摘 要：數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展逐漸引發(fā)了對其競爭治理的爭議，新近制定的歐盟《數(shù)字市場法》成為了對數(shù)字經(jīng)濟單獨立法的典型代表?！稊?shù)字市場法》與歐盟競爭法存在著緊密聯(lián)系，反映了歐盟競爭執(zhí)法在“更經(jīng)濟學(xué)路徑”深刻影響下對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷問題應(yīng)對乏力。在此背景下，《數(shù)字市場法》的制定理念實現(xiàn)了對傳統(tǒng)歐洲秩序自由主義的回溯。在數(shù)字經(jīng)濟法律治理中，《數(shù)字市場法》的鏡鑒意義并不應(yīng)體現(xiàn)在其單獨立法的形式要件上，作為后發(fā)的反壟斷司法轄區(qū)，我國可以通過完善現(xiàn)有數(shù)字平臺反壟斷實踐實現(xiàn)有效的競爭治理?；诋?dāng)前平臺反壟斷活動中的問題，我國應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)反壟斷分析范式進行適當(dāng)調(diào)適，對競爭損害理論進行擴張，進一步提升平臺反壟斷法治化水平并且適當(dāng)?shù)貙Υ笮推脚_設(shè)置特殊責(zé)任。

關(guān)鍵詞：數(shù)字平臺；反壟斷；歐盟；《數(shù)字市場法》；秩序自由主義

作者簡介：吳佩乘，浙江大學(xué)光華法學(xué)院研究員、博士生導(dǎo)師，主要從事經(jīng)濟法和數(shù)字法研究。

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“我國互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷規(guī)制研究”（項目編號：23CFX028）的階段性成果。

中圖分類號：D922.294 ""文獻標(biāo)識碼：A ""文章編號：1001-4403（2024）02-0085-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.02.009

一、問題的提出：數(shù)字市場競爭治理的爭議

毫無疑問，數(shù)字化正在引領(lǐng)人類社會現(xiàn)代化以來的第四次工業(yè)革命。①" ①參見《第四次革命》，載聯(lián)合國教科文組織網(wǎng)站，https：//zh.unesco.org/courier/2018-3/di-si-ci-ge-ming，2023年9月30日訪問。在市場經(jīng)濟領(lǐng)域，數(shù)字經(jīng)濟作為繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與工業(yè)經(jīng)濟之后的主要經(jīng)濟形態(tài)，也是我國離國際經(jīng)濟技術(shù)前沿最近的經(jīng)濟部門，其發(fā)展也促使我國產(chǎn)生一批具有國際競爭力的頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。②" ②參見黃益平：《數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與治理》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202301/e85122dc97eb4c0d80c098ccd61197c5.shtml，2023年9月30日訪問。與此同時，“二選一”“自我優(yōu)待”“大數(shù)據(jù)殺熟”等頗具數(shù)字經(jīng)濟特色的平臺壟斷行為頻頻見諸媒體和公眾輿論，一時引發(fā)比較法學(xué)界對數(shù)字市場競爭治理的廣泛討論和爭鳴。

如果將視角聚焦于西方社會兩大經(jīng)濟體——美國和歐盟，可以發(fā)現(xiàn)兩大法域在面對數(shù)字市場競爭治理過程中的理論爭議并不一致。例如在美國，自20世紀70年代美國法院選擇擁抱以經(jīng)濟效率和價格理論為導(dǎo)向的芝加哥學(xué)派以來，美國整體的反壟斷司法理念傾向于依賴市場的自我糾錯機制，僅在極少數(shù)情形下進行司法干預(yù)。但美國民主黨和拜登政府近期的一系列行動以及包括以莉娜·可汗等平臺反壟斷強硬派執(zhí)掌美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)似乎向外界表明，要求對數(shù)字市場競爭進行直接干預(yù)的新布蘭代斯學(xué)派正在與傳統(tǒng)芝加哥學(xué)派形成激烈對壘之勢。而在大西洋彼岸，盡管幾乎不存在本土領(lǐng)軍型數(shù)字平臺企業(yè)，但素有獨立法律傳統(tǒng)且深以為榮的歐盟也通過制定《數(shù)字市場法》為全球開創(chuàng)了一種全新的數(shù)字市場法律治理體系，在傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法之外引入對平臺守門人企業(yè)的特殊責(zé)任。

我國既是數(shù)字經(jīng)濟大國亦是全球最主要的競爭司法轄區(qū)之一，如何選擇以及完善數(shù)字市場競爭治理機制對進一步提升我國數(shù)字經(jīng)濟法律治理體系和治理能力尤為重要。一方面，近年來我國陸續(xù)制定《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》和修改《反壟斷法》，彰顯了我國在傳統(tǒng)反壟斷法框架下解決數(shù)字市場競爭治理問題的努力；但另一方面，隨著歐盟《數(shù)字市場法》的制定通過，我國法學(xué)界也出現(xiàn)不少在反壟斷之外對數(shù)字市場競爭治理的話語轉(zhuǎn)變，如數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)進行嬗變①" ①部分學(xué)者認為，《反壟斷法》難以界定相關(guān)市場、認定市場支配地位、判定濫用行為，對數(shù)字企業(yè)的反壟斷規(guī)制是失效的。參見張欽昱：《數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的嬗變——“守門人”制度的突破》，《社會科學(xué)》2021年第10期，第107-117頁。、需對平臺壟斷勢力進行事前監(jiān)管②" ②參見周漢華：《論平臺經(jīng)濟反壟斷與監(jiān)管的二元分治》，《中國法學(xué)》2023年第1期，第222-240頁；唐要家、唐春暉：《數(shù)字平臺壟斷勢力與反壟斷事前監(jiān)管》，《中國流通經(jīng)濟》2022年第8期，第61-72頁。、將大型平臺作為公用事業(yè)監(jiān)管③" ③參見高薇：《平臺監(jiān)管公用事業(yè)理論的話語展開》，《比較法研究》2022年第4期，第171-185頁；高薇：《平臺監(jiān)管的新公用事業(yè)理論》，《法學(xué)研究》2021年第3期，第84-100頁。等。

他山之石，可以攻玉。中央明確要求：“加強外國法與比較法研究，合理借鑒國外有益經(jīng)驗，服務(wù)推進全面依法治國實踐?！雹? ④參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》。然則比較法研究絕不能僅體現(xiàn)為對法律制度表象的研究，更重要的是對外國法形成的理念背景與市場環(huán)境進行比較分析。在數(shù)字市場競爭治理的比較法理念探討上，目前我國學(xué)界主要是圍繞美國芝加哥學(xué)派和新布蘭代斯學(xué)派的論爭展開的。盡管學(xué)界已經(jīng)有一些關(guān)于歐盟《數(shù)字市場法》的解讀，但絕大多數(shù)仍未突破對該法諸如事前監(jiān)管、守門人制度等實體規(guī)定的認識桎梏，并由此易將該法的形成與其他類似制度（如行業(yè)規(guī)制）相混淆。申言之，如果不能基于歐盟市場和法律實踐對《數(shù)字市場法》的制定理念進行正確理解，那么對于該法案具體條文的解讀及其借鑒意義的分析將與該法案的制定初衷南轅北轍。

本文認為，作為全球數(shù)字市場競爭治理的旗幟之一和立法藍本，歐盟《數(shù)字市場法》的形成源于二戰(zhàn)后歐盟長期奉行的秩序自由主義理念，與在秩序自由主義指導(dǎo)下的歐盟競爭法體系也密切相關(guān)。有鑒于此，本文的研究重點將聚焦于歐盟《數(shù)字市場法》所體現(xiàn)的秩序自由主義理念，并從比較法研究的角度分析該法對我國的數(shù)字市場競爭治理“中國方案”的鏡鑒意義。

二、秩序自由主義理念和歐盟《數(shù)字市場法》立法

（一）秩序自由主義理念的基本觀點

秩序自由主義思潮產(chǎn)生于二戰(zhàn)時期的弗萊堡大學(xué)，因此在不少經(jīng)濟學(xué)文獻中也將其稱為弗萊堡學(xué)派。⑤" ⑤參見趙冠弢：《秩序自由主義經(jīng)濟思想辨析》，《上海金融》2016年第2期，第21頁。具言之，秩序自由主義的基本觀念主要包括以下幾點。

