張建軍 王慧婧

［摘要］經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者以維權(quán)名義向商家索要財物，否則就將商品瑕疵或其他商家過錯進(jìn)行舉報或是曝光的行為究竟屬于維權(quán)行為還是敲詐勒索行為，一直是受到重點(diǎn)關(guān)注的民刑交叉問題。該行為的界分之所以存在困境，主要原因是對于其究竟是否存在對法益的侵害的疑問。我國現(xiàn)有研究除一律入罪或者一律出罪這兩種一刀切的認(rèn)定之外，還存在著通過對非法占有目的、權(quán)利基礎(chǔ)、維權(quán)手段及索賠數(shù)額進(jìn)行不同排列組合認(rèn)定的類型化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是這些認(rèn)定路徑和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍然存在一定的問題和瑕疵。基于此，結(jié)合相關(guān)域外經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)通過剝削原則，以消費(fèi)者“多次敲詐”進(jìn)行強(qiáng)剝削關(guān)系的認(rèn)定這一路徑更為妥當(dāng)，不僅可以證明對自由意志法益的侵害，還可以消解敲詐悖論問題。

［關(guān)鍵詞］民刑交叉；過度維權(quán)；敲詐勒索；剝削原則

［中圖分類號］D9200［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］A［文章編號］2095-0292（2024）01-0067-06

［收稿日期］2023-10-20

［作者簡介］張建軍，蘭州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)；王慧婧，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

在“黃靜華碩電腦索賠案”中，黃靜在發(fā)現(xiàn)自購的華碩電腦使用了禁止在市場流通的工程測試芯片之后，以向新聞媒體曝光為籌碼，向華碩公司提出了高達(dá)500萬美元的“懲罰性賠償”的要求。案件最后以檢察院對黃靜做出不起訴決定告結(jié)。北京市海淀區(qū)人民檢察院在對黃靜的《刑事賠償確認(rèn)決定書》中指出，黃靜的行為屬于維權(quán)行為，而不是法益侵害行為，索要500萬美元的賠償僅僅屬于過度維權(quán)而不構(gòu)成敲詐勒索罪［1］（P40-48）。在另一起案件中，犯罪嫌疑人劉某發(fā)現(xiàn)自己購買的食用油中有一圈橡膠，遂聯(lián)系廠家要求賠償36000元，否則就將其曝光于互聯(lián)網(wǎng)。廠家將錢打入劉某賬戶后報警，最后法院以敲詐勒索罪對劉某進(jìn)行定罪量刑［2］。兩起相似的案件卻出現(xiàn)了截然相反的司法結(jié)論，自然而然引起了大家對維權(quán)行為與敲詐勒索界分問題的關(guān)注。

正當(dāng)維權(quán)行為與敲詐勒索罪的界限究竟在哪里？這是民刑交叉領(lǐng)域中一直困擾著學(xué)理界與實(shí)務(wù)界的問題，也是一直備受關(guān)注的問題，而這個問題產(chǎn)生的最集中的領(lǐng)域則是經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域。在經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域中，消費(fèi)者基于產(chǎn)品瑕疵向商家提出的“不給予一定的財物就向網(wǎng)絡(luò)媒體曝光或是監(jiān)管部門舉報”的行為，究竟是正當(dāng)合法的維權(quán)行為還是“以惡害相通告非法占有他人財物”的敲詐勒索行為，學(xué)理界和實(shí)務(wù)界對此一直有著不同的看法。

一、本土研究中的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)及瑕疵

在民刑交叉領(lǐng)域看維權(quán)行為與敲詐勒索關(guān)系和界分的研究歷史大致經(jīng)歷了三個階段：第一個階段是“高價索賠”與“知假買假”等行為剛剛產(chǎn)生時，學(xué)理界以及司法實(shí)踐界大部分觀點(diǎn)都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)入罪，認(rèn)為這種牟利型投訴舉報行為在構(gòu)造上符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，所以應(yīng)當(dāng)作入罪考量［3］（P63-67）。第二階段人們開始反思敲詐勒索罪是否有“口袋化”的傾向，并且開始嚴(yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為此類行為屬于正當(dāng)行使權(quán)利的行為，而不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索犯罪，認(rèn)為即使是過度維權(quán)行為也只可能是一般違法行為，而不該納入刑法的考量范圍［4］（P32-36）。第三個階段越來越多的學(xué)者開始摒棄了一律入罪或者一律出罪的觀念，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)界定一個罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，用以具體區(qū)分每一個案件或者行為性質(zhì)如何以及是否應(yīng)當(dāng)入罪，如柏浪濤教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將過度維權(quán)行為分成集中類型和情況，根據(jù)不同的情況做出不同的具體認(rèn)定［5］（P76-79）。當(dāng)然，不同的學(xué)者對于以何種類型組合的方式進(jìn)行界分和認(rèn)定都各有不同的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“一刀切”式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于簡化

