吳國星

摘 要：強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”由于缺乏明確的認定標準，在司法適用中存在爭議。為準確理解和適用強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”，可以通過體系解釋、比較法解釋等方法，對與強制猥褻罪性質相似、關聯(lián)密切的強奸罪、猥褻兒童罪、負有照護職責人員性侵罪以及我國臺灣地區(qū)刑法、德日刑法中與強制猥褻罪相關的規(guī)定進行考察研析，結合加重構成犯罪理論，提煉出與認定強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”相關的身份、地點、對象、手段、行為、結果等6項加重處罰因素，為司法實踐提供參考。

關鍵詞：強制猥褻罪 其他惡劣情節(jié) 加重處罰因素

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對刑法第237條進行修改，將原強制猥褻婦女罪修改為強制猥褻罪，同時在刑法第237條第2款增加了“其他惡劣情節(jié)”作為該罪加重處罰情節(jié)的兜底規(guī)定，意在為司法實踐中諸多情節(jié)惡劣的強制猥褻行為的加重處罰提供法律依據(jù)。但是由于缺乏明確的標準，司法實踐中對于強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的認定存在爭議。

一、強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的適用爭議

實踐中強制猥褻案件往往具有較高的話題性而頻頻引發(fā)輿論關注。對于強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的認定，在一些明顯具有惡劣情節(jié)的個案中不存在爭議，如某地男教師梁某先后強制猥褻7名學生，其中包括2名未成年人，被認定為強制猥褻具有“其他惡劣情節(jié)”并獲刑8年［1］，但對于眾多并不具有此類情節(jié)的強制猥褻案件，在認定是否具有“其他惡劣情節(jié)”時容易產生分歧。

［基本案情］被告人祁某（男）與被害人黃某（女）通過微信相識。某日晚上，祁某邀請黃某至某KTV包廂內聚會，并有祁某的朋友蔡某、余某（女）共同參加。祁某飲用大量啤酒后，在與黃某初次見面并不相熟的情況下，意欲與黃某有親密行為。遭到黃某反抗后，祁某便在KTV包廂內采取言語威脅以及掐脖子、打耳光等暴力方法強行親吻黃某的臉部、嘴部，強行撫摸黃某的胸部和下體，將啤酒瓶瓶口強行塞入黃某的陰道，逼迫黃某在KTV包廂內當面排尿，強迫黃某喝尿并將剩余的尿液潑灑在黃某身上，強迫黃某為其“口交”等，上述行為均為共同在場的蔡某、余某所目睹，猥褻行為持續(xù)數(shù)小時。經鑒定，被害人黃某體表多處挫傷，構成輕微傷。法院審理認定，被告人祁某的行為構成強制猥褻罪，且具有“其他惡劣情節(jié)”，對其依法判處有期徒刑5年6個月。［2］

對于本案中被告人祁某的行為，認定構成強制猥褻罪并無爭議，但究竟是構成強制猥褻罪的基本犯，還是認定其具有“其他惡劣情節(jié)”進而予以加重處罰存在分歧。一方面，“其他惡劣情節(jié)”由于認定標準不清，在具體適用時缺乏依據(jù)，存在認定障礙。另一方面，祁某的行為明顯有別于一般的強制猥褻行為，僅認定基本犯難以做到罰當其罪。立法具有天然的滯后性，不能因為缺乏相關司法解釋、認定存在障礙就排除強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的司法適用。為正確適用強制猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”，需深入解讀“其他惡劣情節(jié)”的內涵，并對相關加重處罰因素進行歸納、分類以供評判。