首先，秩序自由主義認為社會發(fā)展有賴于市場經(jīng)濟的作用，但市場本身是不完善的。國家不能對市場自由放任，而需要通過法律規(guī)制的手段保障經(jīng)濟自由，特別是競爭自由。①" ①④參見方小敏：《競爭法視野中的歐洲法律統(tǒng)一》，中國大百科全書出版社2010年版，第92、185-186頁。秩序自由主義進一步指出，競爭自由對于社會經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義，但競爭自由必須通過法治化的方式加以實現(xiàn)。因此，國家應(yīng)當(dāng)制定一部具有“經(jīng)濟憲法”功能的法律以保障市場競爭秩序。②" ②Mschel W.Competition policy from an Ordo point of view.Peacock A，Willgerodt H.German neo-liberals and the social market economy.Palgrave Macmillan，1989，p.142.在此觀點影響下，歐洲一體化過程高度重視競爭法的作用，并在歐盟憲法性條約《歐盟運行條約》（TFEU）中直接規(guī)定了歐盟競爭法的核心條款。

其次，秩序自由主義認為市場經(jīng)濟中的競爭自由應(yīng)當(dāng)被理解為一種“動態(tài)的過程”。③" ③See Jones A，Sufrin B E，and Dunne N.EU Competition Law：Text，Cases，and Materials.Oxford University Press，2019，p.28.競爭法的主要目標(biāo)并非競爭最終產(chǎn)生的經(jīng)濟效果，而是要保護競爭秩序。也正因如此，秩序自由主義極為重視競爭自由中的法治原則，市場主體的經(jīng)濟行為的合法性需要按照法律規(guī)定的反競爭行為的構(gòu)成要件進行分析，而不能僅按照行為可能造成的經(jīng)濟效果判斷。④

再次，秩序自由主義所追求的是包含經(jīng)濟、政治和社會在內(nèi)的多元價值目標(biāo)。弗萊堡學(xué)派的學(xué)者親歷了二戰(zhàn)前后歐洲動蕩和納粹政府的殘酷，其對于社會經(jīng)濟發(fā)展的思考并不局限于經(jīng)濟效率的提升，而是包含了更多的人文價值。秩序自由主義理念與德國傳統(tǒng)康德哲學(xué)中自由、自治和彰顯人的尊嚴的價值一脈相承，⑤" ⑤⑥⑦B11See Woersdoerfer M.The Digital Markets Act and E.U.Competition Policy：A Critical Ordoliberal Evaluation.Philosophy of Management，2022，22，p.7，p.7，p.8，p.9.因此有學(xué)者認為秩序自由主義是在社會正義的道德理念和市場經(jīng)濟之間架設(shè)了溝通的橋梁，為二戰(zhàn)后德國和歐洲的社會市場經(jīng)濟體制提供了商業(yè)道德理念。⑥在多元價值追求的引領(lǐng)下，并受到歐洲大陸濃厚的基督教傳統(tǒng)影響，秩序自由主義者強調(diào)自由與責(zé)任密切相關(guān)，企業(yè)經(jīng)營自由的同時也同樣負有對自己和他人的責(zé)任。⑦

（二）秩序自由主義理念影響下的歐盟競爭法

作為發(fā)端于戰(zhàn)后德國的經(jīng)濟思潮，秩序自由主義首先指導(dǎo)了德國反限制競爭法的立法，并進而影響了歐洲其他國家的后發(fā)競爭法立法和歐洲一體化進程中的歐盟競爭法制定。⑧" ⑧David G.Comparative Competition Law.Reimann.Mathias，Zimmermann R.The Oxford Handbook of Comparative Law.Oxford University Press，2019，p1169，p.1175.秩序自由主義對歐盟競爭法的主要影響體現(xiàn)為：首先，秩序自由主義對統(tǒng)一內(nèi)部市場的追求直接促進了歐洲一體化進程。《歐盟運行條約》第3條明確規(guī)定了建立歐盟的目標(biāo)之一即為在歐洲建立統(tǒng)一的內(nèi)部市場，而所謂內(nèi)部市場則直接與競爭相關(guān)聯(lián)，被解釋為“保證競爭不受扭曲的一套體系”⑨" ⑨⑩Behrens P.The Ordoliberal Concept of ‘Abuse’ of a Dominant Position and its Impact on Article 102 TFEU.Porto F D，Podszun R.Abusive Practices in Competition Law.Edward Elgar Publishing，2018，p.10，p.11.。其次，按照秩序自由主義的觀點，傳統(tǒng)歐盟競爭法關(guān)注的是以“競爭過程”為基礎(chǔ)的競爭自由，強調(diào)競爭是一項“生產(chǎn)者能自由決定生產(chǎn)、消費者對購買具有選擇權(quán)”的動態(tài)過程。在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)歐盟競爭法認為經(jīng)濟效果不是判斷行為合法性的核心要素，競爭法的作用應(yīng)當(dāng)是保證市場中存在剩余的競爭壓力，⑩并且經(jīng)營者的市場活動必須依靠公平的競爭手段（competition on the merits）。B11最后，秩序自由主義者特別強調(diào)對具有市場支配力的企業(yè)的競爭法控制，并直接影響了歐盟競爭法對濫用市場支配地位的控制。例如，在判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位時，秩序自由主義者主張的標(biāo)準(zhǔn)是，具有市場支配地位的企業(yè)不應(yīng)當(dāng)從事僅僅因其具有市場支配地位才有能力從事的行為。

在秩序自由主義的影響下，傳統(tǒng)歐盟競爭法有其顯著特征。舉例而言，秩序自由主義者更加強調(diào)競爭法的法律而非經(jīng)濟學(xué)屬性。B12" B12Bhm F.Das Problem Der Privaten Macht.Ein Beitrag zur Monopolfrage，1928，pp.324-345.因此傳統(tǒng)歐盟競爭法非常注重經(jīng)營者行為的形式判斷，通過傳統(tǒng)法律要件的規(guī)范形式認定經(jīng)營者是否違反了競爭法規(guī)范，這在比較競爭法上亦稱為“基于形式的路徑”（form-based approach）。再則，相較于單一注重經(jīng)濟效率的美國芝加哥學(xué)派，傳統(tǒng)歐盟競爭法的立法目的更為多元，特別是涵蓋了作為法律制度基本追求的公平理念。除此之外，為了提高競爭法的可預(yù)期性，盡管傳統(tǒng)歐盟競爭法并不認為單純的具有市場支配地位的企業(yè)即構(gòu)成違法，但在歐盟競爭法的適用環(huán)節(jié)，歐盟法院仍認為具有市場支配地位的經(jīng)營者在市場競爭中負有“特殊責(zé)任”。

同樣值得注意的是，在美國芝加哥反壟斷學(xué)派興起后，其影響也迅速延及大洋彼岸的歐洲。20世紀80年代后，隨著里根政府提出“恢復(fù)企業(yè)經(jīng)營自主”（leave business alone）市場改革口號，以消費者福利標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟學(xué)價格理論為核心理論支撐的芝加哥學(xué)派在美國反壟斷司法界占據(jù)了主導(dǎo)地位。芝加哥學(xué)派的主流觀點與秩序自由主義形成了鮮明對比：在芝加哥學(xué)派看來，反壟斷法應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟學(xué)的分支，①" ①Jacobs M.An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics.North Carolina Law Review，1995，74，p.219.消費者福利標(biāo)準(zhǔn)成為了反壟斷法的唯一標(biāo)準(zhǔn)。②" ②See Kamp H H.Antitrust Policy after Chicago.Michigan Law Review，1985，84（2），p.213，pp.226-229.在芝加哥學(xué)派的語境下，經(jīng)濟效率（economic efficiency）和消費者福利（consumer welfare）基本是同義詞。See Bork H R.The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself.Bork Publishing，2021，pp.426-429.我國競爭法學(xué)界也經(jīng)常以經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)為框架分析壟斷行為。參見李劍：《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷法實施——以經(jīng)濟效率目標(biāo)為出發(fā)點》，《中外法學(xué)》2022年第1期，第44頁。這也意味著，判斷經(jīng)營者行為是否違法取決于其行為是否會損害經(jīng)濟效率，并且對于絕大多數(shù)經(jīng)營者行為均需要進行合理原則的個案分析。③" ③在芝加哥學(xué)派的影響下，合理原則成為了美國反壟斷司法的主流。對于壟斷案件而言，美國法院通常會在個案中判斷其是否會損害經(jīng)濟效率，即判斷該行為是否會提升價格或降低產(chǎn)出。