我國關(guān)于過度維權(quán)與敲詐勒索界分和認(rèn)定的研究，起初是一律入罪或一律出罪這兩種一刀切式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在此類民刑交錯案件剛剛產(chǎn)生之時，大部分學(xué)者都持入罪態(tài)度。這些學(xué)者認(rèn)為，過度行使權(quán)利雖然屬于行使權(quán)利的范疇，但是其本質(zhì)上是權(quán)利的濫用，并且這種權(quán)利的濫用侵害了他人的權(quán)利，同時符合敲詐勒索罪或者其他刑事犯罪的行為構(gòu)造，因此應(yīng)當(dāng)對這些行為予以規(guī)制，進(jìn)行入罪處理。這些學(xué)者認(rèn)為過度維權(quán)行為不僅具備構(gòu)成敲詐勒索罪的法理基礎(chǔ)，同時也具備構(gòu)成犯罪的構(gòu)成要件［6］（190-200），在消費(fèi)領(lǐng)域的糾紛之中，以媒體曝光為要挾手段向商家索要巨額賠償?shù)男袨?，可以認(rèn)定為敲詐勒索罪。

在入罪觀念作為主流觀點(diǎn)存在相當(dāng)一段時間之后，逐漸有學(xué)者開始反思敲詐勒索犯罪似乎出現(xiàn)了“口袋化”的傾向，基于此，理論界開始認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格敲詐勒索罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)利基礎(chǔ)的維權(quán)行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索犯罪。如有學(xué)者認(rèn)為，維權(quán)行為不僅能保護(hù)權(quán)利人與一般公眾的正當(dāng)利益，而且更有利于遏制違法犯罪。因此即使這些行為存在不當(dāng)情形，司法機(jī)關(guān)也不能輕易追究其刑事責(zé)任［7］（P3-19）。

（二）類型化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及瑕疵

在一律入罪和一律出罪這兩種立場對峙了一段時間后，有學(xué)者提出要摒棄此種二元對立的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而開始探索界定維權(quán)行為與敲詐勒索行為的新標(biāo)準(zhǔn)、新路徑。盡管不同的學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)和路徑各有不同，但都主要集中在四個方面：是否具有正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)，是否具有非法占有的目的，手段是否過限，以及索要財物數(shù)額是否過限。

1.是否具有正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)

維權(quán)行為不被認(rèn)定為敲詐勒索罪的一個重要前提就是雙方之間存在真實(shí)、合法的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換言之，是“事出有因”的。如德國刑法規(guī)定，因客觀上存在正當(dāng)權(quán)利，所以以不正當(dāng)手段行使權(quán)利的行為也被認(rèn)為不具有違法性，且在大多數(shù)情況下都會做無罪判決 ［8］（P90）。而在英國，如果行為人實(shí)際上沒有權(quán)利或者沒有正當(dāng)?shù)臋?quán)利存在，則會喪失“誠實(shí)的權(quán)利主張”存在的合理性，有可能會構(gòu)成犯罪 ［9］（P85）。但是，權(quán)利基礎(chǔ)的缺失并不必然導(dǎo)致合法性的欠缺，因?yàn)榇藭r消費(fèi)者行使的仍是一種請求權(quán)，而商家完全可以拒絕消費(fèi)者的請求，回歸到原有的狀態(tài)中去，因此，權(quán)利基礎(chǔ)在過度維權(quán)與敲詐勒索的區(qū)分之中只能充當(dāng)充分非要條件，即行為人是否具有正當(dāng)合法的權(quán)利依據(jù)只能作為補(bǔ)充性的強(qiáng)化判斷因素，而不能作為定罪與否的決定性因素。