二、強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的內涵解讀

對于刑法條文中的此類兜底性規(guī)定，一般遵循同類解釋規(guī)則，參照刑法條文中已明文列舉的情節(jié)進行解釋。刑法第237條第2款明文規(guī)定了“聚眾”和“公共場所當眾”兩種加重處罰情節(jié)，但是，一方面該兩種情節(jié)與“其他惡劣情節(jié)”的關聯(lián)性不強，參照解讀存在困難，另一方面，同類解釋難以涵蓋實務中諸多情節(jié)惡劣的強制猥褻行為。在學理和實務層面對“其他惡劣情節(jié)”亦有諸多解讀，其中既有明確部分惡劣情節(jié)的，如有觀點認為，多次強制猥褻或者對多人強制猥褻的，應認定為有其他惡劣情節(jié)［3］；也有較為提綱挈領的，如有觀點認為，認定“其他惡劣情節(jié)”需要結合猥褻行為的次數(shù)、對象、內容、后果等進行綜合判斷。［4］相關觀點或較為具體，或較為籠統(tǒng)，在司法適用中，“其他惡劣情節(jié)”的認定仍需借由司法官的主觀價值判斷，而主觀判斷難免具有隨意性和不穩(wěn)定性，認識分歧也就應運而生。筆者認為，可運用體系解釋、比較法解釋等方法，與性質相似的罪名條款、域外相關立法等進行對比，分析其內在邏輯，為準確解讀“其他惡劣情節(jié)”的內涵提供參照。

（一）體系解釋視角的解讀

1.強奸罪和猥褻兒童罪。刑法中與強制猥褻罪關系密切或性質相似的罪名主要是強奸罪和猥褻兒童罪。關于強奸罪，我國刑法對其設置了6項加重處罰情節(jié)，其中既有和強制猥褻罪類似的公共場所當眾情節(jié)，也有其獨有的強奸多人、輪奸、造成重傷、死亡或者其他嚴重后果等情節(jié)。關于猥褻兒童罪，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）生效前一直是依照強制猥褻罪的規(guī)定適用，《刑法修正案（十一）》對該罪單獨規(guī)定了4項加重處罰情節(jié)，包括猥褻多人或者多次、聚眾或者公共場所當眾、手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)、造成兒童傷害或者其他嚴重后果。其中，強奸或者猥褻兒童造成傷亡后果的加重處罰屬于法定的結果加重犯，于強制猥褻罪而言，在刑法對此無明文規(guī)定的情況下，可能涉及數(shù)罪并罰或者想象競合的處斷問題，不宜直接參照適用。其他諸如侵害多人、多次侵害、手段惡劣、造成其他嚴重后果等加重處罰情節(jié)則具備作為強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”適用的空間。此外，“兩高”《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，對于針對未成年人實施的強奸、猥褻犯罪中一系列情節(jié)惡劣、手段惡劣行為的認定作出了明確規(guī)定。其中，猥褻兒童具有以生殖器侵入肛門、口腔或者以生殖器以外的身體部位、物品侵入被害人生殖器、肛門等方式實施猥褻的，有嚴重摧殘、凌辱行為的，對猥褻過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，以此脅迫對被害人實施猥褻，或者致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的，均屬于手段惡劣或者其他惡劣情節(jié)。上述相關規(guī)定可作為強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”認定的參照。

2.負有照護職責人員性侵罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩趶娂樽镏笤鲈O了負有照護職責人員性侵罪作為刑法第236條之一，規(guī)定對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，只要與該未成年女性發(fā)生性關系，即構成犯罪，而不以違背女性意志為要件。該罪的犯罪構成突破了以往以14周歲作為女性是否具有完整性自決權的界限標準，體現(xiàn)出法律對特定年齡階段未成年女性的特殊保護，同時也反映出監(jiān)護、收養(yǎng)、醫(yī)療等特定職責身份在性侵犯罪中的特殊位置和危害性。需要注意的是，由于該罪的保護對象僅限女性，因而已滿14周歲不滿16周歲的未成年男性不受該條保護，但該年齡階段的未成年男性同樣可能遭受負有照護職責人員的性侵害，此類行為的社會危害性、對被害人身心造成的侵害本質上并不弱于刑法第236條之一所規(guī)制的行為，此時強制猥褻罪可能具備適用空間。因此，有必要將此類特定職責身份作為強制猥褻罪從重乃至加重量刑的考量因素。

