zhì)和法秩序的整體價(jià)值取向，依然可以推導(dǎo)出明確的結(jié)論。

犯罪預(yù)防利益的核心內(nèi)容是維持公眾對(duì)規(guī)范有效性的信賴，如果不追訴具體犯罪，則可能犧牲該利益。這種犧牲，不會(huì)嚴(yán)重于對(duì)相應(yīng)法益的抽象危險(xiǎn)犯，因?yàn)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯至少破壞了潛在被害人無(wú)憂地享用具體法益所需的安全性條件，即法益不會(huì)面臨法所允許的風(fēng)險(xiǎn)之外的特別危險(xiǎn)。①" ①Vgl. Urs Kindhuser， Strafrecht Allgemeiner Teil， 8. Aufl.， 2017， § 8， Rn. 22.由于民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪侵犯的法益是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益，不追訴民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的損害不會(huì)重于針對(duì)民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的抽象危險(xiǎn)犯。另一方面，刑事追訴對(duì)民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益造成的反噬，相當(dāng)于故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。很顯然，在當(dāng)前的法秩序框架中，不追訴犯罪損及的預(yù)防利益并非明顯優(yōu)于追訴本身反噬的企業(yè)利益，將這種情形下的犯罪追訴權(quán)配置給被害企業(yè)，符合優(yōu)越利益原則的要求。

這一選擇的確會(huì)犧牲潛在被害企業(yè)可能享有的犯罪預(yù)防利益，但這是為了保護(hù)更重要的利益必須容忍的代價(jià)。而且潛在的被害企業(yè)完全可以引入內(nèi)部管理規(guī)范來(lái)預(yù)防犯罪，也可以在內(nèi)部犯罪真正發(fā)生后行使告訴權(quán)，而不能在真正的被害企業(yè)反對(duì)的前提下，慷他人之慨，要求已經(jīng)遭受犯罪侵害的企業(yè)忍受刑事追訴的反噬，以維持局外人原本可以通過(guò)自己付出一定成本實(shí)現(xiàn)的安全感。

將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪設(shè)置為不告不理的犯罪，也不會(huì)惡化被害企業(yè)的處境。民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪都是秘密實(shí)施的犯罪，不包含壓制被害企業(yè)的元素，且被害企業(yè)相對(duì)于加害人處于優(yōu)勢(shì)地位，將其設(shè)置為親告罪原則上不會(huì)引發(fā)行為人對(duì)被害人的脅迫。

四、犯罪追訴權(quán)的不同配置模式與被害人權(quán)利保護(hù)

犯罪追訴權(quán)的配置，對(duì)被害人具有重大的意義。但將追訴權(quán)配置給國(guó)家并不等于對(duì)被害人高水平的保護(hù)，也不能認(rèn)為將追訴權(quán)配置給被害人就一定不利于其保護(hù)。不過(guò)，有觀點(diǎn)傾向于將被害人保護(hù)水平與犯罪追訴權(quán)的配置直接劃等號(hào)，認(rèn)為如果不將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪規(guī)定為公訴犯罪，可能導(dǎo)致國(guó)家保護(hù)民營(yíng)企業(yè)不力，如導(dǎo)致執(zhí)法司法部門對(duì)企業(yè)報(bào)案不夠重視，把打擊民企腐敗、為民企追贓挽損看作為民企幫忙，或者要求企業(yè)提供扎實(shí)、完整的相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部腐敗案件立案難、查處難，從而弱化對(duì)民營(yíng)企業(yè)的保護(hù)。①" ①參見(jiàn)張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，載《法律適用》2024年第2期，第79頁(yè)。該命題顯然不符合實(shí)際，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ㄊ分暗拿駹I(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪以及合同詐騙罪等都不是親告罪，但也同樣面臨立案難的問(wèn)題。犯罪追訴權(quán)的不同配置模式，會(huì)對(duì)被害人保護(hù)產(chǎn)生影響，但被害人保護(hù)不能只靠追訴權(quán)配置。因此，有必要根據(jù)不同追訴權(quán)的配置模式，系統(tǒng)性地優(yōu)化被害人的保護(hù)。

（一）國(guó)家享有追訴權(quán)時(shí)的被害人保護(hù)

國(guó)家享有追訴權(quán)包括兩種可能的情形：一是國(guó)家應(yīng)當(dāng)且實(shí)際享有追訴權(quán)；二是追訴權(quán)原本應(yīng)配置給被害人，但實(shí)定法將追訴權(quán)錯(cuò)配給了國(guó)家。