2.手段是否過限

維權(quán)的手段和方式在類型化認(rèn)定中也是一個重要的判斷因素。這里主要討論的是，舉報、曝光等手段是否屬于過限的維權(quán)手段和方式。實(shí)踐中通常將曝光相要挾的行為定性為敲詐勒索，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)等媒體信息傳播非常迅速，同時后真相時代引發(fā)的民眾對抓人眼球的熱點(diǎn)的關(guān)注大于對真相的關(guān)注，因此一旦商品瑕疵或商家過錯被曝光，哪怕只是非常輕微的瑕疵和過錯，都有可能會給企業(yè)商家?guī)韲?yán)重的不利后果，因此曝光行為一種脅迫行為［9］（P23-28）。問題在于，對于揭露他人過錯或舉報他人侵權(quán)行為本身一定會帶來一定的心理壓力與精神脅迫，這是出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵或行為過錯的商家必須面對和承受的代價，如果此種心理壓力也要被納入敲詐勒索罪的處罰范圍，那么舉報人的舉報行為只能以不被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)的方式默默進(jìn)行，這種要求顯然是沒有法理依據(jù)支撐的。

3.數(shù)額是否過限

一般認(rèn)為，當(dāng)索賠數(shù)額巨大或是過于巨大時，便可以認(rèn)定非法占有目的。有學(xué)者認(rèn)為在部分天價索賠案中，行為人在主觀上是至少自己索要的數(shù)額與自己遭受的損失是明顯不成比例的，基于此，如果行為人同時進(jìn)行了威脅脅迫的手段方式，則應(yīng)該以敲詐勒索罪定罪處罰［10］（P45）。但問題是，以何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷消費(fèi)者索要的數(shù)額是否巨大？這對于消費(fèi)者來說也無疑是增加了其維權(quán)的限制，因?yàn)樾枰M(fèi)者自己衡量不能超過“巨大”這一標(biāo)準(zhǔn)?！吧鐣喈?dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)是目前對于判斷數(shù)額是否巨大以及過限的通用標(biāo)準(zhǔn)，但是“社會相當(dāng)性”是一個相當(dāng)模糊的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法官擁有過大的自由裁量范圍，可能會出現(xiàn)同案異判的后果。

4.非法占有目的的認(rèn)定

合法行為會因?yàn)椴环ǖ哪康亩ズ戏ㄐ?，這是需要認(rèn)定非法占有目的的重要緣由［11］（P68-69）。而如何認(rèn)定非法占有目的則存在不同的主張和觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，沒有正當(dāng)?shù)木S權(quán)依據(jù)或是故意創(chuàng)設(shè)一個維權(quán)依據(jù)，以此索要財物的行為就構(gòu)成非法占有目的；有學(xué)者認(rèn)為索要賠償數(shù)額巨大就可以認(rèn)定為非法占有目的。但存在的問題是，如前所述，首先，即便是毫無根據(jù)的索要財物的行為，也只是一種提議，就向乞討者乞討不具有違法性一樣，權(quán)利基礎(chǔ)對于敲詐勒索的認(rèn)定是充分非必要條件，即權(quán)利基礎(chǔ)的缺失不必然導(dǎo)致敲詐勒索的成立。其次，賠償數(shù)額也存在著類似的問題，即便是漫天要價，也只是雙方進(jìn)行的一種談判，既然是談判，數(shù)額便是可以協(xié)商的，同時，如何認(rèn)定數(shù)額“巨大或特別巨大”也會成為一個問題。大部分學(xué)者提出了社會相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，但是“社會相當(dāng)性”是一種非常模糊且主觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此非法占有目的的認(rèn)定只能通過手段、數(shù)額和權(quán)利依據(jù)等其他因素作進(jìn)一步判斷，而一旦其他因素的判斷出現(xiàn)困難，非法占有目的的認(rèn)定也會出現(xiàn)困難。