而從20世紀90年代起，芝加哥學(xué)派對歐洲競爭法體系亦產(chǎn)生較大影響。在這一過程中，作為歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)的歐盟委員會是推動歐盟競爭法向“更經(jīng)濟學(xué)路徑”（more economic approach）轉(zhuǎn)變的主要推手。21世紀初期，歐盟委員會再次通過所謂歐盟競爭法“現(xiàn)代化”運動，進一步推動歐盟競爭法在適用層面與美國反壟斷司法更加接近。由此，21世紀以降在歐盟競爭法的適用上存在著傳統(tǒng)秩序自由主義和外來“更經(jīng)濟學(xué)路徑”之間此消彼長的角力。具體到競爭法實體制度的適用，這種“更經(jīng)濟學(xué)路徑”先后對歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)關(guān)于縱向限制、經(jīng)營者集中（合并控制）、橫向壟斷協(xié)議（卡特爾）的分析方法產(chǎn)生了實質(zhì)影響。④" ④Gerber D.Searching for a Modernized Voice：Economics，Institutions，and Predictability in European Competition Law.Fordham International Law Journal，2014，37（5），p.1450，pp.1435-1436.

盡管如此，在21世紀前二十年歐盟競爭法“現(xiàn)代化”進程中，這種“更經(jīng)濟學(xué)路徑”對歐盟濫用市場支配地位案件分析的影響卻沒有想象中那樣大，有西方學(xué)者甚至將歐盟濫用市場支配地位制度稱為“最后一節(jié)蒸汽火車”⑤" ⑤Sher B.The Last of the Steam-Powered Trains：Modernising Article 82.European Competition Law Review，2004，25（5），p.243.。與其他反壟斷法實體制度相比，濫用市場支配地位案件的分析處理與統(tǒng)一市場、市場勢力、競爭過程、特殊責(zé)任等秩序自由主義核心理念直接相關(guān)，這也造成了近年來不同歐盟法律機構(gòu)（如歐盟委員會和歐盟法院）經(jīng)常出現(xiàn)對濫用市場支配地位案件的分析理由大相徑庭的情況。

（三）《數(shù)字市場法》：秩序自由主義理念的延續(xù)

雖經(jīng)歷幾多爭議，歐盟《數(shù)字市場法》最終得以制定并付諸實施。關(guān)于《數(shù)字市場法》的性質(zhì)，學(xué)界不無爭論，一種代表性的觀點認為《數(shù)字市場法》屬于對數(shù)字產(chǎn)業(yè)的行業(yè)監(jiān)管（規(guī)制）法。⑥" ⑥參見侯利陽：《平臺反壟斷的中國抉擇：強化反壟斷法抑或引入行業(yè)規(guī)制》，《比較法研究》2023年第1期，第33-34頁；高薇：《平臺監(jiān)管公用事業(yè)理論的話語展開》，《比較法研究》2022年第4期，第171頁。這種觀點的主要理由在于，《數(shù)字市場法》對符合一定條件的“守門人”平臺苛以事前的義務(wù)，與通常的反壟斷法對事后行為的處理不同，符合事前的行業(yè)監(jiān)管特征。但是這種觀點似乎片面解讀了《數(shù)字市場法》的性質(zhì)，特別是與公認的行業(yè)監(jiān)管法律，如金融業(yè)監(jiān)管法相比，《數(shù)字市場法》仍具有比較突出的區(qū)別：其一，《數(shù)字市場法》并不適用于全行業(yè)，而僅是針對符合量化標(biāo)準(zhǔn)的“守門人”平臺。根據(jù)歐盟委員會最新的測算，如果按照《數(shù)字市場法》中對“守門人”平臺的界定標(biāo)準(zhǔn)，全球范圍內(nèi)僅有6家企業(yè)符合守門人特征。①" ①See European Commission.Digital Markets Act：Commission Designates Six Gatekeepers.https：//ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_4328.這6家平臺企業(yè)分別是谷歌、亞馬遜、蘋果、Meta、微軟和字節(jié)跳動。而又如何能將一部僅適用于6家企業(yè)的法律稱為行業(yè)規(guī)制？其二，在傳統(tǒng)行業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域，政府直接代替被監(jiān)管對象做出相應(yīng)選擇，例如對行業(yè)準(zhǔn)入門檻進行控制（如發(fā)放營業(yè)資質(zhì)牌照）、直接干預(yù)企業(yè)定價、設(shè)立行業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、強制信息披露等。②" ②參見周漢華：《論平臺經(jīng)濟反壟斷與監(jiān)管的二元分治》，《中國法學(xué)》2023年第1期，第228-229頁。但《數(shù)字市場法》除了賦予“守門人”以特定義務(wù)外，對數(shù)字市場準(zhǔn)入、市場定價等方面并未設(shè)定普遍性干預(yù)措施。

本文認為，《數(shù)字市場法》根植于歐盟極為特殊的制度和法律背景，其理論基礎(chǔ)延續(xù)自歐洲秩序自由主義理念傳統(tǒng)。通說認為，《數(shù)字市場法》有以下幾個突出特征：首先，《數(shù)字市場法》的核心立法目的是保證歐盟數(shù)字領(lǐng)域內(nèi)部市場的可競爭性（contestability）和公平性（fairness）。③" ③④⑦參見《數(shù)字市場法》序言第（7）段、序言第（10）段、第5條?！稊?shù)字市場法》的制定與現(xiàn)有歐盟競爭法息息相關(guān)，互為補充。④其次，該法的規(guī)制對象為“守門人”平臺并且直接給出“守門人”平臺認定的具體量化標(biāo)準(zhǔn)。所謂“守門人”指的是憑借數(shù)據(jù)優(yōu)勢和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在商業(yè)用戶和終端用戶接觸中起到了不可替代作用的中介平臺。⑤" ⑤參見李世剛、包丁裕睿：《大型數(shù)字平臺規(guī)制的新方向：特別化、前置化、動態(tài)化》，《法學(xué)雜志》2021年第9期，第81頁。按照《數(shù)字市場法》的規(guī)定，必須是從事網(wǎng)絡(luò)媒介、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)社交服務(wù)等10類“核心平臺服務(wù)”的平臺，在滿足一定營業(yè)額、活躍用戶數(shù)的量化標(biāo)準(zhǔn)時才可能被推定為“守門人”。⑥" ⑥參見《數(shù)字市場法》第2條和第3條。最后，在《數(shù)字市場法》中，“守門人”平臺被苛以“特殊責(zé)任”，特別是《數(shù)字市場法》明確規(guī)定了“守門人”平臺不得從事的經(jīng)營活動“黑名單”。⑦