1.國(guó)家應(yīng)當(dāng)享有追訴權(quán)時(shí)的被害人救濟(jì)問(wèn)題

如果國(guó)家應(yīng)當(dāng)享有犯罪追訴權(quán)，被害人的利益可能在兩種情形下受到侵犯：一是追訴符合被害人利益，而國(guó)家或代表國(guó)家行使追訴權(quán)的國(guó)家工作人員不予以追訴；二是不追訴符合被害人利益，但國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)更值得保護(hù)的犯罪預(yù)防利益予以追訴，容忍對(duì)被害人利益的反噬。

對(duì)第一種情形，被害人可以通過(guò)兩種方式救濟(jì)自己的權(quán)利。一是接管追訴權(quán)，提起自訴?！缎淌略V訟法》第210條第2款規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”以及第3款規(guī)定的“公訴轉(zhuǎn)自訴案件”，②" ②參見(jiàn)易延友：《刑事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第518頁(yè)。都是在個(gè)案層面將立法原本配置給國(guó)家的追訴權(quán)轉(zhuǎn)移給被害人。通過(guò)這種轉(zhuǎn)移，被害人獲得了與被告人和解、撤回起訴的權(quán)利，但實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的前提是，被害人只能通過(guò)“任意偵查”的方式自己搜集證據(jù)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，被害人的自我證據(jù)收集能力非常有限，離開(kāi)國(guó)家“強(qiáng)制偵查”的輔助，被害人保護(hù)可能被弱化。如果被害人需要借助國(guó)家的力量搜集證據(jù)，就只能訴諸程序救濟(jì)：對(duì)公安機(jī)關(guān)不予立案的決定，被害人可以根據(jù)《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議或向檢察院提出立案監(jiān)督申請(qǐng)；對(duì)檢察院未提起公訴的案件，被害人可依照《刑事訴訟法》第180條的規(guī)定向上級(jí)檢察院提出申訴。此外，刑法也為這種情形下的被害人救濟(jì)提供了實(shí)體法的方案：對(duì)司法工作人員故意包庇犯罪使其不受立案、偵查、起訴、審判的，《刑法》規(guī)定了徇私枉法罪；過(guò)失未履行該義務(wù)并造成嚴(yán)重后果的，可構(gòu)成瀆職罪。

對(duì)第二種情形，即滿足了利益權(quán)衡要求的犯罪追訴反噬效應(yīng)，被害人只能根據(jù)《公司法》第188條規(guī)定，向引發(fā)利益沖突的人也即加害人主張民事賠償。

2.追訴權(quán)錯(cuò)配給國(guó)家時(shí)的被害人利益保護(hù)

如果追訴權(quán)應(yīng)當(dāng)配置給被害人，實(shí)定法卻沒(méi)有如此規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致犯罪追訴權(quán)被錯(cuò)配給國(guó)家。這種情形下，如何防止被害人免受刑事追訴之反噬？由于有實(shí)定法的背書(shū)，這種情形下的利益反噬既不可能被有效預(yù)防，也很難獲得事后救濟(jì)。因此，最好的辦法是對(duì)這種立法缺陷進(jìn)行補(bǔ)救。

在刑法領(lǐng)域，“目的性限縮”是一種常用的糾正立法缺陷的方式，犯罪追訴權(quán)的錯(cuò)配也可以借鑒這種方法?！澳康男韵蘅s”是指，根據(jù)規(guī)范旨意，將因立法疏忽而被法律文義涵蓋的內(nèi)容排除在該法律適用范圍之外。①" ①參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第149頁(yè)。如果將追訴權(quán)配置給被害人更有利于規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，即便因?yàn)榱⒎ㄎ磳⑻囟ǚ缸镆?guī)定為親告罪，也可以對(duì)追訴權(quán)的立法配置進(jìn)行法律適用層面的“合目的性再分配”。前文有關(guān)追訴權(quán)配置的結(jié)論是根據(jù)刑法目的和刑罰機(jī)能推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)果，且將犯罪追訴權(quán)從國(guó)家轉(zhuǎn)移給被害人有利于犯罪嫌疑人和被告人，因此這一司法層面的重構(gòu)既符合刑法目的，也不違反罪刑法定原則。