對于本案，被告人祁某連續(xù)對被害人實施多個形式不同的強制猥褻行為，每個行為均足以獨立構成強制猥褻罪，雖然多個強制猥褻行為系在同一時空條件下連續(xù)實施，根據(jù)連續(xù)犯的標準宜認定為一個犯罪，但其與不同時空條件下分別實施的多個強制猥褻行為在社會危害性上具有相當性，且祁某的強制猥褻行為前后持續(xù)數(shù)小時，不僅較之于短時型強制猥褻危害更甚，亦是對被害人人身自由權利的侵害。因此，祁某實施的強制猥褻行為在次數(shù)上的累計、時間上的延續(xù)和侵害不同種合法權益的疊加下造成了行為危害性的升級，與強奸罪、猥褻兒童罪所規(guī)定的多次侵害的加重處罰情節(jié)具有同質性。此外，祁某實施的強制猥褻包含強迫被害人“口交”和以其他物品侵入被害人生殖器的行為，與前述《解釋》中的相關規(guī)定相符，體現(xiàn)出其猥褻手段的惡劣，相關情節(jié)也應當在量刑中體現(xiàn)以實現(xiàn)罪責刑均衡。

（二）比較法解釋視角的解讀

比較法以外國法律和區(qū)域間的法律制度作為考察研究的對象。［5］雖然我國的法律制度不同于大陸法系、英美法系等域外國家和地區(qū)，但正如張明楷教授所言，“不考察外國刑法學與中國刑法學的異同，就不可能真正了解中國刑法學”［6］。因此，考察域外立法對于研究我國刑法中的強制猥褻罪具有重要參考價值。

1.德日刑法。以大陸法系中具有代表性的德國和日本為例，《德國刑法典》第177條、第178條分別規(guī)定了數(shù)人共同實施、使用武器等危險器械的情節(jié)加重犯和致人死亡的結果加重犯［7］；《日本刑法》則主要體現(xiàn)在第181條規(guī)定的致人死傷的結果加重犯。［8］可見，德日刑法中對于強制猥褻罪加重處罰情節(jié)的規(guī)定主要涉及猥褻的行為、手段以及危害后果。

2.我國臺灣地區(qū)刑法。我國臺灣地區(qū)刑法總體上以大陸法系國家刑法典為藍本制定，同時與我國大陸地區(qū)刑法在法律文化傳統(tǒng)與立法價值取向上有諸多相似，因而可供比較研究以作借鑒。我國臺灣地區(qū)刑法第222條、第224-1條規(guī)定，2人以上共同實施，對未滿14歲之男女實施，對精神、身體障礙或者其他心智缺陷之人實施，以藥劑實施，對被害人施以凌辱，利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會實施，攜帶兇器實施，侵入住宅或有人居住之建筑物、船艦或隱匿其內實施，對被害人進行照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁記錄等9種情節(jié)的強制猥褻行為適用加重處罰；第226條規(guī)定，對強制猥褻致人羞憤自殺的情形予以加重處罰。上述加重處罰情節(jié)涉及猥褻的對象、手段、行為方式、地點、后果等，相關行為均增加了對被害人身心乃至生命的風險，觀之于我國刑法其他條文的規(guī)定，如輪奸、持槍搶劫、持械聚眾斗毆等均屬加重處罰情節(jié)，由此可見，在特定犯罪中此類情節(jié)確有加重處罰的必要，在認定強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”時亦有適用空間。

需要明確的是，上述德日及我國臺灣地區(qū)立法中對強制猥褻罪的設置與我國刑法所規(guī)定的強制猥褻罪在內涵上不盡相同，因此對域外立法的參照不應局限于強制猥褻罪。例如，《日本刑法》對性犯罪的規(guī)定在2017年經歷了重大修改，改強奸罪為強制性交等罪，不僅男性可以成為被害人，且將肛交、口交與性交行為并列，同等入罪量刑。［9］德國等外國刑法以及我國臺灣地區(qū)刑法也有類似的規(guī)定，而此類行為依據(jù)我國刑法屬于強制猥褻范疇。因此，在以域外立法作為參照時，需要明確強奸罪與強制猥褻罪之間的關系，即二者并不是互相排斥、彼此獨立的概念，強奸也可算特殊的強制猥褻，二者的規(guī)制對象和規(guī)制行為呈此消彼長之勢。［10］