通過上述分析可以看出，盡管我國目前對過度維權(quán)與敲詐勒索行為之間的界分已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)难芯?，但現(xiàn)有研究都仍然存在一定的不足和問題。一刀切式的一律入罪和一律出罪的界分標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)檫^于簡單而難以很好地適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。而類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)，雖然各有不同且都在一刀切的標(biāo)準(zhǔn)之上提出了更加細(xì)致的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和原則，但仍存在問題：一是沒能很好的解決在此類過度維權(quán)案件中敲詐悖論存在和消解的問題，另外是沒有很好地說明過度維權(quán)行為是如何因其“過度”而侵害了法益。

二、界分的困境及成因

上述兩起案件具有極強(qiáng)的相似性，但最后司法認(rèn)定的結(jié)果卻迥然不同，這表明我國對于過度維權(quán)行為的認(rèn)定和判決存在很大差異，屬于典型的“同案不同判”現(xiàn)象。出現(xiàn)這種情況的根本原因就在于與傳統(tǒng)的敲詐勒索行為相比，這類案件的被敲詐方通常存在過錯，而行為人的維權(quán)行為通常具有合法的權(quán)利基礎(chǔ)。

（一）過度維權(quán)行為是否侵害了法益存在困境

一般認(rèn)為，敲詐勒索罪所侵害的法益，除了財產(chǎn)權(quán)益外，也同時包括對被害人自由意志的侵害。這也是區(qū)分敲詐勒索罪與搶劫罪的重要依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域維權(quán)行為與敲詐勒索區(qū)分的爭論點(diǎn)集中在：敲詐是由脅迫行為和索財行為兩方面構(gòu)成的。然而，在以上述兩個案件為例的經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵向商家索要賠償是具有正當(dāng)性和合法性依據(jù)的；同時，將商家的產(chǎn)品瑕疵通過新聞媒體或是互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行曝光亦或是向監(jiān)管部門投訴舉報的行為本身也是合法合理的。既然要求賠償?shù)乃髫斝袨楹推毓馀e報投訴的行為單獨(dú)看來都是合法的行為，緣何二者結(jié)合在一起就會在某些情況下變成犯罪行為？若是無法解釋這種行為與行為之間“白+白=黑”的化學(xué)變化的機(jī)制，那么我們將此種過度維權(quán)行為認(rèn)定為敲詐勒索行為的懲罰直覺就難以站穩(wěn)腳跟［12］（P56-72）。

“危害原則”是為刑罰提供正當(dāng)性依據(jù)的一個核心原則，其要求只有當(dāng)個人不法行為損害了他人的利益，國家才能干預(yù)個人的自由，這也是國家刑罰權(quán)強(qiáng)制干預(yù)個人自由的唯一緣由［13］（P60）。根據(jù)危害原則，如果構(gòu)成敲詐的兩個行為均是無害的合法行為，又如何能夠通過危害原則的檢驗(yàn)對其進(jìn)行處罰。若是這個問題得不到很好的解釋，那么，一個以自由主義為基石的社會就理應(yīng)對敲詐采取放任態(tài)度［14］（P138）。為了解決這個問題，需要先厘清兩點(diǎn)，一是這種以維權(quán)為名索要財物的談判行為究竟是減損了商家的自由意志還是提升了自由意志？二是單純的免于恐懼的權(quán)利能否成為敲詐勒索罪保護(hù)的法益？

1.維權(quán)談判是否減損了商家的意志自由？

敲詐勒索罪保護(hù)的法益是復(fù)合法益，除了財產(chǎn)外，個人的意志自由也是敲詐勒索罪所保護(hù)的法益，這也是敲詐勒索罪與搶劫罪相區(qū)分的重要標(biāo)志之一。一般認(rèn)為，敲詐勒索罪是行為人以惡害相通告，引起被害人心理恐慌，然后脅迫取財?shù)男袨?。因此，何為“惡害”，該惡害能否引起被害人恐懼從而減損意志自由交付財物就成了認(rèn)定的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

