摘 要：清代末年，清政府頒布了一系列法律章程，使得中國現(xiàn)代司法體制開始建立，裁判過程隨之發(fā)生變革，為民國時期司法制度的革新做了鋪墊。當前由于各方面條件的限制，許多地方保留的民國司法檔案還沒有得到有效整理，因而對民國時期地方法院在新舊交替之下的司法裁判實踐的研究，尚有許多空白之處。法源的繼承和變遷是民國司法實踐的重要方面，民國江蘇地方法院的裁判文書對于民國時期習慣法在民事裁判中的運用有具體呈現(xiàn)，不僅直觀反映出民國時期地方法院對中國傳統(tǒng)習慣法利用的繼承與賡續(xù)，同時也見證了新式法治理念下中國司法裁判制度的革新過程。

關鍵詞：民事裁判；法源；習慣法

分類號：G279.29

The Continuation and Innovation of Customy Law in the Civil Judgment of Jiangsu District Court of the Republic of China

Xu XiaoHui1， Zhang Lei2， Ji Xiaowen3

（ 1.School of Law and Politics， Zhongbei College， Nanjing Normal University， Zhenjiang， Jiangsu 212300； 2.School of Law， Nanjing Normal University， Nanjing， Jiangsu， 210046； 3.Hebei Provincial Hospital of Traditional Chinese Medicine Return Center，Shijiazhuang， Hebei， 050011 ）

Abstract： The Qing government promulgated the Regulations for the Trial Operation of Trial Courts at All Levels， and China’s modern judicial system began to be established， and the adjudication process was reformed accordingly. Due to the constraints of various conditions， the judicial archives of the Republic of China retained in many places have not been effectively organized， so there are still many research gaps in the practice of how local courts handled the relationship between the old and new systems during the Republic of China. The inheritance and change of legal sources is an important aspect of judicial practice in the Republic of China， and the judgment documents of the Jiangsu District Court of the Republic of China have a specific presentation of the application of the customs in civil adjudication during the Republic of China. It not only reflects the inheritance and reform of traditional customs during the Republic of China， but also intuitively reflects the continuation of traditional Chinese customs by the Jiangsu District Court of the Republic of China， as well as the innovation process under the new concept of rule of law.

Keywords： Civil Adjudication； Source of Law； Customy Law

1 引 言

清代末年，清政府先后頒布《大理院審判編制法》《各級審判廳試辦章程》《法院編制法》等司法組織及其職權的法律，拉開了中國傳統(tǒng)審判體系向現(xiàn)代轉型的序幕。清末司法變革確立了中國四級三審制的司法模式，對后來民國司法體制的建立具有重要的先行先試價值。隨著清末司法改革的推進，各地省府基本設立了高等審判廳，各地地方審判廳的設立雖然沒有完全達到最初目標，但也開了先河，對后來中國法院系統(tǒng)的定型產生了重要作用。

辛亥革命后，民事實體法尚未完備，根據(jù)1912年發(fā)布的《臨時大總統(tǒng)宣告暫行援用前清法律及〈暫行新刑律〉令》，確立了民國初期的法律適用依據(jù)。1914年，民國大理院在上字第304號判決例指出，“民國民法法典尚未頒布，前清現(xiàn)行律除裁判部分及與國體有抵觸者外，當然繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為現(xiàn)行刑律，而除刑事部分外，關于民商事之規(guī)定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其為已廢”[1]。程序法方面，民國司法部于1912年4月7日呈準臨時政府暫行援用前清《民事刑事訴訟律草案》中有關管轄的規(guī)定，同年5月頒行《民刑訴訟律草案管轄各節(jié)》。1921年，修訂法律館完成《民事訴訟法草案》，同年改名稱為《民事訴訟條例》，并于1922年7月1日正式施行全國。