縱觀域外立法，諸多國家或者地區(qū)都在立法層面對強奸罪進行過修訂，很多原本被認定為猥褻的行為被納入了強奸罪的規(guī)制范疇。在我國，修訂強奸罪的聲音同樣存在，譬如在《刑法修正案（九）》起草過程中，就有專家學者呼吁修改現(xiàn)行強奸罪的有關規(guī)定，雖然此類建議最終并未被采納，但修法呼聲背后的深層意義不容忽視。有觀點認為，在現(xiàn)行立法框架下，為了更加準確地界定猥褻行為的性質，可以引入“類強奸”行為的概念，對于以生殖器侵入他人肛門、口腔實施的“肛交”“口交”行為以及以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的行為，在司法適用中參照強奸罪量刑，以達到罪責刑相適應的司法效果。［11］此類行為與傳統(tǒng)的陰道性交具有相似性和危害的相當性，很多國家、地區(qū)的法律都將上述行為納入強奸罪的范疇，我國立法中雖未有此種修改，但在最新施行的《解釋》第8條中明確將此類行為規(guī)定為猥褻兒童罪的“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)”，因而對此類行為加重適用刑罰在實質上具有合理性。將“類強奸”行為作為強制猥褻罪適用加重處罰的考量因素，既能在一定程度上實現(xiàn)對立法的補充完善，也能為“其他惡劣情節(jié)”的理解和適用奠定基礎。

本案中，被告人祁某實施了“類強奸”行為，猥褻手段體現(xiàn)出極強的惡劣性。一方面，祁某采取了掐脖子、打耳光等暴力手段對黃某實施猥褻，其行為具有明顯的暴力性，且掐脖子行為在限制他人行動自由、壓制反抗的同時對他人人身安全具有很高的危險性。另一方面，祁某實施了用啤酒瓶瓶口插入被害人陰道、強迫被害人 “口交”、強迫被害人喝尿等手段極其惡劣的猥褻行為，其中前兩種行為均屬于“類強奸”行為，且使用啤酒瓶瓶口插入陰道、強迫被害人喝尿還具有凌辱性質，對被害人性自決權和身心健康的侵害程度遠高于一般猥褻行為，應當在量刑中予以體現(xiàn)。

三、強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的考量因素

鑒于強制猥褻行為的多樣性和情節(jié)的復雜性，想要盡數(shù)列舉各類惡劣情節(jié)顯然難以實現(xiàn)，也不符合立法規(guī)律，在司法適用中需要結合個案情形綜合考量和把握。因此，有必要對認定強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”可能涉及的加重處罰因素進行歸納分類，以類型化的加重處罰因素為司法實踐中準確認定強制猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”提供具有可行性的評價標準。

（一）加重處罰因素的類型

加重犯根據(jù)情節(jié)、結果、數(shù)額、對象、身份、手段、時間、地點、行為等因素可以區(qū)分為不同的類型。［12］結合前文通過體系解釋、比較法解釋進行的考察研析，強制猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”的認定主要涉及身份、地點、對象、手段、行為、結果等加重處罰因素。

1.身份加重因素，例如被害人和行為人之間是否具有監(jiān)護、看護、教育、醫(yī)療等特殊關系，行為人是否基于此類特殊身份地位實施強制猥褻行為等。

2.地點加重因素，例如強制猥褻行為是否在公共場所實施，行為人是否具有入戶實施強制猥褻等情節(jié)。

3.對象加重因素，例如強制猥褻的對象是否系已滿14周歲的未成年人或者智力、精神具有障礙的人等。

4.手段加重因素，例如是否強行對被害人實施“口交”“肛交”等“類強奸”行為，是否具有以摧殘、凌辱等非常惡劣的手段猥褻被害人的情節(jié)，是否2人以上輪流實施強制猥褻，是否當眾實施強制猥褻，是否使用武器等危險器械實施強制猥褻，是否通過藥物麻醉的手段實施猥褻，是否對強制猥褻行為進行拍照、錄音、錄像或者將相關影像進行傳播等情節(jié)。

5.行為加重因素，有別于手段加重因素，其并非對于強制猥褻具體手段方法的評價，而是由于行為本身性質的加重增加了其社會危害性，從而應當加重其刑， 例如是否有強制猥褻多名被害人，是否多次強制猥褻被害人等情節(jié)。