消費(fèi)者向商家進(jìn)行的此種談判看上去似乎是對商家自由意志的減損，能夠?qū)ι碳倚纬删哂行睦韽?qiáng)制的“惡害通告”。如果單純從舉報或是向媒體曝光的法律性質(zhì)來看，不論是向監(jiān)管部門進(jìn)行投訴舉報還是向網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行發(fā)帖曝光，都是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者的合法的維權(quán)手段，而不能是一種威脅要挾的手段。但合法的行為可能會因?yàn)槠浞欠ǖ哪康亩ズ戏ㄐ裕绕涫窃诂F(xiàn)代社會，對于商家來說，在網(wǎng)絡(luò)平臺或是通過新聞媒體進(jìn)行產(chǎn)品瑕疵的揭露和曝光無疑會帶來極大的精神壓力和強(qiáng)制。主要體現(xiàn)在即使產(chǎn)品存在的瑕疵和問題很小，但是一旦經(jīng)由媒體曝光和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)酵，也會給商家和企業(yè)帶來巨大的損失和嚴(yán)重的后果。因此，舉報曝光等手段對企業(yè)商家來說不可謂不是一種惡害通告和威脅，此時盡管商家會先同意消費(fèi)者提出的賠償數(shù)額或是其他條件，但這種同意并不是出于完全的意志自由，而是為了避免惡害所做出的妥協(xié)，理所應(yīng)當(dāng)是對商家自由意志的減損。

但也有人認(rèn)為，此種交易談判不是對商家意志自由的減損，而是提升了商家的意志自由。因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵確實(shí)存在，消費(fèi)者維權(quán)本身就具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，而這時，消費(fèi)者為商家提供了另一種可能和選擇，即，通過給付一定的財物而免于被曝光和舉報的選擇。此時，消費(fèi)者只是給出了一個“提議”或者說“選擇”，而具體商家是否接受這個提議，或者選擇哪一種解決方式，消費(fèi)者是沒有辦法強(qiáng)制的。該行為不但不是對法益的侵害，甚至可以說在一定程度上保護(hù)和提升了法益。

2.免于恐懼的權(quán)利能否成為敲詐勒索罪保護(hù)的法益？

除了上述對自由意志法益減損與否的討論外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然商家看上去獲得了更多的選擇權(quán)利，但是這個新出現(xiàn)的選擇是以恐懼換來的。如日本就有學(xué)者認(rèn)為，即使恐嚇的內(nèi)容合法，但是只要能夠引起“安全感”的危機(jī)，也可以構(gòu)成犯罪，該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將免于恐懼的權(quán)利也看作是敲詐勒索所保護(hù)的法益之一［15］（P80-83）。但是種觀點(diǎn)仍值得研究和商榷。

首先，維權(quán)索賠使商家所面臨的困境很大程度是基于自身的過錯。以上述黃靜華碩電腦案為例，華碩公司在將不被市場允許的測試芯片投入市場售賣流通時，就應(yīng)該預(yù)見到消費(fèi)者可能提出索賠要求。哪怕黃靜提出的500萬美金或是曝光等提議給華碩公司帶來了巨大的壓力和恐懼，華碩公司也完全可以拒絕黃靜的提議，然后回歸到自己生產(chǎn)的電腦出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵這一固有的風(fēng)險中去。而現(xiàn)在黃靜提供了一個看上去可以避免品牌信譽(yù)和形象受損這一原有困境的新的選項(xiàng)，華碩公司無論是為產(chǎn)品瑕疵支付代價，還是拒絕這種代價回歸到原有困境中，這種兩難選擇的出現(xiàn)都不應(yīng)該歸咎于黃靜的身上。同理，哪怕消費(fèi)者為商家?guī)砹艘粋€新的困難選項(xiàng)，這種選擇困難并不能成為歸責(zé)消費(fèi)者的緣由和依據(jù)。

其次，不管是舉報還是曝光，這些都是法律賦予消費(fèi)者的維權(quán)手段，使用合法的維權(quán)手段本身不構(gòu)成對商家的自由限制，而是商家對于自身過錯和產(chǎn)品瑕疵所本就應(yīng)當(dāng)承受的代價。根據(jù)“消極自由理論”，只有阻止他人本可以做的事情才會導(dǎo)致不自由。在黃靜華碩電腦案中，華碩公司不存在“本可以做的事”，相反，華碩公司其實(shí)沒有理由不去忍受黃靜曝光或者要求賠償。從這個角度來說，持有免于恐懼也是保護(hù)法益理論會陷入這樣一種荒謬的境地：消費(fèi)者直接投訴舉報和曝光是合法的維權(quán)行為，但是告知對方自己要這么做就會變成犯罪行為。換句話說，這種理論的潛在含義是“合法行為應(yīng)該默默實(shí)施”。不過，既然是合法行為，就不應(yīng)該排斥對該行為的告知或預(yù)警，這種限制不僅是沒有任何法力依據(jù)，更是與常識常理相左。