法源的確立是一國法制建設的基礎，是司法裁判的推理前提。民國初建時期，民法的法源以前清現(xiàn)行刑律的相關規(guī)定為基本，通過大理院判決例增加了習慣和法理作為補充，對于解決民事裁判從傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡起到了重要的作用。但是，對于地方法院如何在社會大變革時期處理民事案件的法源問題，相關研究并不充分。尤其是民國時期中央層級的法源變革如何影響地方民事案件的裁判過程和結果，地方法院在民事裁判過程中如何看待習慣，并在統(tǒng)一的國家法和紛繁的地方案件之間如何作適當?shù)恼{適，以滿足民事裁判的合法性和公正性的統(tǒng)一等若干問題的回答，必然需要回到民國地方司法檔案的文本中予以考察，方能一窺究竟。

本文依托民國江蘇司法檔案，試圖以習慣在民國地方法院民事裁判中的運用為對象，探討民國地方法院在民事裁判中如何看待傳統(tǒng)習慣，如何運用習慣開展裁判活動，并進一步考察傳統(tǒng)婚姻習慣的蕩滌和轉型，具體展現(xiàn)民國地方法院在民事裁判中對國家法和傳統(tǒng)習慣的調適過程，以期豐富民國地方司法裁判的研究成果。

2 問題與材料

法學專家張偉仁認為，運用司法檔案研究實體法的裁判，需要積累一定數(shù)量的裁判檔案，才能較為真實地反映實體法在裁判中的適用。如果研究程序制度在司法裁判中的適用，因為程序相對固定，因而可以用較少的裁判檔案即可呈現(xiàn)程序法在裁判中的適用。[2]民國時期法制體系尚未完備，各地司法實踐必然受制于各地經濟社會發(fā)展實情，呈現(xiàn)出程序上的相對統(tǒng)一性與實體上的相對多樣性之間的矛盾。中國幅員廣闊，由于各地風俗習慣的千差萬別，國家法在施行于各地的過程中，司法實踐也存在較為明顯的差異。[3]考察地方法官在裁判過程中如何調適國家法與地方實情之間的關系，就需要通過對地方司法檔案加以分析，透過一定數(shù)量的司法裁判文本的解讀予以證成。

現(xiàn)代司法江蘇的實踐起步較早，1909年開始設立各級審判廳，從清末至南京國民政府時期，形成了規(guī)模龐大的司法裁判檔案和司法行政檔案。民國時期江蘇地方法院的司法檔案主要藏于江蘇省檔案館，這批檔案數(shù)量龐大，計有120582卷，共2084717件。目前該批檔案已經完成數(shù)字化轉換，并且入選第五批中國檔案文獻遺產名錄，是研究民國時期江蘇地方司法實踐的珍貴資料。這批司法檔案包含了一批民國江蘇地方法院（包含江蘇高等審判廳以及各分廳）的民事裁判文書，共545卷，16334件，形成時間從1918年至1948年，橫跨民國北京政府時期與南京國民政府時期。案件類型涉及民事主體資格、合同、物權、侵權、婚姻、家庭、繼承等方面，比較全面地反映出這一時期江蘇地方法院對各類民事案件的裁判過程。[4]本文依托該批司法裁判文書檔案，通過對這批文書檔案的梳理和研究，選取其中的典型案例加以分析解讀，比較清晰地展現(xiàn)出這一時期江蘇地方法院民事裁判理念和審判方法的變遷。

3 民國時期對習慣的法源地位的確認

從法制歷史的發(fā)展來看，任何國家的法制史研究中，關于“法源”的探討都是不可或缺的。[5]但應當注意的是，法源的概念是一個現(xiàn)代的法律概念，傳統(tǒng)中國并不存在法源的概念，在司法過程中也并不將某種法源規(guī)定為一個正式的審判依據(jù)，一般要求是裁判應當依法作出。不過，從現(xiàn)存史料來看，習慣作為實際的法源在中國傳統(tǒng)司法活動中具有比較重要的地位，對此學術界曾經有過比較多的研究，主要是將傳統(tǒng)司法過程中適用的習慣對應于“情理”在司法過程中的運用。有學者指出，清代地方官員在處理案件的時候，經常使用情、理、法三個概念，即“人情”“天理”和“國法”。傳統(tǒng)中國審判過程中地方官員所指稱的情理，與國家法律相比并不具有實在法意義以上的確定性，也不能直接對應先例或者習慣法等。同時，傳統(tǒng)中國地方官員在解決糾紛的時候，總是首選依據(jù)情理，其次依據(jù)天理，最后才依照法律來處理事務。[6-7]