歐盟《數(shù)字市場法》的上述特征無不反映出其與秩序自由主義理念間的內(nèi)在延續(xù)關(guān)系。⑧" ⑧在比較競爭法學(xué)界，特別是歐洲競爭法學(xué)界，同樣有不少學(xué)者指出秩序自由主義是《數(shù)字市場法》的理論基礎(chǔ)，《數(shù)字市場法》是21世紀的秩序自由主義。See Alexandre de Streel.Should Digital Antitrust be Ordo-liberal？.Concurrences，2020，1，pp.2-4;Pierre Larouche，Alexandre de Streel.The European Digital Markets Act：A Revolution Grounded on Traditions.Journal of European Competition Law amp; Practice，2021，12（7）.申言之，《數(shù)字市場法》欲達的兩項基本目標(biāo)，即在歐盟的數(shù)字內(nèi)部市場確?？筛偁幮耘c公平性，直接表明該法的秩序自由主義面向。與受芝加哥學(xué)派或“更經(jīng)濟學(xué)路徑”影響的反壟斷規(guī)則相區(qū)別，《數(shù)字市場法》并不追求所謂經(jīng)濟效率，也不進行效果分析，使得該法看似與競爭法態(tài)度迥異。然而站在秩序自由主義的立場上，競爭法關(guān)注的是競爭過程，也即內(nèi)部市場中需保持有競爭壓力且經(jīng)營者需通過正當(dāng)手段競爭，而這恰是《數(shù)字市場法》的主要立法追求。《數(shù)字市場法》的另一重要特征即“守門人”概念契合了秩序自由主義追求的“法治”理念。“守門人”通常指的是數(shù)字行業(yè)中的頭部企業(yè)，其與市場支配地位雖不完全相同，但在實踐認定中具有很大程度的重合。在反壟斷實踐中，市場支配地位的認定具有較強的不確定性，相關(guān)市場的界定和市場勢力的分析有賴于個案中當(dāng)事人的舉證水平和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)（或司法機關(guān)）的認定。因此，在傳統(tǒng)反壟斷分析中，往往只有在濫用糾紛發(fā)生后，才涉及對企業(yè)是否構(gòu)成反壟斷法規(guī)制主體以及行為是否合法的評價。這種處理模式在一定程度上與法治所欲追求的法律確定性相背離，也很難為平臺在數(shù)字市場中的行為提供基本的法律指引功能。而“守門人”的界定擺脫了原有反壟斷分析模式的束縛，直接應(yīng)用量化可操作的標(biāo)準(zhǔn)認定該法規(guī)制對象，彰顯了法治的核心觀念。除此之外，《數(shù)字市場法》最為重要的核心特征是其為“守門人”企業(yè)直接賦予了特殊責(zé)任。也正是因為《數(shù)字市場法》采納了這種苛以“守門人”平臺事前義務(wù)的立法手段，才會被認為符合行業(yè)規(guī)制法的事前監(jiān)管特征。然需知，“特殊責(zé)任”理論正是在秩序自由主義影響下形成的歐盟競爭法理論，并在諸多案件中被歐盟法院認可。鑒于“特殊責(zé)任”實際上是《數(shù)字市場法》中的核心，本文第三部分將重點分析該理論在形成及其在《數(shù)字市場法》中的運用。

三、《數(shù)字市場法》的核心：“特殊責(zé)任”

（一）歐盟濫用市場支配地位理論分析的爭議和“特殊責(zé)任”理論

誠如前文所述，21世紀以來，美國芝加哥學(xué)派的反壟斷理念逐漸對歐盟競爭法適用產(chǎn)生影響，并在歐盟形成了所謂“更經(jīng)濟學(xué)路徑”的競爭法適用傾向。由于這種“更經(jīng)濟學(xué)路徑”的主要觀點是參照芝加哥學(xué)派的標(biāo)準(zhǔn)將經(jīng)營者行為對經(jīng)濟效率的影響作為判斷壟斷行為構(gòu)成的核心要素，因此也經(jīng)常被稱為“基于效果的路徑”（effects-based approach），并以此與傳統(tǒng)歐盟競爭法“基于形式的路徑”相區(qū)別。盡管如此，芝加哥學(xué)派對歐盟競爭法的影響事實上存在諸多不確定性，尤其是對于濫用市場支配地位制度的影響在實踐中存在著歐盟委員會和歐盟法院之間的內(nèi)部角力。

21世紀初期的歐盟委員會受芝加哥學(xué)派的影響頗深，并于2005年發(fā)布了關(guān)于適用歐盟競爭法濫用市場支配地位規(guī)定的“討論文件”（discussion paper）。該“討論文件”明確指出提升消費者福利是歐盟委員會適用濫用市場支配地位條款處理案件的最終目的。①" ①DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses para 4，https：//ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.在對該“討論文件”征求意見的基礎(chǔ)上，歐盟委員會在2009年公布了一份正式的關(guān)于適用歐盟競爭法濫用市場支配地位規(guī)則的“指導(dǎo)文件”（Guidance Paper），②" ②Commission Communication （EC） of 24 February 2009 on Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings [2009] OJ C 45.其中采納了“更經(jīng)濟學(xué)路徑”以判斷經(jīng)營者濫用行為是否成立。③" ③Witt A.The Commission’s Guidance Paper on Abusive Exclusionary Conduct-More Radical than it Appears？.European Law Review，2010，35，p.214.盡管如此，在歐盟法的體系中，歐盟委員會制定的“討論文件”“指導(dǎo)文件”并不屬于歐盟立法，其作用僅為歐盟委員會處理案件提供指導(dǎo)，對歐盟成員國或其他歐盟機構(gòu)并無法律約束力。④" ④“指導(dǎo)文件”第3段同樣表明，歐盟委員會無意將該文件作為其對法律的聲明。特別是，作為歐盟司法機構(gòu)的歐盟法院系統(tǒng)（包括歐盟普通法院和歐盟法院）并未主動接受這種經(jīng)濟效果分析的影響，歐盟法院在其諸多裁決中均表明濫用市場支配地位行為不僅可能直接損害消費者，也可能表現(xiàn)為對有效的市場競爭結(jié)構(gòu)的損害。⑤" ⑤Witt A.The Commission’s Guidance Paper on Abusive Exclusionary Conduct-More Radical than it Appears？.European Law Review，2010，35，p.214，p.223.在其他案件中，歐盟法院還指出濫用市場支配地位行為可能危害經(jīng)營者競爭的機會平等，并最終危害市場競爭。Deutsche Telekom AG v European Commission[2010] （C-280/08），ECR 09555，para.240.概言之，盡管以效果分析為主要特征的芝加哥學(xué)派對歐盟濫用行為適用產(chǎn)生一定影響，但這種影響主要體現(xiàn)在歐盟委員會層面，作為司法機構(gòu)的歐盟法院受此影響有限。

在歐盟法層面，濫用市場支配地位制度（《歐盟運行條約》第102條）在制定之初就與秩序自由主義旨在維護統(tǒng)一內(nèi)部市場的理念關(guān)聯(lián)緊密。歐盟法院在對濫用市場支配地位條款進行解釋時，進一步結(jié)合秩序自由主義的核心觀點發(fā)展出了“特殊責(zé)任”理論。歐盟法院（CJEU）最早在Michelin案中提出了“特殊責(zé)任”的概念，該案中歐盟法院認為市場支配地位本身并不違法，但不論經(jīng)營者通過何種方式獲得了市場支配地位，該經(jīng)營者就“負有不得損害共同市場中未被扭曲的競爭的‘特殊責(zé)任’”⑥" ⑥NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v.Commission [1983] Case 322/81，ECR 3461，para.57.。在此之后，歐盟法院在其涉及濫用糾紛的相關(guān)案例中不斷重申了具有市場支配地位的經(jīng)營者在市場活動中應(yīng)當(dāng)具有特殊責(zé)任。例如，在舉世矚目的微軟壟斷中，歐盟法院直接指出微軟“并未充分考慮其不損害有效和未被扭曲的競爭的道德責(zé)任”①" ①Microsoft v European Commission [2007] （T-201/04），ECR II-3601.。

正是在秩序自由主義的影響下，歐盟法院才得以提出“特殊責(zé)任”理論。一則，“特殊責(zé)任”的前提是要解決“對誰負責(zé)”的問題，歐盟法院在相關(guān)案件中不斷強調(diào)的“未被扭曲的競爭”在歐盟法語境下有其特殊含義。按照《歐盟條約》第3條的規(guī)定，歐盟組建的主要目的之一是建立統(tǒng)一的“內(nèi)部市場”，而“內(nèi)部市場”又進一步被解釋為“競爭不被扭曲的一套體系”。②" ②https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/？uri=CELEX：12008M/PRO/27amp;from=ES.因此，歐洲學(xué)者指出歐盟法院要求具有市場支配地位經(jīng)營者負有的“特殊責(zé)任”，并非對其他競爭者的責(zé)任，乃是其對市場競爭過程的責(zé)任。③" ③Behrens P.Abusive Practices in Competition Law.Edward Elgar Publishing，2018，p.18.二則，“特殊責(zé)任”反映了秩序自由主義追求的多元價值追求，特別是公平理念。在MOTEO案④" ④Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID （MOTOE） v.Elliniko Dimosio [2008] Case C-49/07，ECR 4863，para.51.和Deutsche Telekom案⑤" ⑤Deutsche Telekom AG v.European Commission [2010] Case C-280/08，ECR 09555，para.240.中，歐盟法院均認為所謂“未被扭曲的競爭”實際指的就是不同經(jīng)營者之間的機會平等（equality of opportunity）。在秩序自由主義的理念下，經(jīng)營者不應(yīng)當(dāng)從事僅因其具有市場支配地位才能進行的活動，這也是歐盟法院所要求的“機會平等”的核心內(nèi)涵。⑥" ⑥換言之，即使經(jīng)營者具有市場支配地位，其進行的市場競爭活動也必須符合經(jīng)營者面對“完全競爭”條件時的行為。See Gormsen L L.Article 82 EC：Where are we coming from and where are we going to？.The Competition Law Review，2006，2（2），p.6，p.10.