6.結果加重因素，例如強制猥褻行為是否導致被害人自殺、自殘或者精神嚴重受損，是否造成非常惡劣的社會影響或者造成其他嚴重后果等情節(jié)。

（二）司法適用的考量

對于上述情節(jié)，僅具備其中1項或不足以認定為強制猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”并加重處罰，例如入戶實施撫摸等一般猥褻行為。但若同時具備上述2項或者更多情節(jié)，則具有認定為“其他惡劣情節(jié)”的空間。當然，上述情節(jié)的自由組合種類繁多，并非任意組合均可達到情節(jié)惡劣的程度，究竟哪些組合足以認定，實難逐一列舉或者確定統(tǒng)一的標準，需在司法實踐中根據(jù)具體案情，綜合考量強制猥褻行為的各項加重處罰因素，客觀、準確地認定是否屬于強制猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”，以實現(xiàn)法律的精準適用。

本案中，祁某實施強制猥褻的手段極其惡劣，且有“類強奸”行為，具備手段加重因素；其針對被害人連續(xù)實施多個強制猥褻行為，前后持續(xù)數(shù)小時，具備一定程度的行為加重因素；其強制猥褻行為造成了被害人身體多處損傷構成輕微傷的危害后果，雖尚未達到結果加重因素的標準，但在量刑中亦需考慮。此外，祁某的強制猥褻行為雖非“公共場所當眾”實施，但已接近這一情節(jié)的認定標準。一方面，祁某實施一系列強制猥褻行為的場所系正常經營的KTV包廂，一般認為，公共場所是允許不特定人或多數(shù)人自由出入的場所。［13］雖然KTV包廂具有空間相對封閉、在特定時段內歸特定人員使用的特點，與車站、公園、商場、醫(yī)院等典型的公共場所有所不同，但是KTV包廂作為KTV的組成部分，面向公眾開放，提供公共服務，同時涉案KTV包廂房門無鎖，在使用期間并不排除其他人員出入，且包廂門有大面積透明玻璃區(qū)域，從門外可以清楚看到包廂內的全部情況，因而符合公共場所的特征，可以認定涉案KTV包廂系公共場所。祁某在公共場所實施強制猥褻，不僅對被害人性權利的侵害較之于私人場所更為嚴重，而且是對社會公序良俗的破壞，具備地點加重因素。另一方面，祁某明知有蔡某、余某兩人在場，且余某系女性，仍肆意實施強制猥褻行為，使得被害人被猥褻的全過程暴露在他人視線之下。祁某的行為雖尚不符合“當眾”三人以上的人數(shù)要求，但因有二人在場目睹，顯然增加了對被害人性羞恥心的侵害，結合強制猥褻行為發(fā)生于公共場所這一地點加重因素，已非常接近“公共場所當眾”這一加重處罰情節(jié)的標準，故而應在量刑中體現(xiàn)。

因此，被告人祁某實施的強制猥褻行為具備手段加重因素、地點加重因素以及一定程度的行為加重因素，并造成了一定的危害后果，多因素疊加在一起，體現(xiàn)出祁某強制猥褻行為之惡劣。此種具有多重加重處罰因素疊加狀態(tài)的強制猥褻行為已經具備與“聚眾”“公共場所當眾”等加重處罰情節(jié)相當?shù)膼毫映潭?，無論是從立法原意角度去理解，還是從加重處罰因素角度去評判，亦或是從樸素的價值觀角度出發(fā)，都有必要認定為強制猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”并予加重處罰，如此才能做到罰當其罪。

*上海市人民檢察院第二分院第一檢察部二級檢察官助理［200070］

［1］ 參見《強制猥褻七名男學生 梁崗強制猥褻案一審宣判》，中國長安網http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2022-01/07/content_12582351.shtml，最后訪問日期：2024年2月3日。

［2］ 參見上海市第二中級人民法院刑事裁定書，（2021）滬02刑終144號。

［3］ 參見蔣為杰：《刑案研解：法官判案思維與智慧》，中國檢察出版社2019年版，第224頁。

［4］ 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第881頁。

［5］ 參見米健：《比較法學導論》，商務印書館2013年版，第11頁。

［6］ 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第3頁。

［7］ 參見《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學出版社2019年版，第129-134頁。

［8］ 參見［日］西田典之：《日本刑法各論》， 橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第101-113、442-451頁。

［9］ 同前注［8］，第107頁。

［10］ 同前注［4］，第880頁。

［11］ 參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對猥褻犯罪的修改》，《法律適用》2016年第7期。

［12］ 參見盧宇蓉：《加重構成犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第34頁。

［13］ 同前注［4］，第1065頁。