辛亥革命以后，由于民國法制尚未建立，對于民事裁判中究竟應當依照何種法源，如何應對民事裁判中的法律不足成為迫在眉睫的挑戰(zhàn)。1913年，民國大理院發(fā)布上字第3號判決例，該判例要旨指出，“凡習慣法成立之要件有四：（一）有內部要素，即人人有確信以為法之心；（二）有外部要素，即于一定期間內，就同一事項反復為同一之行為；（三）系法令所未規(guī)定之事項；（四）無背于公共之秩序及利益”[8]。 1913年，民國大理院發(fā)布上字第64號判例，規(guī)定“判斷民事案件，應先依法律所規(guī)定；法律無明文者，依習慣；無習慣法者，依條理”[9]。1914年以后，大理院在判例中越來越多使用“習慣”一詞，實際上也就是指習慣法的意思。[10]

不過，民國初期法律尚未完備，大理院所指的法律，主要是當時最高立法機關以及經過其授權或者允許的機關所制訂的法則，包括條例、章程、命令以及規(guī)則等，而且僅僅指民國北京政府所公布施行的法則，不包含各省自行制訂的法則。[11]基于各地的實際情況，辛亥革命之后，地方司法的法源問題即已引起地方官員的重視。1911年，江蘇省都督程德全發(fā)布《準議會議決應用法律府令》，指出：“查刑、民、商律及訴訟律等法典于人民權利、審判事務關系至重，若必各別從新編訂，斷非一時所可告成?！穹ㄇ叭?，舊政府亦已編有草案，可以查取。其未有草案者，原案擬暫依本省習慣及外國法理為準，辦法亦極平允?！盵12]這也可以說是地方政府應對中央法制體系不完備的調適努力。

4 江蘇地方法院民事裁判中法官對習慣的態(tài)度

習慣法雖然可以適用，但習慣的紛繁多樣也是現(xiàn)實問題，構成法官在審理案件中適用習慣的正當性困境。法學學者黃源盛就曾指出，對于領土廣闊、擁有數(shù)量龐大的國民的中國而言，“五里同風、十里異俗”，習慣法應否更具有地理區(qū)域的要件？該由誰來負舉證責任？如何為證據(jù)調查？而習慣法的效力是否一律應優(yōu)于“條理”？尤其是大理院的判決動輒以所謂“公共秩序”“經濟秩序”“交易安全”等近代西方民法的新理念來作為過濾、淘汰舊習慣的理由，對于一些行之久遠，且為某特定族群所充分確信的習慣，是否會傷及人民的法律生活感情而捍格難入？就民初法制實態(tài)而言，這是個頗費思量的問題。[13]因此，地方法院在民事裁判中適用習慣，必然要求法官基于案件的事實，結合新的裁判理念和目標，對習慣是否能夠成為個案的法源予以充分考量，并作出采納或者否棄的決定。

近代民族工業(yè)在江南地區(qū)不斷興起，逐步形成了行業(yè)習慣，這些行業(yè)習慣是維系行業(yè)正常發(fā)展的重要規(guī)則。1915年，民國大理院上字第1257號判決例即指出同行公會為習慣法所認可，“凡在一行政區(qū)域內從事同種行業(yè)之人組織同行公會（即同業(yè)組合），強制該區(qū)域內同業(yè)之人均須加入，以謀該行業(yè)之發(fā)達，原為行政慣例之所認許”[14]。