（二）《數(shù)字市場法》：平臺守門人的“特殊責(zé)任”

在秩序自由主義理念下，具有較強市場勢力的大企業(yè)負有不損害市場競爭過程的“特殊責(zé)任”，這也直接影響了歐盟《數(shù)字市場法》的制定。與秩序自由主義一脈相承，《數(shù)字市場法》為該法認定的守門人平臺設(shè)置了諸多義務(wù)，這些義務(wù)（或相較于非守門人平臺的“特殊責(zé)任”）構(gòu)成了《數(shù)字市場法》規(guī)制數(shù)字平臺的核心內(nèi)容。

具言之，《數(shù)字市場法》第5至第7條規(guī)定了守門人平臺的一系列義務(wù)。其中，按照義務(wù)強制性的不同，第5條項下的守門人義務(wù)被稱為“黑名單”義務(wù)，第6條則相應(yīng)被認為是“灰名單”義務(wù)。兩者的區(qū)別在于，《數(shù)字市場法》第5條項下規(guī)定是守門人平臺嚴禁從事的各類行為，即守門人平臺在任何情形下均普遍適用的禁止性行為；而第5條規(guī)定的“灰名單”則允許守門人平臺與歐盟委員會進行進一步對話從而確定義務(wù)的履行內(nèi)容和方式。從義務(wù)內(nèi)容劃分看，“黑名單”義務(wù)主要包括了不得非法利用個人數(shù)據(jù)、允許商業(yè)用戶通過第三方以不同于守門人平臺的價格和條件向終端用戶提供相同產(chǎn)品或服務(wù)、不得阻止商業(yè)用戶向有權(quán)機關(guān)對守門人的不法行為進行舉報等，⑦" ⑦⑧參見《數(shù)字市場法》第5條、第6條?！盎颐麊巍敝贫葎t包括了禁止自我優(yōu)待、禁止濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢、禁止互操作訪問、禁止平臺封禁等內(nèi)容。⑧此外，《數(shù)字市場法》第7條還專門就互聯(lián)網(wǎng)平臺的互操作性義務(wù)進行了正面列舉。

應(yīng)當(dāng)指出的是，《數(shù)字市場法》為守門人平臺設(shè)置特殊義務(wù)這一立法模式與傳統(tǒng)歐盟反壟斷執(zhí)法之間既有區(qū)別也有一定聯(lián)系。在“更經(jīng)濟學(xué)路徑”指導(dǎo)下，歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)在處理互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位案件時，基本是對數(shù)字平臺已經(jīng)發(fā)生的涉嫌壟斷行為進行個案處理，在分析其是否具有反競爭經(jīng)濟效果的基礎(chǔ)上采取相應(yīng)措施。這種在行為已經(jīng)發(fā)生的事后處理與《數(shù)字市場法》在事前為守門人平臺設(shè)立禁止性義務(wù)存在較大的差異。

盡管如此，《數(shù)字市場法》中規(guī)定的許多守門人義務(wù)并非“空穴來風(fēng)”，其本身就是建立在歐盟及其主要成員國既往競爭執(zhí)法經(jīng)驗基礎(chǔ)之上。例如，在歐盟微軟案⑨" ⑨Microsoft v European Commission[2007] （T-201/04），ECR II-3601.中反映的拒絕許可互操作性問題、兩起谷歌案（Google Shopping①" ①Commission decision of 27 June 2017 in Case AT.39740- Google Search （Shopping）.和Google Android案②" ②Commission decision of 18 July 2018 in Case AT.40099- Google Android.）中出現(xiàn)的平臺自我優(yōu)待③" ③參見方翔：《數(shù)字平臺濫用市場支配地位行為的創(chuàng)新?lián)p害分析——基于國內(nèi)外典型案例的比較研究》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2023年第2期，第52-55頁。和搭售行為、德國臉書案④" ④Bundeskartellamt’s Facebook decision of 7 February 2019 - Facebook.中臉書公司非法利用個人數(shù)據(jù)行為等均為《數(shù)字市場法》中具體的平臺守門人義務(wù)提供了制定藍本。⑤" ⑤同樣需要說明的是，《數(shù)字市場法》第5至第7條項下的義務(wù)中也有未曾在過往歐盟競爭執(zhí)法中出現(xiàn)的行為。在《數(shù)字市場法》獲得歐洲議會和歐洲理事會的一致認可后，作為歐盟成員國中支持數(shù)字市場監(jiān)管的主要推手法國官員即指出：“歐盟在過去十年中針對大型數(shù)字平臺的特定有害商業(yè)行為已經(jīng)施加了非常顯著的罰款。《數(shù)字市場法》將直接禁止這些行為并且為新型企業(yè)和歐洲公司提供一個更加公平和有競爭力的市場環(huán)境?！雹? ⑥參見歐盟理事會新聞稿，https：//www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/03/25/council-and-european-parliament-reach-agreement-on-the-digital-markets-act/，2023年9月30日訪問。

除此之外，《數(shù)字市場法》為守門人平臺設(shè)置事前義務(wù)的做法與歐盟競爭法特別是濫用市場支配地位案件中的“特殊責(zé)任”理論具有實質(zhì)上的相承關(guān)系。誠如前文所述，在秩序自由主義理念的影響下，歐盟法院在其諸多案例中均指出具有極強市場勢力（即具有市場支配地位）的企業(yè)對于市場競爭過程負有“特殊責(zé)任”。換言之，某些不具有較強勢力的中小企業(yè)可以從事的行為，由于大企業(yè)具有了較強的市場勢力，歐盟競爭法禁止大企業(yè)進行這些商業(yè)行為進而扭曲競爭。這種通過賦予大企業(yè)“特殊責(zé)任”進行禁止行為的做法與《數(shù)字市場法》直接禁止守門人平臺在本質(zhì)上是一致的，⑦" ⑦在《數(shù)字市場法》通過后歐洲議會發(fā)布的官方新聞稿中明確指出該法是為了限制大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場勢力。參見https：//www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20220315IPR25504/deal-on-digital-markets-act-ensuring-fair-competition-and-more-choice-for-users，2023年9月30日訪問。并且在形式上《數(shù)字市場法》所禁止的行為在很大程度上也確實借鑒了歐盟既往濫用案件處理的經(jīng)驗。當(dāng)然，由于競爭執(zhí)法本身具有事后屬性，歐盟競爭法中所強調(diào)的“特殊責(zé)任”主要體現(xiàn)在案件處理過程中對于涉嫌濫用行為的具體違法性分析上，而《數(shù)字市場法》則更進一步在立法層面對守門人平臺的“特殊責(zé)任”予以具象梳理和規(guī)定。

四、《數(shù)字市場法》的比較法鏡鑒

（一）是否需要中國版《數(shù)字市場法》？

若從比較競爭法視角考察，全球主要司法轄區(qū)對需要加強數(shù)字市場的競爭治理這一結(jié)論并沒有太多分歧，主要的爭議在于如何應(yīng)對數(shù)字市場逐漸多發(fā)的壟斷挑戰(zhàn)。有學(xué)者總結(jié)了目前應(yīng)對數(shù)字市場競爭問題的兩類研究思路：一種是延續(xù)反壟斷執(zhí)法的思路，強調(diào)改善反壟斷法的適用從而應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭問題；另一種是在反壟斷法之外尋求其他法律手段加以應(yīng)對，其中比較有代表性的觀點是公共承運人理論、新公用事業(yè)理論和經(jīng)濟管制理論。⑧" ⑧參見李劍：《數(shù)字平臺管制：公共性理論的反思與經(jīng)濟管制的適用》，《法學(xué)研究》2023年第5期，第22-41頁。就當(dāng)前全球的平臺反壟斷情形而言，美國拜登政府（及美國民主黨）執(zhí)政以來不斷加強對巨型數(shù)字企業(yè)的反托拉斯調(diào)查，理論和實踐中不斷有呼聲要求解脫芝加哥學(xué)派唯效率論的束縛并復(fù)興美國反托拉斯法制定之初的立法原意。⑨" ⑨2019年起，美國眾議院司法委員會開始對包括谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果等數(shù)字巨頭開展反托拉斯調(diào)查并于2020年發(fā)布調(diào)查報告。該報告對美國司法系統(tǒng)長期奉行的經(jīng)濟效率理論進行了猛烈批評，并主張回溯美國反托拉斯立法原意并復(fù)興包括“必需設(shè)施”在內(nèi)的早期美國反托拉斯法判例法。參見Sub- committee on Antitrust Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary.Investigation of Competition in Digital Markets.https：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.當(dāng)然，盡管美國數(shù)字反壟斷仍處于激烈的理論交鋒之中，但其爭論焦點還僅在于如何在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域適用反托拉斯法，因此美國的實踐屬于上述的第一種觀點。