這種重構(gòu)也可以在我國(guó)的司法實(shí)踐中找到先例，即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕8號(hào)）第8條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕10號(hào)）第6條。在盜竊罪、敲詐勒索罪的追訴權(quán)都被配置給國(guó)家的前提下，前述解釋規(guī)定，家庭成員或者近親屬實(shí)施前述犯罪獲得諒解的，一般不認(rèn)為是犯罪，即便追究刑事責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理。這實(shí)際上是將家庭成員或者近親屬實(shí)施犯罪的追訴權(quán)配置給了被害人。

民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴，與對(duì)家庭成員實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪的追訴一樣，也會(huì)“反噬”被害人。因此，應(yīng)在民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的法律適用層面引入如下限定：“民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴應(yīng)當(dāng)以被害企業(yè)的告訴為前提，但是導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)資不抵債的除外?！?/p>

（二）被害人享有追訴權(quán)時(shí)的被害人保護(hù)

將犯罪追訴權(quán)配置給被害人，強(qiáng)化了被害人紙面上的權(quán)利，但這并不等于被害人能實(shí)現(xiàn)自己的追訴權(quán)。畢竟，被害人調(diào)查證據(jù)、證成犯罪的能力與國(guó)家不可同日而語(yǔ)。也正因如此，當(dāng)前有不少觀點(diǎn)對(duì)親告罪持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。不過(guò)，設(shè)置親告罪的最終目的是防止國(guó)家追訴對(duì)被害人的反噬，其目的不是免除國(guó)家保護(hù)、救助被害人的義務(wù)。因此，被害人享有的追訴權(quán)是一種追訴否決權(quán)，并不等于被害人必須自行偵查犯罪。我國(guó)當(dāng)前的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了這一精神。

首先，即便犯罪追訴權(quán)配置給了被害人，在被害人不能充分維護(hù)自身的利益時(shí)，國(guó)家也會(huì)選擇介入。被害人可能因年齡或其他事實(shí)而不具有提出告訴的能力，如未成年人、精神病人。由于當(dāng)前的罪名通常是以行為模式為根據(jù)，未成年人、精神病人與特定罪名大范圍重合的情況并非常例，因此這一考慮原則上不足以作為拒絕將特定罪名設(shè)置為親告罪的根據(jù)。根據(jù)罪名所涉的典型事實(shí)配置犯罪追訴權(quán)，在被害人例外地不具有告訴能力時(shí)為其提供救濟(jì)機(jī)制，顯然是更合理的方案。這種情形下，可以用以下方式救濟(jì)被害人的利益：（1）維持罪名作為親告罪的設(shè)置，但由檢察院或者被害人的近親屬提出告訴，如《刑法》第98條的規(guī)定；（2）如果被害人的近親屬是加害人的概率很高，或者對(duì)其利益漠不關(guān)心，則不再將追訴權(quán)賦予被害人，如虐待罪所示。

其次，在被害人不具有證據(jù)提供能力時(shí)，司法機(jī)關(guān)也有義務(wù)提供協(xié)助。在這方面，《刑法修正案（九）》在第246條第3款設(shè)立了一個(gè)頗具創(chuàng)造性的先例，它根據(jù)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侮辱、誹謗的特征規(guī)定，如果被害人向法院告訴但提供證據(jù)確有困難的，法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。因此，為解決被害人證據(jù)提供能力不足的問(wèn)題，并不需要否定“不告不理”。在維持不告不理原則的同時(shí)，規(guī)定司法機(jī)關(guān)有義務(wù)協(xié)助被害人提供證據(jù)，既可以確保被害人免于刑事追訴的反噬，又解決了其犯罪追訴能力不足的問(wèn)題。盡管《刑法》第246條第3款的規(guī)定在字面上僅指向“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施”的侮辱罪、誹謗罪，但完全可以將該規(guī)定類推適用至其他親告罪。這與《刑事訴訟法》第211條第2款的規(guī)定（“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回”）并不矛盾，因?yàn)樵撘?guī)定的目的是確保定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是免除國(guó)家懲處犯罪、保護(hù)被害人的義務(wù)。在法治社會(huì)，被害人被剝奪了通過(guò)私人調(diào)查、取證并復(fù)仇的可能性，相應(yīng)地，國(guó)家就有義務(wù)保護(hù)被害人，哪怕被害人具有犯罪追訴的否決權(quán)。而且，這一類推適用也不違反罪刑法定原則，因?yàn)橛H告罪中的被害人告訴屬于犯罪的追訴條件而非處罰前提，①" ①Vgl. Wolfgang Mitsch， Strafantragsdelikte， JA 2014， S. 3.因此不在罪刑法定原則的保護(hù)范圍內(nèi)，犯罪人“自己所實(shí)施犯罪的追訴只能靠被害人親自提供證據(jù)”的信賴也不值得保護(hù)。