在1923年“范阿芳等與顧藩董事及公款糾紛案”中，江蘇地方法院法官就認可了上海染坊業(yè)的行業(yè)習慣。上海染工團體為保護同業(yè)組織上寶青藍淺批染藝公所，于民國七年（1918）間公舉顧藩為業(yè)董，陳湘濤為副董，范阿芳為代表。后來，因與顧藩發(fā)生意見沖突，陳湘濤、范阿芳均辭退代表身份。1922年陰歷九月，因豐記染坊司長范阿芳以及立锠染坊司長吳念玖不交酒厘，又經顧藩將豐記、立锠兩坊布匹扣留，積有嫌恨，范阿芳等遂糾合閘北各坊司長，以顧藩蹂躪同業(yè)，破壞行規(guī)，侵吞公款等情，向上海地方審判廳起訴。請求撤銷顧藩之業(yè)董資格，并令交賬核算，追繳浮開公款洋二千二百余元。一審上海地方審判廳判決駁斥，范阿芳等聲明不服，上訴到江蘇高等審判廳。法官在判決中指出：

查設立公所原為保障同業(yè)。所有外埠司友不得給與行單，學徒亦須俟?jié)M師后方許領單，此種行規(guī)業(yè)為兩造所不爭。惟上訴人所指之夏阿達雖系外坊司友，但既系同行，何友卿代為介紹，即尚難以破壞行規(guī)加責于被上訴人。至所稱學徒何長庚發(fā)給全單一節(jié)，查核行單存根，并無何長庚之名，既屬不能證實。且據(jù)何長庚在原審供（十一年十二月十二日筆錄），在豐記染坊為徒，系上訴人范阿芳把他滿師，即令實有違背行規(guī)領取全單情事，亦不能歸咎于被上訴人。

民國時期行業(yè)習慣在江南地區(qū)比較多，維系行業(yè)習慣符合行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展和公共利益的需求。該案法官依據(jù)事實駁斥了上訴人對被上訴人違反行規(guī)的理由，表明法官對于上海地區(qū)染坊同業(yè)公會行會習慣的認可。

民國時期，習慣法的功能主要是補充法律效力、填補法律不足，并沒有法官必須使用習慣的規(guī)定。同時，根據(jù)民國大理院的判決例，習慣的司法運用也有相當限制。如民國大理院民國四年（1915）上字第22號判決例指出，“茍有明文足資根據(jù)，則習慣及通常條理即不得援用”[15]。對于習慣的成立要件，則由大理院民國二年（1913）上字第3號判決例規(guī)定，其中有無背于公共之秩序及利益的要件，由此而論，對于違背公序良俗或者法律精神的習慣，法官應當予以否認。[16]在1926年“徐士銀與徐重茂、馮萬余買賣合同糾紛案”中，江蘇高等審判廳法官就否認了上訴人徐士銀提出的“親房攔產習慣”（筆者注：“親房攔產習慣”是傳統(tǒng)中國部分地區(qū)的典權習慣，是指出典人將田典了以后，如果又要出售，那么典主有優(yōu)先購買權。因這一習慣不符合現(xiàn)代民法交易自由的原則，民國時期通過判例廢止了這一習慣）。徐重標、徐重茂是同胞兄弟，于1917年陰歷七月間，將如皋豐利場東鄉(xiāng)上四總南首秧田四畝典與徐士銀耕種，約定十二年半回贖，得典價錢二百五十四千四百文。不久徐重標病故，徐重茂另有需要，擬將前典田畝及未典五畝立契絕賣，因徐士銀表示田價未符，徐重茂則以一千三百二十元改賣與馮萬余耕種，導致徐士銀向如皋縣知事公署提起訴訟，要求撤銷買賣合同。一審敗訴后，徐士銀以如皋地區(qū)有“親房攔產習慣”為由向江蘇高等審判廳提起上訴。法官在判決中指出：

按親房攔產之習慣，固經現(xiàn)行律明示禁止，即典主依地方習慣有不動產先買之權者，亦必須表示留買之意思，且按照時值給付買賣而后可。若已表示不愿承買或圖掯價不允，原業(yè)主一與他人買賣成交之后，即不得再以先買權為告爭之理由，院判已有先例。……該上訴人尚何能恃同族及典主先買慣例主張撤銷？

民國的國體政體發(fā)生驟變，但基層社會的農民一時無法進入現(xiàn)代政治和法律的空間，仍舊生活在傳統(tǒng)習慣之中，上訴人堅持親房攔產的傳統(tǒng)習慣即屬此例。法官的判決一方面是對傳統(tǒng)習慣的否定，同時也通過釋明新的典權規(guī)定使當事人了解法律的變化。