從形式上看，歐盟《數(shù)字市場法》似乎屬于前述第二種觀點，因其確實是在歐盟競爭法之外尋求一種數(shù)字市場單獨立法，①" ①盡管如此，本文的觀點認為《數(shù)字市場法》的制定源于歐盟深厚的秩序自由主義理念，與傳統(tǒng)歐盟法規(guī)制濫用市場支配地位的理論具有承接關(guān)系。這在一定程度上也使得《數(shù)字市場法》成為了包括我國在內(nèi)的其他法域思考的對象：是否真的有必要單獨制定一部調(diào)整數(shù)字市場的專門法律？欲回答這一問題，仍需進一步考察《數(shù)字市場法》制定的背景及其原因。本文認為，歐盟（特別是歐盟委員會）考慮制定《數(shù)字市場法》有以下兩個主要原因。

其一，“更經(jīng)濟學(xué)路徑”影響下的歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)在應(yīng)對大型數(shù)字平臺濫用行為時往往捉襟見肘。事實上，面對數(shù)字市場的競爭挑戰(zhàn)，歐盟委員會的相關(guān)報告最初仍寄希望于通過適用歐盟競爭法進行應(yīng)對，甚至認為：“沒有必要在數(shù)字‘革命’中重新思考競爭法的根本目的。嚴格的競爭執(zhí)法對于促進消費者和經(jīng)濟的總體利益仍然是非常有力的工具?！雹? ②時任歐盟委員會競爭事務(wù)專員維斯塔格曾指示對如何在數(shù)字時代有效適用歐盟競爭法進行研究。歐盟于2019年形成了《數(shù)字時代的競爭政策》的專家報告。參見https：//ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf，2023年9月30日訪問。但是誠如前文所述，歐盟委員會在包括規(guī)制濫用市場支配地位在內(nèi)的競爭法領(lǐng)域均在推動“更經(jīng)濟學(xué)路徑”，這使得歐盟委員會在進行數(shù)字市場壟斷行為調(diào)查時面臨諸多困境，例如：數(shù)字平臺利用市場支配地位從事的新型濫用行為可能并不損害經(jīng)濟效率，因而難以納入“更經(jīng)濟學(xué)路徑”的范疇；數(shù)字市場可能存在結(jié)構(gòu)性壟斷，傳統(tǒng)行為主義的競爭執(zhí)法難以為繼；過度強調(diào)經(jīng)濟分析造成數(shù)字市場的反壟斷調(diào)查和上訴時間畸長；等等。因此，在歐盟委員會2020年發(fā)布的報告中就一改過往的主張，認為競爭政策③" ③在歐盟委員會的語境下，這里的競爭政策指的是受“更經(jīng)濟學(xué)路徑”影響后的歐盟競爭執(zhí)法思路。本身并不能解決平臺經(jīng)濟中的所有系統(tǒng)性問題，為了實現(xiàn)統(tǒng)一市場的目標(biāo)，歐盟有必要建立額外規(guī)則從而保證可競爭性、公平性、創(chuàng)新等其他經(jīng)濟因素之外的條件得以實現(xiàn)。④" ④參見《塑造歐洲的數(shù)字未來》，歐盟委員會，https：//eufordigital.eu/library/shaping-europes-digital-future/，2023年9月30日訪問。這也是歐盟委員會在2020年12月提出制定《數(shù)字市場法》方案的大背景和直接誘因。⑤" ⑤同樣值得注意的是，素有歐洲“反壟斷女沙皇”之稱的維斯塔格也是推動《數(shù)字市場法》制定的一個重要力量。2019年12月后，隨著新一屆歐盟委員會班子履新，新任歐盟委員會主席馮德萊恩任命原競爭事務(wù)專員維斯塔格兼任歐盟委員會執(zhí)行副主席，其職責(zé)同時包括了歐盟競爭執(zhí)法和監(jiān)管數(shù)字市場。參見http：//chinawto.mofcom.gov.cn/article/ap/q/201912/20191202923051.shtml，2023年9月30日訪問。這也使得歐盟委員會在短時間內(nèi)提出一份帶有濃厚競爭法色彩的《數(shù)字市場法》方案成為可能。

其二，歐盟委員會和歐盟法院之間存在競爭法理念上的內(nèi)在角力。特別是在濫用市場支配地位領(lǐng)域，歐盟委員會極力推動的“更經(jīng)濟學(xué)路徑”在一定程度上并未完全被歐盟法院所認可。按照歐盟競爭法執(zhí)行體系，盡管歐盟委員會可以對壟斷案件直接進行行政處罰，但其決定均可能被當(dāng)事人起訴至歐盟法院系統(tǒng)，因此歐盟法院事實上擁有對歐盟競爭法的最終解釋權(quán)。尤其在對濫用案件的審理過程中，歐盟法院更多受到秩序自由主義影響，強調(diào)《歐盟運行條約》第102條包括了經(jīng)濟、政治和社會等綜合性目標(biāo)。⑥" ⑥D(zhuǎn)rexl J.Competition Policy and the Economic Approach：Foundations and Limitations.Edward Elgar Publishing，2011，p.316.作為歐盟重要成員國之一的德國法學(xué)界對“更經(jīng)濟學(xué)路徑”也持批判態(tài)度。Akman P.International Report.Kllezi P，Kilpatrick B，Kobe P.Abuse of Dominant Position and Globalization amp; Protection and Disclosure of Trade Secrets and Know-How.Springer，2017，pp.3-26，p.22.而當(dāng)“更經(jīng)濟學(xué)路徑”在數(shù)字市場領(lǐng)域執(zhí)法陷入困境時，歐盟委員會轉(zhuǎn)而依照歐盟法院認可的秩序自由主義理念提出《數(shù)字市場法》也就很好理解了。這也可以解釋為何“更經(jīng)濟學(xué)路徑”的主要推手以及《數(shù)字市場法》的提出者和唯一執(zhí)行者均是歐盟委員會這一“巧合”。

在厘清上述原因后，便可以回答是否需要中國版《數(shù)字市場法》這一本土問題。我國與歐洲不同的國情決定了我國尚無需就數(shù)字市場競爭治理單獨立法，更加穩(wěn)妥的方式是進一步完善平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制和實踐。主要原因在于：與歐盟委員會的“更經(jīng)濟學(xué)路徑”相比，我國反壟斷實踐總體并未將促進經(jīng)濟效率作為《反壟斷法》的唯一目標(biāo)。⑦" ⑦我國競爭法學(xué)界時常有以經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)為框架分析壟斷行為。參見如李劍：《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷法實施——以經(jīng)濟效率目標(biāo)為出發(fā)點》，《中外法學(xué)》2022年第1期，第44頁。筆者曾在另文中對我國最高人民法院處理的典型濫用市場支配地位案件進行研究，并指出盡管我國反壟斷實踐在分析具體濫用行為時會考慮其效果，但這種效果并非僅局限于經(jīng)濟效果，而是基于個案分析的包括經(jīng)濟、公平、社會、創(chuàng)新等在內(nèi)的綜合效果，此種效果分析方式更接近于歐盟法院的處理思路。①" ①See Wu Peicheng.How does China Prohibit the Abuse of Market Dominance？A Comparative Analysis with the US and EU Approaches.Journal of Law and Economy of China，2022，1（1），pp.4-16.這也意味著我國在進行平臺反壟斷活動時并沒有歐盟委員會那樣自縛于“更經(jīng)濟學(xué)路徑”的歷史包袱，可以有更大的反壟斷法適用空間從而應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭問題。