（二）敲詐悖論在主客觀方面的體現(xiàn)

1.舉報、曝光行為的合法性瑕疵

敲詐是指行為人以威脅、脅迫使被害人陷入恐懼心理，受到精神強(qiáng)制進(jìn)而交付財物的行為，但并不是所有的威脅脅迫行為都要被刑法納入規(guī)制調(diào)整。要挾是指利用他人的把柄等揭露隱私的行為，而威脅是指用侵害他人的方法相恐嚇。這就表示，正當(dāng)行使權(quán)利的行為對他人造成的心理壓力既不該是要挾也不該是威脅。通說卻與此持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為無論訴諸的手段是否合法，威脅本身如果足以激發(fā)心里恐懼并使對方自由意志受到限制，就屬于敲詐行為。但是，通說的觀點(diǎn)便由此面臨了一個困境，即恐嚇是指以惡害相通告，那么舉報曝光此類權(quán)利范圍之內(nèi)的事項(xiàng)，何以成為“惡害”？權(quán)利濫用說和義務(wù)違反說兩種觀點(diǎn)嘗試對此問題進(jìn)行解釋。

權(quán)利濫用說的主要內(nèi)容是，將舉報曝光等原本合理的行使權(quán)利的行為用于制造他人的心理恐慌和強(qiáng)制，則構(gòu)成對權(quán)利的濫用，從而失去合法性［6］（P190-200）。此種觀點(diǎn)在邏輯上并無問題，因?yàn)楹戏ㄐ袨闀驗(yàn)槌^了必要的邊界而不法?？蓡栴}是，在此類過度維權(quán)行為中，要如何尋找和確定“邊界”？有學(xué)者提出可以對權(quán)利濫用設(shè)定具體的鑒別要素，如客觀上有損害或是損害的可能，同時主觀上有損害的目的和故意［16］（P352-356）。但以消費(fèi)者主客觀不法來論證此種維權(quán)談判是不法的， 又會陷入循環(huán)論證的誤區(qū)之中。

義務(wù)違反說的主要內(nèi)容是，舉報監(jiān)督是消費(fèi)者應(yīng)盡的義務(wù)，而此時卻被拿來用作交易的籌碼，是對義務(wù)的違反，因此具有不法性。然而，這一觀點(diǎn)存在的問題是，對義務(wù)的違反不必然是對個人權(quán)益的侵害［17］（P8）。因?yàn)榍迷p勒索最終保護(hù)的法益指向還是個人意志自由這一法益，而對義務(wù)的違反只是對公共秩序的破壞。因此，如何從義務(wù)違反推演到對商家意志自由的侵害仍是需要解決的問題。

2.索財行為的合法性瑕疵

對于索財行為合法與否的認(rèn)定上，主要的討論集中在“權(quán)利基礎(chǔ)”這一概念上。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利基礎(chǔ)是索財行為合法性認(rèn)定的關(guān)鍵，只有在具有“請求權(quán)”的前提和場合之下，索要財物的行為才是合法的［18］（P353）。但問題在于，即便是毫無根據(jù)的請求權(quán)，在法律上也并不是被禁止的事項(xiàng)，如流浪漢乞討，流浪漢并不具備請求權(quán)，這種乞討行為也并不違法。問題的關(guān)鍵在于，這種對財物的請求，只是一種“提議”或“談判”，被請求者完全可以自主決定接受或拒絕，對于商家來說，若是請求的數(shù)額過于巨大，或是以舉報曝光作為交換條件，這種交易或許苛刻，但并沒有被法律所禁止。從這個意義上來說，這種苛刻的交易談判，都只能對其進(jìn)行道德上的譴責(zé)，而不能因此認(rèn)定其在合法性上具有瑕疵。