從裁判實踐來看，民國北京政府時期，地方法院法官對于習慣的態(tài)度首先是依據(jù)前清現(xiàn)行刑律的相關規(guī)定或大理院的判決例予以認定，在此前提下，判別地方習慣是否符合大理院判決例對習慣法源的要件規(guī)定，再根據(jù)地方習慣的實際情況判定是否采納或者否棄地方習慣，以求獲得裁判的合法性。

5 現(xiàn)代婚姻自由觀對傳統(tǒng)婚姻習慣的蕩滌

如果說對一般民事習慣，民國時期采取的是采納或否棄的態(tài)度，表現(xiàn)出尊重傳統(tǒng)習慣的同時又維護公序良俗的理念，那么民國時期對傳統(tǒng)社會的婚姻習慣則采取了整體性的現(xiàn)代化轉換，廢除了以父母之命、媒妁之言為要件的傳統(tǒng)婚姻習慣，取而代之以婚姻自由的現(xiàn)代婚姻觀，構建了婚姻自由原則統(tǒng)領下的婚姻制度，從而形成民國時期改革傳統(tǒng)習慣的一個最為重要的面相。

中國傳統(tǒng)婚姻制度是以父母對子女婚姻的主導權為基礎的一套制度，既構成了傳統(tǒng)中國法律文化的重要內容，也在長期的運行發(fā)展中構成傳統(tǒng)社會長期的婚姻習慣?，F(xiàn)代婚姻自由原則以契約婚為基本理念，以締結婚姻當事人的意思自治為基礎，與中國父母之命媒妁之言的傳統(tǒng)婚姻觀念背道而馳。清末法律變革對于婚姻關系中父母子女在婚姻中的地位，仍然遵循以父母為主導的婚姻觀念。但民國大理院民國七年（1918）上字第972號判例即明確“婚姻之當事人本為男女兩造，若有主婚權人之許婚已在男女本人成年之后得其同意者，此后該婚約自不得反于本人之意思由主婚權人任意解除”[17]，實際上就已經否定了傳統(tǒng)主婚權人的法律地位。1922年，大理院上字第1009號判例指出“父母為未成年子女所定婚約，子女成年以后如不同意，則為貫徹尊重當事人意思之主旨，對于不同意之子女不能強其履行”[18]。1929年《中華民國民法典》也繼續(xù)闡明婚姻自由的原則，其第972條規(guī)定：“婚約，應由男女當事人自行訂定?！?929年，民國最高法院判例要旨上字第2082號指出，“成年男女訂立婚約，應雙方意思一致始能認為合法成立”[19]。1933年，民國最高法院上字第1999號判決要旨規(guī)定：“父母為子女訂定之婚約，對于子女不生效力?！盵20]可以說，民國時期對中國社會長期存在的婚姻習慣進行了顛覆性的變革，徹底蕩滌了傳統(tǒng)中國的婚姻習俗和婚姻理念。地方法院在處理婚姻家事案件的過程中，通過司法裁判過程踐行了婚姻自由的新式理念，在倡導形成全新婚姻風尚中扮演了重要角色。

在1923年的“朱鳳貞與吳掌林婚約糾紛案”中，法官即闡釋了婚姻自由的法理。1915年正月初四，吳掌林的父親吳毛毛托媒人朱桂生、張?zhí)蒙綖閰钦屏侄ㄆ钢靺鞘现禅P貞為妻。其時朱鳳貞年僅13歲，婚書用朱吳氏之子出名，而主婚則為朱吳氏。到了1922年，吳掌林托原媒人通知朱吳氏擇期完婚，朱吳氏及朱鳳貞均否認婚約，不肯與吳掌林結婚。吳掌林至上海地方審判廳，經判決婚約有效。朱鳳貞不服，向江蘇高等審判廳提起上訴。二審法官判決朱鳳貞和吳掌林的婚約解除，其在判決書中指出：