此外，我國反壟斷實踐過程也幾乎不存在不同執(zhí)法和司法機關(guān)之間的顯著理念差異，即使存在差異亦可以通過適當(dāng)?shù)捏w制機制加以協(xié)調(diào)。新修訂的《反壟斷法》第4條明確規(guī)定：“反壟斷工作堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。”該條旗幟鮮明地表明了我國的反壟斷執(zhí)法和司法工作均接受黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，反壟斷工作及其理念均應(yīng)當(dāng)充分貫徹黨中央的路線方針政策。在具體操作層面，《反壟斷法》不僅要求“健全行政執(zhí)法和司法銜接機制”，②" ②③參見《反壟斷法》第11條、第12條。更是專門設(shè)立國務(wù)院反壟斷委員會負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，③包括最高人民法院和國家市場監(jiān)管總局在內(nèi)的職能部門均是國務(wù)院反壟斷委員會成員單位，④" ④參見《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2021）》。這也更加保證了我國不同部門進行反壟斷工作的協(xié)調(diào)性。例如，國務(wù)院反壟斷委員會于2021年2月印發(fā)《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》被認為是我國加強平臺反壟斷活動的標(biāo)志性事件。與歐盟的《數(shù)字市場法》作為正式立法相比，我國的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》僅是針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷活動的指導(dǎo)性文件，但由于其制定單位為國務(wù)院反壟斷委員會，則事實上可保證其適用范圍包括反壟斷執(zhí)法和司法機關(guān)在內(nèi)的各部門。

（二）《數(shù)字市場法》秩序自由主義理念的比較法鏡鑒

自2020年始，中央提出將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為當(dāng)前經(jīng)濟工作的重點之一，⑤" ⑤2020年12月11日召開的中央政治局會議和2020年12月18日結(jié)束的中央經(jīng)濟工作會議均強調(diào)要強化反壟斷和防止資本無序擴張。此后我國針對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷執(zhí)法更加積極有為。⑥" ⑥2020年12月24日，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴在電子商務(wù)領(lǐng)域的“二選一”行為立案調(diào)查，成為我國平臺企業(yè)反壟斷的標(biāo)志性事件。市場監(jiān)管總局認定阿里巴巴“二選一”行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為并處以約182億元罰款的“天價罰單”。參見國市監(jiān)處[2021]28號行政處罰決定書。在此之后，市場監(jiān)管總局又相繼對美團、騰訊、中國知網(wǎng)等頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)開展反壟斷調(diào)查和處罰。參見國市監(jiān)處罰[2021]74號行政處罰決定書；國市監(jiān)處[2021]67號行政處罰決定書；《市場監(jiān)管總局依法對知網(wǎng)涉嫌壟斷行為立案調(diào)查》，新華網(wǎng)，http：//www.xinhuanet.com/2022-05/13/c_1128647563.htm，2023年9月30日訪問。在《反壟斷法》修改后，如何更好地應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的競爭挑戰(zhàn)成為擺在我國反壟斷執(zhí)法和司法者面前的重要課題。從規(guī)范的實質(zhì)角度看，歐盟《數(shù)字市場法》其實是對具有極強市場勢力的守門人平臺進行行為控制的一部數(shù)字領(lǐng)域立法。本文認為，《數(shù)字市場法》及其秩序自由主義理念將主要為我國完善平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的濫用行為控制提供鏡鑒作用。

1.數(shù)字市場競爭損害理論的擴張

競爭損害是反壟斷法上的核心概念，其為壟斷行為的判斷樹立了基本標(biāo)準(zhǔn)。建立在價格理論基礎(chǔ)上的芝加哥學(xué)派認為壟斷行為造成的競爭損害體現(xiàn)為對經(jīng)濟效率（消費者福利）的損害，福利標(biāo)準(zhǔn)是判斷壟斷行為的主要標(biāo)準(zhǔn)。⑦" ⑦參見焦海濤：《反壟斷法上的競爭損害與消費者利益標(biāo)準(zhǔn)》，《南大法學(xué)》2022年第2期，第1頁。但是數(shù)字經(jīng)濟時代，價格已經(jīng)不是影響市場競爭的唯一（乃至于主要）因素，大數(shù)據(jù)、流量、注意力、個人信息等非價格因素在數(shù)字平臺競爭中日趨重要。在此背景下，壟斷行為（即限制競爭行為）自然也不能再僅關(guān)注價格等單一因素，這也是數(shù)字市場競爭損害理論亟待擴張的根本原因。

站在秩序自由主義的立場上，反壟斷法真正應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是競爭過程，而不是某個單一的經(jīng)濟要素。也正是因為如此，秩序自由主義視角下的競爭損害是隨著相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)的競爭行為本身展開的，企業(yè)依賴于何種因素開展市場競爭直接決定了競爭損害的判斷標(biāo)準(zhǔn)。可資借鑒的是，《數(shù)字市場法》中提出的兩項立法目標(biāo)可競爭性和公平性完全可以為我國今后平臺反壟斷活動的競爭損害判斷標(biāo)準(zhǔn)所吸收。前者旨在降低數(shù)字市場進入壁壘、保持數(shù)字市場中始終存在一定的競爭壓力，而后者則指出公平競爭也是平臺壟斷領(lǐng)域重要的考量因素。

我國的平臺反壟斷實踐實際業(yè)已在很大程度上說明了競爭損害擴張的必要性。以數(shù)字平臺“二選一”行為為例，具有較強市場勢力的平臺強制平臺內(nèi)商家不得在其他競爭性平臺開展商業(yè)活動。這種行為并不一定會提高商品價格或影響經(jīng)濟效率，但其可能減少平臺內(nèi)經(jīng)營者的多宿主性從而影響消費者可能獲得的產(chǎn)品和服務(wù)體驗，①" ①Erik Hovenkamp.Platform Antitrust.The Journal of Corporation Law，2019，44（4），p.713，p.727.也限制了消費者的自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)。概言之，我國在針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域開展反壟斷活動時，需要更多注重平臺企業(yè)的競爭過程本身，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺開展競爭的實際因素決定分析排除、限制競爭行為的競爭損害標(biāo)準(zhǔn)。

2.提升數(shù)字經(jīng)濟反壟斷活動的法治化水平

《數(shù)字市場法》和秩序自由主義的另一個重要啟示是平臺反壟斷活動必須依照法治原則進行。在當(dāng)前的經(jīng)濟大環(huán)境下，中央一再強調(diào)要建立法治化營商環(huán)境，②" ②參見《以更優(yōu)營商環(huán)境助力高質(zhì)量發(fā)展》，載中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/xinwen/2022-05/09/content_5689215.htm，2023年9月30日訪問。為平臺企業(yè)設(shè)置好“紅綠燈”，③" ③參見《習(xí)近平主持召開中央全面深化改革委員會會議：加強反壟斷反不正當(dāng)競爭監(jiān)管力度 完善物資儲備體制機制 深入打好污染防治攻堅戰(zhàn)》，載新華社網(wǎng)站，https：//www.gov.cn/xinwen/2021-08/30/content_5634220.htm，2023年9月30日訪問?！敖∪该鳌⒖深A(yù)期的常態(tài)化監(jiān)管”。④" ④參見《李強主持召開平臺企業(yè)座談會》，載中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/yaowen/liebiao/202307/content_6891546.htm，2023年9月30日訪問。具體到數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷活動，提升法治化水平即意味著要進一步加強反壟斷活動的法律確定性，從而使得平臺企業(yè)能夠?qū)ζ湓跀?shù)字市場內(nèi)活動的合法性與否產(chǎn)生充分預(yù)判?！稊?shù)字市場法》中“守門人”概念的引入突破了傳統(tǒng)反壟斷分析范式，極大地提高了數(shù)字企業(yè)面對監(jiān)管的法律確定性。下文將結(jié)合我國反壟斷法實際，提出完善平臺反壟斷法治化水平的具體措施。

依照濫用市場支配地位案件的一般分析方法，首先需要確定涉案平臺是否具有市場支配地位，也即平臺在一定的相關(guān)市場內(nèi)是否具有較強的市場勢力。⑤" ⑤在比較競爭法上，市場支配地位與“實質(zhì)性市場勢力”或“壟斷勢力”幾乎具有相同含義。參見Carlton D W，Perloff J M.Modern Industrial Organization.Pearson/Addison Wesley，2005，p.642.在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，如何合理地確定平臺的市場勢力頗具挑戰(zhàn)，特別是關(guān)于是否需要在每起案件中均界定相關(guān)市場則爭議更大?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中正確指出了相關(guān)市場界定的本質(zhì)：“任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)。界定相關(guān)市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍?！嚓P(guān)市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟?！雹? ⑥《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第2條。但是在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，多邊市場的廣泛存在、互聯(lián)網(wǎng)跨地域傳播的特性、數(shù)字企業(yè)服務(wù)類型深度交叉等均造成平臺反壟斷領(lǐng)域的相關(guān)市場界定日益困難。