因此，在將民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴權(quán)作“合目的性再分配”之后，民營(yíng)企業(yè)獲得了內(nèi)部犯罪的追訴否決權(quán)，但在被害企業(yè)提出請(qǐng)求的前提下，國(guó)家仍具有保護(hù)民營(yíng)企業(yè)免受內(nèi)部犯罪侵害的義務(wù)。鑒于此，有必要作如下強(qiáng)調(diào)：“被害企業(yè)向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！?/p>

五、結(jié)語(yǔ)

如果犯罪侵犯的僅是個(gè)人法益，追訴犯罪可能反噬被害人的利益，且預(yù)防犯罪的利益并非明顯優(yōu)于被害人因犯罪追訴而被侵害的利益，就應(yīng)當(dāng)將是否追訴犯罪的決定權(quán)配置給被害人，國(guó)家只應(yīng)在被害人提出告訴的前提下協(xié)助被害人進(jìn)行犯罪追訴，這是結(jié)合刑法目的和刑罰機(jī)能推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論。根據(jù)該結(jié)論，未導(dǎo)致破產(chǎn)的民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪應(yīng)被規(guī)定為親告罪。盡管目前立法未如此規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法修正案（十二）》增設(shè)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的目的，對(duì)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的追訴權(quán)進(jìn)行“合目的性再分配”，確保未導(dǎo)致破產(chǎn)的民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部犯罪的適用以被害企業(yè)的告訴為前提；為確保被害企業(yè)犯罪追訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在其提供證據(jù)遇到困難時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)提供協(xié)助。

而當(dāng)前有關(guān)犯罪追訴權(quán)配置的理論和實(shí)踐，以高度模糊的“公共利益”概念為基礎(chǔ)，導(dǎo)致犯罪追訴權(quán)的分配過(guò)度向國(guó)家傾斜，偏離了刑法的根本目的。其具體形式是，以不具有法益資格的內(nèi)容作為犯罪客體，以旁觀者的被害聯(lián)想替代符合具體構(gòu)成要件的法益“侵害”事實(shí)，以主觀化、情緒化的方式判斷通過(guò)個(gè)案追訴預(yù)防犯罪的必要性，無(wú)視犯罪預(yù)防的替代機(jī)制和犯罪追訴對(duì)具體被害人的反噬效應(yīng)。這種分配犯罪追訴權(quán)的方式，導(dǎo)致刑法的適用不是在保護(hù)法益，而是保護(hù)模糊的宏大概念；不是在保護(hù)現(xiàn)實(shí)地遭受損害的具體被害人，而是在保護(hù)離侵害還非常遙遠(yuǎn)的潛在被害人的安全感。刑法應(yīng)該保護(hù)具體的人，而不是抽象的人；應(yīng)該保護(hù)體現(xiàn)法治水平的具體利益，而不是抽象的法治。

Crime Prevention， Victim Protection and Allocation of Right to Prosecute Crime： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law as Background

Chen Jin-lin

Abstract： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law has inspired a discussion on the scope of criminal offence prosecuted only upon application by the victim. Currently， the “public interest”， as basic of state prosecution， is either mingled with grand concepts that do not have the qualification of Rechtsgut in the sense of criminal outcome， whereby connection between crime and legal interests often replaced by imagination of becoming victims， or understood as necessity of crime prevention， which is socially and emotionally over-charged. When crime only infringes on individual interest， prosecution of the crime may backfire the victim， and the interest of crime prevention do not significantly overweigh the interests of the victims being threatened by the prosecution， the right to prosecute should be allocated to the victims. Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law did not grand the right of prosecution of internal crimes against private enterprises. It is necessary to reallocate it to the infringed private enterprises through teleological text interpretation.

Keywords： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law; Internal Crimes against Private Enterprises; Criminal Offence Prosecuted only upon Application by the Victim; Rechtsgut; Private Crime Prosecution

（責(zé)任編輯：王 俊）