惟按父母為子女所定婚約，茍有一方子女不同意者，為貫徹婚姻尊重當事人意思之本旨，自無強令受該婚約拘束之理。婚約縱使屬實，已因一方子女不同意而歸于不能履行。除依法得請求賠償損害外，自不能為履行婚約之請求。本件朱吳氏之不能履行婚約，既因其女朱鳳貞成年以后不肯同意，原審認為有效顯與上開法例不合。

父母主婚權在1918年民國大理院的判決例中即已廢除，但婚姻自由觀念的普遍建立絕非一朝一夕而成。本案中一審法官依然承認父母為未成年人訂立婚約的有效性，也顯示新觀念的建立道阻且長。二審法官依法改判婚約解除，否定了不符合民國法治理念的傳統(tǒng)婚姻習慣，彰顯了婚姻自由的現(xiàn)代法治理念。

6 余 論

民國時期是中國近現(xiàn)代重大變革期，是中國從人治社會走向法治社會的現(xiàn)代轉型關鍵期。制度建設的相對緩慢與社會急劇轉型之間的矛盾，通過法源的構建和司法實踐互動，推動著民國法治的構建。在這一過程中，民國地方司法承擔著重要的制度實踐、糾紛解決和促進法治觀念發(fā)展的職能。通過對傳統(tǒng)習慣的采納或否棄，呈現(xiàn)出社會轉型時期地方法院對傳統(tǒng)的承繼和變革，也呈現(xiàn)出地方法院國家法和地方實情之間的司法調適過程，體現(xiàn)了民國法官的司法理念和司法審判技巧。民國傳統(tǒng)婚姻習慣整體的蕩滌和婚姻制度的現(xiàn)代轉型，則展現(xiàn)了民國社會對現(xiàn)代法治理念的接納以及對傳統(tǒng)文化革故鼎新的堅定信念。從文化的視角而言，社會習慣是社會文化重要的組成部分，通過習慣在民國地方司法過程中的運用這一微觀視角，可以管窺中國現(xiàn)代司法變遷的細節(jié)，以及民國地方司法活動對傳統(tǒng)文化的賡續(xù)傳承和革故鼎新的協(xié)調過程。

*本文系國家社會科學基金重大項目“民國江蘇司法檔案整理與研究” （項目編號：14ZDB127）階段性研究成果。

作者貢獻說明

徐曉慧：提出選題，完成資料收集，撰寫論文，修改論文；張鐳：參與確定選題，修改論文；吉曉雯：參與選題討論，整理資料，核對引文。

注釋與參考文獻

[1][8][9][14][15][17][18]郭衛(wèi).大理院判決例全書[M].北京：中國政法大學出版社，2013：210，210，210，211，211，396，401-402.

[2]張偉仁.清代法制研究[M].臺北：“中央研究院”歷史語言研究所，1983：63.

[3]李貴連，李啟成.司法判決書與中國近代法研究[M]//李貴連.近代法研究（第一輯）.北京：北京大學出版社，2007：271.

[4]本文選取的檔案來源為：江蘇省檔案館全宗號1047，目錄號44，起止卷號為1-545。該批檔案部分輯錄于江蘇省高級人民法院、江蘇省檔案局、南京師范大學法學院編：《民國時期江蘇高等法院（審判廳）裁判文書實錄》，法律出版社2013年版。本文選取的所有案件如無特別注明，均出自該書，特此說明。

[5][11][13][16]黃源盛.民初大理院民事審判法源問題再探[M]//李貴連.近代法研究（第一輯）.北京：北京大學出版社，2007：3，5，8，7.

[6][7]滋賀秀三.清代中國的法與審判[M].熊遠報，譯.南京：江蘇人民出版社，2023：246，249.

[10]李衛(wèi)東.民初民法中的民事習慣與習慣法[M].北京：中國社會科學出版社，2005：97.

[12]汪慶琪.各省審判廳判牘[M].北京：北京大學出版社，2007：243.

[19][20]“最高法院”判例編輯委員會.“最高法院”判例要旨[M].臺北：“最高法院”，1997：467.

（責任編輯：孫 潔 陳 騫）