在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域市場界定的困境下，有觀點認為可以在特定案件中跳過相關(guān)市場界定的步驟直接進行壟斷行為認定。早在我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期的奇虎訴騰訊案中，最高人民法院就指出：“如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場。”⑦" ⑦最高人民法院指導(dǎo)案例第78號。相似地，市場監(jiān)管總局在《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》中提出：“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為?！边@種觀點曾引發(fā)較大爭議，最終出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》并未保留上述規(guī)定，甚至專門強調(diào)：“調(diào)查平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場。”①" ①《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第4條。

應(yīng)當(dāng)說明的是，當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的爭議已不是當(dāng)年開普勒教授在“Why （Ever） Define Markets？”一文中對是否應(yīng)當(dāng)界定相關(guān)市場的詰問。②" ②開普勒教授在其文章中指出，相關(guān)市場界定在經(jīng)濟學(xué)上并無價值，應(yīng)當(dāng)被完全拋棄。See Kaplow L.Why （Ever） Define Markets？.Harvard Law Review，2010，124，p.438.事實上，絕大多數(shù)學(xué)者和執(zhí)法機構(gòu)均承認相關(guān)市場界定之于反壟斷分析的重要性，問題是以目前的技術(shù)手段在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域界定相關(guān)市場或缺乏可靠的定量措施或結(jié)果不精準(zhǔn)。而且，相關(guān)市場界定的性質(zhì)決定了其必須在具體的壟斷爭議中進行，而難以通過事先的企業(yè)合規(guī)手段加以預(yù)判。這些因素的疊加使得互聯(lián)網(wǎng)平臺無法準(zhǔn)確測算自身處于何種市場、具備多少市場勢力，自然也難以判斷其行為是否可能受到反壟斷調(diào)查。

目前我國數(shù)字平臺市場支配地位的認定也面臨類似的困境。作為濫用行為認定的首要前提，數(shù)字平臺能否被認定為具有市場支配地位將依據(jù)其行為的合法性及將來的一系列經(jīng)營行為。我國在制定《反壟斷法》時已經(jīng)考慮到這種情況并特別規(guī)定了基于市場份額的市場支配地位推定制度，③" ③參見《反壟斷法》第24條。從而為企業(yè)開展經(jīng)營活動提供較明晰的可預(yù)期性。然而，數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下，平臺的市場份額在很大程度上已經(jīng)很難作為體現(xiàn)市場勢力的有效表征，特別是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下數(shù)字平臺的市場份額極易在短時間內(nèi)發(fā)生顛覆性變化。因此，平臺企業(yè)在市場支配地位認定環(huán)節(jié)也存在較高的不確定性。

在理想的情形下，界定清晰的相關(guān)市場、運用合理方式認定市場支配地位并進而處理相關(guān)濫用行為自然是符合反壟斷法治原則的，但數(shù)字經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)正在逐步弱化這種傳統(tǒng)反壟斷分析范式中的法治理念，并進而為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)帶來較多經(jīng)營上的不確定性?？少Y借鑒的是，《數(shù)字市場法》中“守門人”概念的提出及其認定方式為在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下判斷大型平臺市場勢力提供了更為確定的模式。④" ④See Wu Peicheng，Weng Charlie Xiao-chuan，Joseph Sally-Ann.Crossing the Rubicon？The Implications of RCEP on Anti-monopoly Enforcement on Dominant E-commerce Platforms in China.Computer Law amp; Security Review，2021，41，p.12.我國平臺反壟斷執(zhí)法亦可鏡鑒此種方式，在對平臺核心業(yè)務(wù)進行分類的情形下盡可能規(guī)定明確定量的指標(biāo)（如市場份額、用戶數(shù)、資金額等）用以推定平臺的市場支配地位，⑤" ⑤實際上，我國目前正在征求意見的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》已經(jīng)體現(xiàn)了這種對《數(shù)字市場法》的借鑒。從而有利于大型平臺在競爭合規(guī)階段對其可能具有的法律風(fēng)險進行充分預(yù)判。當(dāng)然，由于定量方式認定的機械性，在實踐中可能會導(dǎo)致一部分本不具有市場支配地位的平臺被認定為超強平臺，這就有必要通過舉證責(zé)任分配等方式加以應(yīng)對。例如，即使數(shù)字平臺符合定量標(biāo)準(zhǔn)從而被推定具有市場支配地位，其仍然可以在具體案件中通過對相關(guān)市場界定和市場勢力分析的舉證對定量推定予以反駁。

3.數(shù)字市場大型平臺“特殊責(zé)任”的適用

為大型平臺設(shè)置特殊責(zé)任是歐盟《數(shù)字市場法》的一個顯著特點，這也是秩序自由主義視角下具有較強市場勢力企業(yè)負有“特殊責(zé)任”的具體體現(xiàn)。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以積極嘗試為大型平臺設(shè)置較為清晰的“特殊責(zé)任”，這既是為了貫徹中央為平臺經(jīng)濟發(fā)展設(shè)立“紅綠燈”的明確要求，更是從正面反映出大型數(shù)字企業(yè)對于我國平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展應(yīng)當(dāng)負有特殊責(zé)任。⑥" ⑥在阿里巴巴“二選一”案中，市場監(jiān)管總局就指出“二選一”行為阻礙資源優(yōu)化配置，限制了平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展。參見國市監(jiān)處[2021]28號行政處罰決定書。盡管如此，“特殊責(zé)任”的設(shè)置仍然應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則，否則將不當(dāng)干涉數(shù)字企業(yè)的正常經(jīng)營活動。應(yīng)當(dāng)說，《數(shù)字市場法》雖然為數(shù)字守門人平臺設(shè)立了非常明晰的特殊責(zé)任且其中的許多義務(wù)直接來源于歐盟既有的競爭執(zhí)法案例，但仍有很大一部分義務(wù)內(nèi)容的合理性有待于實踐檢驗。我國在考慮為數(shù)字企業(yè)設(shè)置特殊責(zé)任時應(yīng)當(dāng)主要參考既有的反壟斷執(zhí)法實踐，將其中執(zhí)法比較成熟的行為（如禁止平臺“二選一”等）列為大型平臺的“特殊責(zé)任”，并隨著未來平臺反壟斷實踐的不斷發(fā)展動態(tài)調(diào)整特殊責(zé)任清單。

五、結(jié)語

人類社會進入21世紀的第二個十年，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展風(fēng)起云涌并深刻影響著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的組織形式和競爭狀態(tài)。在對數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展抱持著“溫情與敬意”的同時，應(yīng)當(dāng)承認當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中確實存在著諸多限制競爭的壟斷問題。在比較法上，歐盟《數(shù)字市場法》一改傳統(tǒng)反壟斷法事后規(guī)制模式，通過單獨立法的方式對數(shù)字市場進行競爭治理。但是，歐盟《數(shù)字市場法》的立法有其特殊的背景和理論傳承，該法更多體現(xiàn)了對歐洲傳統(tǒng)競爭法理念秩序自由主義的回溯。在完整把握《數(shù)字市場法》的秩序自由主義面向后，其比較法上的借鑒價值不應(yīng)反映在單獨立法事前規(guī)制這一表面特征，而主要應(yīng)體現(xiàn)為數(shù)字經(jīng)濟反壟斷法治化、競爭損害多樣化和特殊責(zé)任等制度理念。我國《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》明確指出：“規(guī)范健康可持續(xù)是數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的迫切要求?！蔽覈谔嵘龜?shù)字經(jīng)濟治理水平的過程中應(yīng)當(dāng)在合理借鑒域外數(shù)字經(jīng)濟治理經(jīng)驗與立足本土規(guī)范平臺企業(yè)間取得合理平衡。作為后發(fā)的反壟斷法域，我國有充分的制度空間在合理借鑒比較法有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上實現(xiàn)中國式數(shù)字平臺反壟斷的革新與超越。

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