三、界分的標(biāo)準(zhǔn)：多次敲詐

敲詐悖論，是指從敲詐的構(gòu)成來看，由脅迫與索財兩種行為組成。然而，向他人索財并不是被法律禁止的事情；同時，任何人也有揭露不道德甚至違法事情的自由，這也是法律允許甚至的鼓勵的。既然索財行為和揭露真相的行為單獨(dú)看都是合法的，組合在一起卻有可能形成“白行為+白行為=黑行為”的邏輯困境悖論。由于對此類以舉報曝光為名索要財物的行為，人們的法律直覺便是認(rèn)為這是一種應(yīng)該受到刑法規(guī)制和懲罰的敲詐勒索行為，因此許多學(xué)者都在想辦法證成這一直覺。而為了證成此種過度維權(quán)行為構(gòu)成敲詐勒索罪，學(xué)者們大致是圍繞兩種路徑展開論證的：一是對此種敲詐悖論提出質(zhì)疑，認(rèn)為索財行為與威脅事由均不具有違法性這一說法是錯誤的；二是訴諸“雅氏方案”或是“剝削原則”去尋找維權(quán)行為與敲詐勒索行為之間的界限，為過度維權(quán)行為的犯罪化提供辯護(hù)依據(jù)。

1.否認(rèn)敲詐悖論存在的邏輯難以自洽

部分學(xué)者對敲詐悖論的存在持否定態(tài)度，認(rèn)為兩個合法的行為導(dǎo)致一個不法的結(jié)果并不是一個特殊的問題。

首先，合法行為會因?yàn)椴环康亩ズ戏ㄐ?，這個邏輯本身是沒有問題的，問題是如何從消費(fèi)者的維權(quán)行為中證明其存在了非法占有的目的？《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者獲得賠償?shù)臋?quán)利，同時也賦予消費(fèi)者舉報曝光等監(jiān)督的權(quán)利。基于這種法定的權(quán)利，消費(fèi)者向商家索要財物，否則就將其曝光的行為只是正常的兩種維權(quán)方式任選其一而已，無法推斷消費(fèi)者具有非法占有的目的。哪怕消費(fèi)者索要的數(shù)額巨大，但這個數(shù)額仍是可以協(xié)商的狀態(tài)，商家仍然可以選擇接受或不接受或繼續(xù)與消費(fèi)者談判。因此，非法占有目的的證成是此邏輯鏈中重要卻難以證明的一環(huán)。

其次，刑法中存在兩個合法行為組合在一起變成不法結(jié)果的情況，這并不是過度維權(quán)構(gòu)成敲詐勒索罪獨(dú)有的特殊情況。典型的例子是：喝酒不違法，開車不違法，但是酒后駕車卻是違法行為。這個邏輯看上去似乎沒有問題，但是卻忽略了兩種行為之間的關(guān)聯(lián)。醉酒駕駛是違法甚至犯罪行為，因?yàn)楹染坪烷_車這兩個單獨(dú)的行為是存在互斥關(guān)系的，即要么喝酒但不開車，要么開車但不喝酒。因?yàn)榇嬖谶@種互斥關(guān)系，所以當(dāng)二者組合在一起“既喝酒又開車”時，才會導(dǎo)致不法的結(jié)果出現(xiàn)。而在過度維權(quán)的情況中，要求賠償?shù)乃髫斝袨榕c將產(chǎn)品瑕疵曝光的行為之間并不存在只能擇其一的互斥關(guān)系，因此，酒后開車不法的邏輯并不能當(dāng)然的適用在過度維權(quán)上面。

2.雅氏方案的“硬式父權(quán)主義”存在一定缺陷

在否認(rèn)敲詐悖論這一邏輯不可行之后，基于悖論問題仍未解決，但過度維權(quán)行為仍需入罪的立場，由此，雅氏方案認(rèn)為盡管從意志自由角度，被害人并不值得保護(hù)，但是基于對經(jīng)濟(jì)交往秩序的保護(hù)，刑法仍需以家長的姿態(tài)進(jìn)行干預(yù)。但是，雅氏方案仍然存在一定的困境和缺陷。

最大的問題在于這種區(qū)分方法實(shí)際上擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。如果利用他人窘境進(jìn)行顯示公平的交易就要被刑法納入規(guī)制進(jìn)行懲罰的話，這其實(shí)是刑法對個人的過分監(jiān)護(hù)。因?yàn)閷?shí)踐中哪怕讓渡大部分權(quán)利接受不公平條件也想要達(dá)成某種交易的情況屢見不鮮，如果對于此類交易行為都以刑法加以禁止的話，反而不利于市場自由發(fā)展。

在自由主義危害原則的框架下，敲詐悖論并沒有辦法得到很好的解決。于是，范伯格提出，可以利用剝削原則對過度維權(quán)敲詐的可罰性進(jìn)行證成和說明。根據(jù)剝削原則，這種剝削的可罰性在于不當(dāng)?shù)墨@利。剝削原則與雅氏方案存在異曲同工之處，但是，其補(bǔ)充了雅氏方案中忽略的一個關(guān)鍵問題，即威脅具有無限性和可重復(fù)性這一特點(diǎn)。因此，借助“敲詐的可重復(fù)性”從剝削原則來論證“強(qiáng)剝削關(guān)系”的存在，可以較為妥當(dāng)?shù)叵馇迷p悖論，同時可以對過度維權(quán)行為與敲詐勒索進(jìn)行較為合理的界分。在這一證成路徑下，強(qiáng)剝削關(guān)系所侵害的法益是個人意志自由，而不是暴利罪中規(guī)定的交易本身，同時，如果敲詐具有可重復(fù)性，則會存在強(qiáng)剝削關(guān)系，而強(qiáng)剝削關(guān)系的存在會進(jìn)一步導(dǎo)致被害人即商家徹底處于一種被壓制無法反抗的心理狀態(tài)，基于此，刑法需要對此進(jìn)行干預(yù)和懲罰。

基于上述論證可以看出，借助“敲詐的可重復(fù)性”從剝削原則來論證“強(qiáng)剝削關(guān)系”的存在，可以較為妥當(dāng)?shù)叵馇迷p悖論，同時可以對過度維權(quán)行為與敲詐勒索進(jìn)行較為合理的界分。然而，不論是“敲詐的可重復(fù)性”還是“強(qiáng)剝削關(guān)系”，在認(rèn)證方面還是逃不出對“可重復(fù)”和“強(qiáng)剝削”的主觀認(rèn)證問題，針對這個問題，我國刑法中的“多次敲詐”可以成為一種客觀且妥當(dāng)?shù)淖C成路徑和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對于過度維權(quán)的行為，只有滿足了“多次敲詐勒索”才符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，因?yàn)橹挥小岸啻吻迷p”才能客觀地證明強(qiáng)剝削關(guān)系的存在，從而認(rèn)定其侵害了商家的自由意志這一受保護(hù)的法益。對于單次敲詐，盡管其威脅的證據(jù)或把柄具有可重復(fù)性，但只要行為人并沒有重復(fù)使用，則消費(fèi)者與商家的關(guān)系仍停留在談判階段，并沒有出現(xiàn)強(qiáng)剝削關(guān)系，因此刑法不應(yīng)該因?yàn)檫@種“可能性”而提前介入，這也符合疑罪從無的刑法謙抑性原則。

四、結(jié) 語

綜上所述，可以看出，較有優(yōu)勢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和路徑是：如果沒有權(quán)利基礎(chǔ)，且行為人清楚認(rèn)識到自己沒有權(quán)利基礎(chǔ)的情況下，如果采取的是合法手段，則不應(yīng)當(dāng)作入罪考量，如果采取的是非法手段，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪或者其他可能觸犯的罪名；如果行為人具有權(quán)利基礎(chǔ)，那么對于高價索賠、知假買假和向媒體、網(wǎng)絡(luò)曝光等手段原則上也不認(rèn)定為敲詐勒索罪，唯一的入罪標(biāo)準(zhǔn)借鑒域外“強(qiáng)剝削關(guān)系”的理念，做本土化處理后應(yīng)當(dāng)成為“多次敲詐勒索”，即對于此種類型的維權(quán)行為，只有行為人實(shí)施多次敲詐勒索行為的情況下，才能認(rèn)定其具有被非法占有之主觀故意并行恐嚇要挾之行為，進(jìn)行入罪認(rèn)定。

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